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Norma geral anti-elisiva parágrafo único do art. 116 do CTN. Novembro 2010

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116 do CTN”

Novembro 2010

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LC 104/01  Parágrafo único do art. 116 do CTN

• Apesar do Código Tributário Nacional (CTN) possuir desde 2001 um dispositivo que estabelece uma norma antielisiva, o artigo 116 do CTN ainda não foi regulamentado (não exemplifica quais seriam os tipos de negócios realizados com a finalidade de dissimular as obrigações tributárias).

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único - A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”

• O fato do artigo 116 do CTN ainda não ter sido regulamentado faz com que a interpretação da legalidade de determinados planejamentos tributários seja subjetiva, o que permite ao Fisco

desconsiderar atos ou negócios jurídicos “supostamente” praticados com a finalidade de dissimular

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• Tanto o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) quanto o Poder Judiciário têm interpretado de diversas maneiras os planejamentos tributários praticados pelos contribuintes no decorrer dos últimos anos, em razão da ausência dessa regulamentação.

• A RFB quer regulamentar essa norma anti-elisiva, como forma de estabelecer critérios para que a fiscalização possa caracterizar planejamentos tributários feitos por empresas com a intenção de dissimular o pagamento de tributos.

• E a RFB já tentou regular isso no passado - vide exposição de motivos da MP 66/2002:

“ art. 11. Os arts. 13 a 19 dispõem sobre as hipóteses em que a autoridade administrativa, apenas para efeitos tributários, pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos, ressalvadas as situações relacionadas com a prática de dolo, fraude ou simulação, para as quais a legislação tributária brasileira já oferece tratamento específico.

Art. 12. O projeto identifica as hipóteses de atos ou negócios jurídicos que são passíveis de

desconsideração, pois, embora lícitos, buscam tratamento tributário favorecido e configuram abuso de forma ou falta de propósito negocial.

(...)art. 14. Os arts. 15 a 19 dispõem sobre os procedimentos a serem adotados pela administração no tocante à matéria, suprindo exigência contida no p. único do art. 116 do CTN.”

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Considerações gerais (item 13 da exposição de motivos da MP 66)

Direito comparado: Os representantes da RFB entendem que a utilização de uma norma antielisiva já é uma realidade em diversos países (ou seja, o Brasil estaria apenas se adaptando a esse novo contexto mundial , cuja evolução ocorreu, de uma maneira geral, nos últimos 10 anos, seja por via de publicação de uma lei antielisiva ou com a utilização de princípios gerais do Direito).

• Vantagem Fiscal (Espanha, Canadá, etc.)

• Benefício fiscal como único objetivo (França)

• Propósito Negocial (EUA, Holanda)

- Alteração significativa da posição econômica - Propósito relevante além dos efeitos fiscais

• Via inadequada (Alemanha)

• Via imprópria e artificiosa e/ou Finalidade inválida (Espanha)

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3. Da potencial matéria/objeto de regulamentação

Tudo indica que a RFB não pretende definir/regular os conceitos importantes atrelados ao estudo dessa matéria (ex: conceito de dissimulação; abuso de forma; abuso de direito; falta de propósito negocial, dentre outros).

Essa regulamentação exigiria a edição de uma Lei Complementar (cujo rito de aprovação no Legislativo/Político seria mais difícil/complicado).

Dessa forma, parece que a regulamentação que será editada ficará voltada exclusivamente a

aspectos/ritos procedimentais inerentes a essa matéria (utilização de Medida Provisória – Lei ordinária).

Em que pese essa informação, os representantes dos contribuintes estão propondo, como sugestão alternativa, incluir formalmente nessa regulamentação a vinculação do “termo simulação” com base nas situações tipificadas no art. 167 do C.C. (ou seja, o conceito de simulação e a aplicação da multa

qualificada só poderiam ser aplicados nessas hipóteses):

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

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Planejamento tributário e Provas (“visão da RFB”)

• Comportamento concludente (análise de todos os passos da operação);

• Exame do contexto (motivo, causa, forma);

• Evidenciar a vontade do conjunto de atos societários (benefício econômico);

• Identificar tipos especiais de cláusulas contratuais;

• Verificar se houve a “vivência” dos efeitos; e

• Coerência das partes em declarações em outros ambientes (CADE, CVM, notas explicativas, imprensa, mercado acionário, Banco Central)

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4. Propostas alternativas para fins da regulamentação do art. 116 do CTN

• 4.1. Criação de um “cargo” a ser ocupado por um representante dos contribuintes no Ministério da Fazenda (atuação na elaboração de leis, etc).

• 4.2. Utilização de critérios cumulativos de análise por parte das Autoridades Fiscais:

(i) existência de vantagem fiscal;

(ii) operação (ou conjunto de operações) deve mostrar-se inadequada;

(iii) posição econômica ou jurídica do contribuinte não alterada deforma significativa; e (iv) ausência de razão relevante além das vantagens fiscais.

• 4.3. Procedimento prévio ao auto de infração (Declaração “prévia” de registro das operações - DPRO)

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