Ata da Rodada

03 de agosto 2011

GEAGU Subjetiva

Ata da Rodada 2011.29

Prezado Participante,

Você está recebendo a publicação das melhores respostas da rodada.

Trata-se de material extremamente valioso, pois reúne informações provenientes das mais variadas doutrinas e pensamentos, decorrente de várias formas de pensar o Direito, permitindo, com isso, a construção de uma visão ampla, altamente necessária para uma preparação com excelência.

As opiniões manifestadas neste fórum de debates não refletem, necessariamente, o posicionamento dos mediadores e colaboradores do GEAGU

A transcrição das respostas se dá na íntegra, da forma como repassada pelos autores.

Equipe GEAGU

"Tudo o que um sonho precisa para ser realizado é alguém que acredite que ele possa ser realizado."

Roberto Shinyashiki

Questão 01 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

Quais as diferenças entre a remissão, a anistia e a isenção do crédito tributário? O Poder Judiciário pode conceder de ofício a remissão de crédito tributário nos termos da Lei n. 11.941/2009 (a qual prevê a remissão dos créditos tributários para com a Fazenda Nacional vencidos há cinco anos ou mais cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 10 mil)?

Paulo Henrique Figueredo de Araújo (Natal/RN) escreveu:

A remissão – hipótese de extinção do crédito tributário contemplada pelo artigo 156, IV, do Código Tributário Nacional (CTN) – consiste na liberação graciosa da dívida pela pessoa jurídica de direito público titular da competência tributária. Enquanto causa de extinção do crédito tributário, a remissão supõe a sua constituição, não consubstanciando fator impeditivo do lançamento. Ademais, a remissão, por se reportar

ao crédito tributário – genericamente considerado –, abrange valores referentes a tributos e multas.

A seu turno, isenção e anistia qualificam-se como causas de exclusão do crédito tributário, elencadas no artigo 175 do CTN. Não afetam, uma vez ocorrido o fato gerador do gravame, a gênese da obrigação tributária; inviabilizam, todavia, a constituição do crédito, impedindo o lançamento tributário. A isenção – conforme o perfil emprestado pelo CTN, que não aderiu à construção doutrinária que lhe confere o caráter de causa de não-incidência tributária, legalmente qualificada – é hipótese de dispensa legal do pagamento do tributo devido. A anistia, de outra banda, é o perdão legal de infrações, tendo como conseqüência a proibição de quem sejam lançadas as respectivas penalidadespecuniárias.

A remissão distingue-se, ontologicamente, da isenção e anistia por não impedir a constituição do crédito tributário, mas por, diante de um crédito já constituído, fulminá-lo. Ademais, seu objeto é mais amplo, por abranger quer os créditos referentes a tributos quer os créditos alusivos a multas tributárias. Por outro lado, a nota distintiva entre isenção e anistia reside justamente no objeto da desoneração, eis que a primeira só se reporta aos tributos, e a segunda às multas tributárias.

Quanto à possibilidade de o Poder Judiciário conceder de ofício a remissão de crédito tributário nos termos da Lei nº 11.941/2009 – que remitiu os débitos com a Fazenda Nacional vencidos há mais de cinco anos ou cujo valor total consolidado seja igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) –, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou-se no sentido de que não pode o magistrado, de ofício, pronunciar a remissão, analisando isoladamente o valor cobrado em uma execução fiscal, sem questionar a Fazenda sobre a existência de outros débitos que, somados, impediriam o contribuinte de gozar o benefício. Assim, a aplicação da norma remissiva de ofício depende da averiguação, junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou à Secretaria da ReceitaFederal, da existência de outros débitos do mesmo sujeito passivo que, muito embora não sejam objeto da execução fiscal manejada, possam ser somados aos débitos ali veiculados a fim de se verificar o limite de valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

MNA (São Paulo/SP) escreveu:

Conforme preceitua o Código Tributário Nacional, em seu artigo 175, a isenção e a anistia são causas de exclusão do crédito tributário. Vale dizer, são motivos que justificam a não constituição do crédito tributário.

Entende-se por isenção a exceção feita por lei à regra jurídica de tributação. Isto é, são situações que, embora se enquadrem ao fato gerador de determinado tributo, não serão tributadas pois a lei as excepcionou. Cabe ressaltar que

não se confundem, a rigor, com hipóteses de não incidência, tendo em vista que estas são situações que não foram contempladas na descrição legal de certo fato gerador.

Não devem ser tratadas, também, como imunidades, porque estas são hipóteses de exclusão constitucionalmente qualificadas, enquanto que isenções decorrem de lei em sentido estrito.

Na dicção do próprio Código Tributário: a isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração. Ainda, a isenção pode ser restrita a determinada região do ente tributante, em função de condições a ela peculiares.

Quanto à anistia, trata-se da exclusão do crédito tributário relativo a penalidades pecuniárias, impedindo, por conseguinte, a constituição do crédito.

Observa-se que essa modalidade de exclusão diz respeito estritamente às penalidades, e precede a constituição do crédito. Consoante o Código Tributário Nacional, nos termos do artigo 180, a anistia não se aplica aos atos qualificados em lei como crimes ou contravenções e aos que, mesmo sem essa qualificação, sejam praticados com dolo, fraude, simulação pelo sujeito passivo ou por terceiro em benefício daquele; ou às infrações resultantes de conluio entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas.

A anistia, assim como a isenção, pode ser concedida em caráter geral, sem qualquer condição, e neste caso decorre diretamente da lei, como também poderá ser concedida limitadamente: às infrações de legislação de determinado tributo; a determinado montante, conjugadas ou não com penalidades de outra natureza; à determinada região do território; ou sob condição de pagamento do tributo, em prazo fixado em lei ou pela autoridade administrativa.

Por último, a remissão é forma de extinção do crédito tributário, quer decorrente da penalidade ou de tributo propriamente dito. Esta forma abrange todo o crédito tributário já constituído. Dispõe o Código Tributário Nacional, em seu artigo 172, que a lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, considerando: a situação econômica do sujeito passivo; eventual erro ou ignorância escusável do sujeito passivo quanto à matéria de fato; à irrelevância do valor do crédito tributário; a equidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso; as condições peculiaresde determinada região do território.

Cabe observar que a concessão de anistia ou isenção, quando em caráter específico, a requerimento do interessado, ou a ainda a remissão, não constituem direito adquirido. Isto é, podem ser revogados, de ofício, sempre que se apure que o interessado não satisfazia ou deixou de cumprir os requisitos para sua concessão.

Quanto à Lei 11.941/2009, o Superior Tribunal Justiça entende que não é possível o Poder Judiciário, de ofício, conceder a remissão de crédito tributário, sem observar a necessidade de averiguar, junto à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou à Secretaria da Receita Federal (SRF), a existência de outros débitos.

Educhubergs (Porto Alegre/RS) escreveu:

A remissão tributária é o perdão, total ou parcial, de forma graciosa (unilateral), por parte do Fisco, concedida ao sujeito passivo. Trata-se de causa de extinção do crédito tributário. Na remissão toda a relação jurídico-tributária é exaurida (ocorre o fato gerador, surge a obrigação tributária, verificam-se as sujeições passiva e ativa e o crédito tributário é formalizado pelo lançamento), sobrevindo o perdão legal do tributo ou da multa já constituídos. O instituto em tela vem disciplinado no art. 172, do CTN e sua instituição, ainda quando concedida a título individual, depende de lei autorizadora específica de competência do ente tributante competente para legislar acerca do gravame emquestão.

O despacho administrativo que a reconhece tem caráter meramente declaratório, já que os requisitos para a sua concessão vêm estampados na lei permissiva. Desta feita, o dito ato administrativo concessivo abrange período anterior à sua expedição. Trata-se, a remissão, de exceção ao Princípio da Indisponibilidade do Crédito Tributário e, por via de consequência, de manifestação discricionária da Administração.

Isenção e anistia (art. 175, CTN), ao seu tempo, são causas de exclusão do crédito tributário, verificando-se, ambas, depois de ocorrido o fato gerador, surgida a obrigação tributária, verificadas as sujeições passiva e ativa, mas antes de operado o lançamento (constituição do crédito). Exige lei específica. Distinguem-se na medida em que a primeira incide sobre o tributo e a segunda sobre a penalidade (multa). Enquanto a remissão alcança todo o crédito tributário já constituído, a anistia toca apenas a penalidade, estando aí seu aspecto diferenciador. A lei isentiva alcança fatos posteriores à sua vigência (caráter prospectivo), já a norma anistiadora, por pressupor violação a ônus obrigacionalnão adimplido, incidirá exclusivamente sobre fatos pretéritos. Toda norma que verse acerca de exclusões deve ser interpretada à luz do método literal. A exclusão do crédito não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal, ou dela consequentes. Atos tidos como crime ou contravenções, ou ainda dolosos, fraudulentos ou simulados não comportam anistia. A isenção gratuita pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo, enquanto a onerosa é irrevogável pelo prazo e nas condições estabelecidas.

O STF adota a posição tradicional acerca do conceito de isenção, externando ser mera dispensa legal de pagamento de tributo devido, de maneira que a revogação da lei isentiva torna o tributo desde logo exigível, não havendo que se observar o Princípio da Anterioridade.

A remissão não pode ser concedida de ofício pelo Poder Judiciário.

Somente pode ser reconhecida por ato da autoridade administrativa, que detém as informações necessárias para verificar se o contribuinte enquadra-se nas condições legais. Com efeito, sem questionar a Fazenda sobre a existência de outros débitos que somados impediriam o contribuinte de gozar do benefício, não pode o Magistrado concedê-lo ex officio.

Leonardo Tibo (Pará de Minas/MG) escreveu:

A isenção tributária é uma limitação ao exercício da competência tributária fixada pela legislação infraconstitucional, a qual impede a instituição de tributos em relação a determinadas hipóteses. Se essa limitação, todavia, for prevista na Constituição Federal, o instituto será o da imunidade tributária. Além disso, a isenção é espécie de exclusão de crédito tributário, isto é, ela é instituída por norma superveniente à norma que estabelece o tributo.

A anistia, por sua vez, também é modalidade de exclusão do crédito tributário. Todavia, o que se exclui não é o tributo propriamente dito, mas sim a pena aplicada em decorrência de uma infração à lei tributária, desde que não constitua crime ou contravenção penal. Nos termos do art. 180 do CTN, ela alcança somente as infrações ocorridas antes de sua instituição, que é feita por lei, de maneira que seus efeitos não se voltam para o futuro.

Por fim, a remissão, que também exclui o crédito tributário, é o instituto que perdoa o pagamento do próprio crédito tributário, podendo ser total ou parcial.

A Lei 11.941/09 autoriza o cancelamento da certidão de dívida ativa por remissão fiscal. Ela tem caráter geral e se fundamenta no princípio da razoabilidade, permitindo que a Fazenda Pública perdoe o crédito tributário de pequeno valor, assim considerado o igual ou inferior a R$ 10.000,00.

Apesar de autorizada por lei, a remissão é um ato administrativo cuja competência é atribuída à Administração Pública. De certo que o magistrado, no exercício das funções jurisdicionais, não está investido de competência administrativa para equacionar os créditos e fazer a subsunção da dívida ativa à hipótese da Lei 11.941/09.

Diga-se, ademais, que, ainda que se admitisse a plausibilidade processual do reconhecimento de ofício da remissão, o juiz encontraria dificuldades técnicas e fáticas para declará-la. É que a remissão em tela não é feita em razão do valor de cada certidão de dívida ativa, mas sim em relação ao conjunto dos débitos de cada sujeito passivo, cujos dados estão à disposição da Fazenda Pública. Nesse sentido, inclusive, tem sido a jurisprudência do STJ

Leticia vieira Ladeira Arantes (Uberlândia/MG) escreveu:

Segundo o Código Tributário Nacional, a remissão, que consiste na dispensa gratuita do crédito relativo ao tributo, é uma das causas de extinção do crédito tributário. Sendo causa de extinção, só se pode falar em remissão se já tiver ocorrido o lançamento tributário e, devido ao princípio da indisponibilidade do patrimônio público, somente pode ser concedida se houver previsão em lei específica. Vale lembrar que, embora haja divergências, entende-se que o instituto pode abranger tanto os créditos relativos a tributos quanto aqueles relativos às multas, pois o texto legal utiliza a expressão geral “créditos tributários” (que diz respeito tanto a tributos quanto a multas).

A anistia e a isenção, por sua vez, são definidas pelo ordenamento como formas de exclusão do crédito tributário, impedindo a sua constituição. Ou seja, a anistia e a isenção são institutos em que, mesmo ocorrendo o fato gerador (e o consequente nascimento da obrigação tributária), não poderá haver lançamento. Elas diferem entre si porque a anistia diz respeito apenas à multa, evitando o nascimento do crédito referente à aplicação de penalidades pecuniárias, enquanto que a isenção corresponde à dispensa legal do pagamento do tributo devido, excluindo o crédito tributário relativo a tributo. Ressalta-se que, segundo tese prevalente no judiciário, a isenção não é causa denão-incidência tributária, pois, mesmo com a isenção, os fatos geradores continuam a ocorrer, gerando as respectivas obrigações tributárias, sendo apenas excluída a etapa do lançamento e, por conseguinte, a constituição do crédito.

Quanto à possibilidade de o Poder Judiciário conceder de ofício a remissão de crédito tributário nos termos da Lei n. 11.941/2009, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a norma remissiva teve por objetivo abandonar a cobrança dos pequenos devedores e não dos pequenos débitos, já que estes, somados a outros débitos maiores de um mesmo devedor, podem ultrapassar o limite de valor de R$

10.000,00 (dez mil reais), sendo eficientemente cobrados por meio de uma única execução fiscal ou por execuções fiscais reunidas em um só juízo com idêntico trâmite.

Desse modo, seguindo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de ofício da norma remissiva é possível, mas desde que seja averiguado pelo magistrado,junto à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional ou à Secretaria da Receita Federal, a existência de outros débitos do mesmo sujeito passivo que, muito embora não sejam objeto da execução fiscal em exame, possam ser somados aos débitos ali veiculados a fim de se verificar o limite de valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Questão 02 (elaborada pelo Procurador Federal Dr. Thiago Chaves)

Em consiste a detração penal? Ela é possível em caso de prisão ocorrida em outro processo?

David Pinheiro (Fortaleza/CE) escreveu:

À guisa de introdução, faz-se mister alinhavar que a persecução penal do Estado não se ultima com a da sentença penal condenatória. Na verdade, com o trânsito em julgado da sentença condenatória, lhe resta ainda o poder/dever de executar sua própria decisão (jus executionis).

Neste particular, insta ressaltar que a execução penal (Lei 7. 210/84) tem por desígnio efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, como também proporcionar condições para a integração social do condenado e internado. Princípios como o da legalidade, igualdade, personalização da pena, devido processo legal e da jurisdicionalização, norteiam esse processo executivo.

Sob tal aspecto, cabe ao poder judiciário resolver querelas no processo de execução, inclusive aspectos relativos à reunião de penas. Com efeito, é nessa conjuntura que exsurge o instituto da detração penal.

Como de noção cediça, o artigo 42 do Código Penal prevê a detração como o cômputo feito na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo de prisão provisória cumprida no Brasil ou no estrangeiro, da prisão administrativa e o tempo de internação em hospital psiquiátrico ou outro estabelecimento adequado. De tal sorte, poderá haver o desconto de pena eventualmente cumprida de forma provisória, no cumprimento da penal finalmente fixada.

No que alude a detração por prisão ocorrida em outro processo, o Tribunal da Cidadania reiterou entendimento por sua possibilidade. Entretanto, condicionou aos casos em que o crime qual já está apenado o indivíduo, seja anterior a prisão do outro processo, e deste não haja condenação. Ou seja, somente será possível a detração por prisão ocorrida em outro processo, mas apenas se o crime pelo que foi apenado tenha sido praticado antes da prisão cautelar daquele outro processo e se não foi condenado neste.

Christiani (Itabuna/BA) escreveu:

Consiste a detração penal no abatimento na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo em que o sentenciado sofreu prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou mesmo em outro estabelecimento similar.

A previsão legal da detração penal encontra-se no artigo 42 do CP, e visa impedir que o Estado abuse do poder-dever de punir, sujeitando o responsável pelo fato

punível a uma fração desnecessária da pena sempre que houver a perda da liberdade ou a internação em etapas anteriores à sentença condenatória.

É tranquilo o entendimento jurisprudencial do STF e do STJ no sentido da ampla interpretação do artigo 42 do Código Penal para que o tempo de prisão provisória ocorrida em processo diverso daquele cujo delito ensejou a condenação criminal seja considerado para efeito de detração da pena aplicada. E para tanto, é exigida a presença de apenas dois requisitos: que a data do cometimento do crime de que trata a execução seja anteriormente ao período pleiteado; e que neste outro processo a sentença tenha sido de absolvição ou de extinção da punibilidade.

A sexta turma do STJ reiterou o entendimento no sentido de que se admite a detração por prisão ocorrida em outro processo, desde que o crime pelo qual o sentenciado cumpre pena tenha sido praticado anteriormente à prisão cautelar proferida no processo do qual não resultou condenação. Contudo, nega-se a detração do tempo de recolhimento quando o crime é praticado posteriormente à prisão provisória, para que o criminoso não se encoraje a praticar novos delitos, como se tivesse a seu favor um crédito de pena cumprida.

Questão 03 (elaborada pelo Advogado da União Dr. Leonardo Sirotheau):

José fez uma ligação clandestina para obter TV a Cabo, sem pagar assinatura, levando o cabo do poste até a sua residência.

Poder-se-ía enquadrar a conduta de José como criminosa? Sendo positiva, qual crime?

Justifique sua resposta.

Karla (Curitiba/PR) escreveu:

O artigo 35 da Lei 8.977/95 prevê a ilicitude da interceptação e da recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo: “Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo”.

Contudo, referida Lei é norma penal em branco, uma vez que não apresenta o preceito secundário (sanção penal) a ser aplicado ao agente e deve ser complementada por outra lei.

O tema é objeto de controvérsia doutrinária e jurisprudencial: para Guilherme de Souza Nucci a conduta é típica, sendo furto (artigo 155, § 3º, Código Penal), mas para Cezar Roberto Bitencourt e Rogério Greco a conduta é atípica.

A jurisprudência do STJ aplicara ao desvio de sinal de TV o mesmo regramento do furto de energia elétrica.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal decidiu recentemente pela atipicidade da conduta de “efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo”, que não poderia ser enquadrada no crime de furto de energia, previsto no artigo 155, § 3º do Código Penal (“Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: ... § 3º - Equipara-se à coisa móvel a emergia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.”), sob pena de restar configurada analogia in malam partem, inadmissível em Direito Penal (HC 97261/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 12.4.2011).

Isso porque o sinal de TV a cabo não é energia e, portanto, não poderia ser objeto material do aludido crime, pois não é fonte capaz de gerar força, potência, fornecer energia para equipamento ou transformar-se em outras formas de energia”, nem está sujeito à apropriação material, nem pode ser armazenado, retido ou transportado. Além disso, “interceptar” ou “receptar” (interromper o curso, por obstáculo) não se confunde com “subtrair” (retirar ou surrupiar), tratando-se, portanto, de tipos penais distintos.

Outro fundamento mencionado no voto do Ministro Joaquim Barbosa foi o princípio da reserva legal ou estrita legalidade (artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal de 1988 e artigo 1º do Código Penal), que não admite a aplicação de analogia para criar penalidades não mencionadas em lei. Assim, não seria possível impor a pena privativa de liberdade do furto ao agente que praticara a conduta de efetuar ligação clandestina de sinal de TV a cabo.

Portanto, a conduta de José não pode ser enquadrada como penalmente típica, a teor do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal.

Mônica Pires Pernambuco (Recife/PE) escreveu:

A questão da ilicitude da ligação clandestina para obter TV a cabo é bastante discutida, havendo muita divergência tanto na doutrina como na jurisprudência pátria.

Uma parte da doutrina e da jurisprudência afirma que a interceptação ou recepção de sinais de TV a cabo sem autorização equipara-se ao delito capitulado no parágrafo 3º do art. 155 do CP, qual seja o crime de furto de energia elétrica, sustentando que o sinal de TV a cabo é energia com valor econômico. Esse é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, que afirma que o furto de sinal de televisão é válido para encaixar-se na figura prevista no parágrafo 3º do art. 155 do CP, pois é uma forma de energia.

Por outro lado, outros doutrinadores entendem que o desvio de sinal de televisão é fato atípico, cuja prática configura mero ilícito civil. Nesse sentido, Cezar Roberto Bittencourt que afirma que o sinal de televisão não pode ser equiparado a

energia, porque não é fonte capaz de gerar força ou potência, não estando sujeito a apropriação material, além do fato de que o seu uso não é capaz de gerar um desfalque no patrimônio como no furto, não sendo possível, portanto, enquadrar a conduta de receptação de sinal de TV a cabo sem autorização no crime de furto de energia.

É importante salientar que apesar da controvérsia doutrinária e jurisprudencial, a lei 8977/1995, que dispõe sobre o serviço de TV a cabo, estabelece em seu art. 35 que “Constitui ilícito penal a interceptação ou a recepção não autorizada dos sinais de TV a Cabo”, configurando, assim, a tipicidade da conduta. Todavia, a mencionada lei não estabelece a sanção penal a ser aplicada, tendo sido classificada pelo Excelentíssimo Ministro Joaquim Barbosa de norma penal em branco inversa, ou seja, é uma lei de conteúdo incompleto, sendo necessária para sua aplicação a complementação da norma por outra lei.

Desta forma, a conduta de José não pode ser enquadrada como furto de energia elétrica, uma vez que o sinal de televisão não se equipara a energia elétrica e por não haver diminuição do patrimônio quando do seu uso, o que deve ocorrer no furto. Apesar da Lei 8977/95 afirmar que a conduta descrita na questão é um ilícito penal, ela não pode ser enquadrada como criminosa, uma vez que a Lei 8977/95 necessita de complementação para viabilizar a sua aplicação; utilizar-se da analogia para preencher lacuna da lei seria aplicar o recurso da analogia in malam partem o que não é permitido no direito penal. Nesse sentido foi o entendimento do STF no julgamento do HC 97261, em que à luz do princípio da reserva legal, de que não há crime sem lei anterior que o define, nem pena sem prévia cominação legal, entendeu não ser possível enquadrar a conduta de receptação ilegal de sinal de TV a cabo no crime de furto de energia elétrica.

Marina Matos Lemos de Souza Lima (Belo Horizonte/MG) escreveu:

Segundo o art. 155 do CP, furto é a subtração, para si ou para outrem, de coisa alheia móvel. O parágrafo terceiro do mesmo dispositivo legal equipara à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

A doutrina diverge quanto à tipificação criminal da ligação clandestina para obter TV a cabo; de um lado equiparam tal conduta ao furto de energia elétrica ou de qualquer outra que tenha valor econômico, previsto no art. 155, § 3°, CP, e de outro consideram o desvio de TV a cabo mero ilícito civil, sendo a conduta atípica para fins penais.

Entretanto, a jurisprudência do STF vem pacificando o entendimento de que se trata de conduta atípica a ligação clandestina para obter TV a cabo. Por não se equiparar o sinal de TV a cabo a energia elétrica ou qualquer outra de valor econômico, a conduta não se amoldaria ao objeto material do tipo descrito no art. 155, §3°, do CP.

Cabe ainda consignar, que a Lei 8.977/95, ao tratar do serviço de TV a cabo, dispõe expressamente no art. 35, constituir ilícito penal a interceptação ou recepção não autorizada dos sinais de TV a cabo. Contudo, a referida Lei não traz sanção penal para o agente que cometer tal ilícito. Assim, como o ordenamento jurídico brasileiro, em matéria penal, não admite a analogia in malam partem para criar tipos penais ou integrar possíveis lacunas, estando vinculado ao princípio da reserva legal ou da estrita legalidade, o fato, embora ilícito, não encontra reprimenda em nosso sistema legal.

Peça Judicial (elaborado pelo Advogado da União Dr. Victor Trigueiro):

A Advocacia-Geral da União foi instada pela Presidência da República a se manifestar a respeito da forma de cálculo “por dentro” do ICMS que vem sendo utilizada por algumas unidades da federação. Trata-se da inclusão na base de cálculo do ICMS o próprio valor do tributo a ser pago. O objetivo da consulta é certificar-se de que não está havendo divergência de cobranças entre estados, o que interferiria no equilíbrio entre as unidades da federação.

A respeito do assunto, e considerando a legislação, doutrina e jurisprudência a respeito do tema, redija um parecer, manifestando-se sobre os contornos jurídicos do ICMS, competência para instituição e cobrança, base de cálculo, não-cumulatividade, progressividade. Manifeste-se ainda sobre os instrumentos constitucionais para a prevenção da denominada “guerra fiscal” entre os estados da federação. Por fim, manifeste-se sobre a viabilidade de provocar o STF a editar súmula vinculante sobre o tema.

Miucha Ferreira Machado Brito Rezende (São Paulo/SP) escreveu:

Advocacia Geral da União Parecer nº ______

Processo nº ______

Interessado: Presidência da República

Assunto: Forma de cálculo “por dentro” do ICMS e divergência de cobrança entre os estados da Federação.

Ementa: Forma de cálculo “por dentro” do ICMS. Inclusão na base de cálculo do ICMS o próprio valor do tributo a ser pago. Constitucionalidade. Limites constitucionais à guerra fiscal.

I – Vêm os presentes autos da Presidência da República, visando a que esta Consultoria Jurídica se manifeste a respeito da forma de cálculo “por dentro” do ICMS que vem sendo utilizada por algumas unidades da federação, com o objetivo de certificar-se de que não está havendo divergência de cobranças entre os estados, o que interferiria no equilíbrio entre as unidades da federação. A preocupação também recai sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS do próprio valor do tributo a ser pago.

II - É o que há de mais importante a relatar.

III – No que toca aos contornos jurídicos do ICMS, a Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 155, insico II e §2º, disciplinou a matéria e estabeleceu que o imposto incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal (excluídos os municipais sujeitos ao ISS e os internacionais, imunes e isentos) e prestação de serviços de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

IV – Quanto à competência para a instituição e cobrança do mencionado imposto, a Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 155, inciso II, a atribuiu aos Estados e ao Distrito Federal. Trata-se, portanto, de imposto de competência estadual e distrital.

V – Relativamente à base de cálculo do ICMS, o constituinte originário atribuiu à lei complementar a sua fixação, e de outras matérias relativas a esse imposto, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Nesse viés, foi editada a Lei Complementar nº 87/96, conhecida como Lei Kandir.

Consta da LC nº 87/96, especificamente no art. 13, §1º, I, que o montante do ICMS integra a base de cálculo do imposto, constituindo o respectivo destaque na nota fiscal mera indicação para fins de controle. É o denominado cálculo “por dentro”, integração do ICMS. Assim, a base de cálculo do ICMS corresponderá ao valor da operação ou prestação somado ao próprio imposto, o que é perfeitamente constitucional e está de acordo da Carta República, que o permite no art. 155. Inclusive, o Pleno do STF, em inúmeros julgados, declinou-se para a constitucionalidade do cálculo

“por dentro”, entendendo que esse tipo de cobrança não gera bitributação.

A partir dos preceitos legais, temos que a base de cálculo do ICMS é determinada pela cadeia de débito/crédito. O imposto é recolhido não por mercadoria, mas por operações ativas (saídas) e passivas (entradas) em predeterminado período de tempo. O ICMS é de um imposto integral e integrado, sendo que o seu cálculo, além da incidência da alíquota sobre a base de cálculo, depende da dedução do crédito devido pelas entradas do valor das saídas. Assim, no caso do ICMS, além da base de cálculo, o modo de apurar o imposto devido final implica o princípio da não-cumulatividade.

VI – No tocante à não-cumulatividade, o ICMS é constitucionalmente um

imposto não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou pelo Distrito Federal (a operação anterior, se tributada pelo ICMS, gera um crédito a ser compensado), conforme redação do inciso I, §2º, do art. 155, da CF/88.

É não cumulativo porque, em cada operação, o contribuinte pode deduzir o montante cobrado nas operações anteriores a título de ICMS, desde que a documentação seja idônea (art. 23 da LC nº 87/96) e o exercício se dê até cinco anos da data da emissão do documento.

Contudo, se houve isenção na operação anterior, não há o que compensar.

Isso porque a própria Carta Magna cria uma ressalva ao estabelecer que a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes, bem como acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores (art. 155,

§2º, inciso II, da CF/88). Destarte, a Constituição Federal proíbe o crédito presumido relativo à isenção do ICMS, ou seja, quando o imposto não incidiu sobre a operação anterior.

VII – A propósito, no que se refere à progressividade, ou seja, fixação de alíquotas maiores quanto mais significativas forem as bases de cálculo passível de tributação, o constituinte originário não o contemplou entre os critérios informadores do ICMS (que é não-cumulativo e poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços). Trata-se de princípio aplicável obrigatoriamente ao Imposto sobre Renda (art. 153, §2º, inciso I, da CF/88), bem como de aplicação possível ao Imposto de Propriedade Predial e Territorial Urbana (art. 156, §1º, inciso I, da CF/88).

VIII – Diante dessas disposições normativas, há alguns instrumentos constitucionais para a prevenção da denominada “guerra fiscal” entre os estados da federação. A Constituição Federal é clara ao vedar aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual (art. 155, §2º, inciso VI, da CF/88). Além disso, o texto constitucional, no art. 152, veda também aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviço, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

Dessa forma, por meios desses instrumentos, é possível um maior controle da atividade de cobrança dos estados federados, no intuito de verificar divergências tendentes a gerar uma verdadeira “guerra fiscal”, o que interfere, sobremaneira, no equilíbrio entre as unidades da federação.

IX – Por fim, quanto à possibilidade de provocar o STF a editar súmula vinculante sobre o tema, temos que, diante da relevância e de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, é sim possível à Presidência da República, como legitimada

constitucionalmente nos termos do art. 103, inciso I, da CF/88, provocar o Supremo Tribunal Federal, para que, mediante decisão de dois terços dos seus membros, aprove súmula vinculante sobre a questão que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, conforme art. 103-A da CF/88.

X – Em face de todo o exposto, essa Consultoria Jurídica entende constitucional a forma de cálculo “por dentro” do ICMS que vem sendo utilizada por algumas unidades da federação, inclusive por receber guarida constitucional. Contudo, essa cobrança deve se ater aos preceitos constitucionais aplicáveis ao ICMS, sendo, portanto, expressamente vedado aos Estados e ao Distrito Federal a fixação de alíquotas internas em patamares inferiores àquele instituído pelo Senado para a alíquota interestadual (art. 155, §2º, inciso VI, da CF/88), bem como estabelecer diferença tributária entre bens e serviço, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino, sob pena de travar uma séria “guerra fiscal”, desequilibrando as demais unidades da federação.

Ademais, essa Consultoria Jurídica reclama de Vossa Presidência da República a provocação do Supremo Tribunal Federal para que aprove súmula vinculante sobre o tema, em face das reiteradas decisões prolatadas sobre o mesmo.

XII – São as considerações que entendo pertinentes sobre o tema, que submeto à consideração superior.

Assinatura ____.

Advogado Geral da União Raul Pereira Lisboa (Itabuna/BA) escreveu:

PARECER Nº XXX/2011 PROCESSO Nº XXXXXX

INTERESSADO: Presidência Da República.

ASSUNTO: forma de cálculo de ICMS “por dentro” – inclusão do valor do gravame na base de cálculo.

EMENTA: compatibilidade constitucional de normas estaduais que incluem o valor do ICMS na base de cálculo do imposto.

Jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal atesta a

conformidade constitucional do ICMS “por dentro”. Viabilidade de edição de súmula vinculante sobre a matéria.

Ilustríssimo Senhor Consultor Jurídico, 1. RELATÓRIO

Trata-se de consulta submetida a esse órgão da Advocacia Geral da União na qual a Presidência da República foi instada a se manifestar sobre a compatibilidade constitucional da forma de cálculo do ICMS “por dentro” – hipótese na qual o valor do imposto integra a própria base de cálculo do gravame.

O órgão do executivo tem por escopo se ilustrar sobre a uniformidade na forma de cálculo do gravame pelos estados arrecadadores do tributo, para melhor aferição do respeito ao equilíbrio do pacto federativo, do qual o equilíbrio fiscal é parte indelével.

É o breve relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

O imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS) é disciplinado amiúde pelo texto constitucional de 1988, encontrando previsão normativa no artigo 155, II e §§ 2º a 5º. O analítico disciplinamento constitucional é justificado pela característica notadamente fiscal do gravame, que representa a principal fonte de arrecadação dos Estados e Distrito Federal, pessoas políticas que receberam competência constitucional para a sua instituição.

Além do caráter eminentemente fiscal, a doutrina aponta como características do ICMS: a proporcionalidade, uma vez que o caráter real do imposto inviabiliza a progressividade na sua cobrança; e a seletividade, de previsão constitucional expressa (art 150, §2º, III), em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Viceja, ainda, a não cumulatividade do ICMS, também expressamente prevista (art 150, §2º, I), que, ao contrário da seletividade, é de observação obrigatória, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Trata-se de técnica de compensação financeira que faz incidir o imposto apenas sobre o valor agregado em cada operação de circulação da mercadoria, evitando-se, assim, o indesejável fenômeno da tributação

“em cascata” ou a cobrança de imposto sobre imposto.

No que se refere à progressividade, esta não se coaduna com a impessoalidade própria do ICMS. É que este é imposto real, no qual as características

pessoais são irrelevantes. Dessa maneira, as técnicas da proporcionalidade e da seletividade é que têm lugar na cobrança do ICMS, estabelecendo-se alíquotas fixas em relação ao sujeito, mas variáveis de acordo com a essencialidade do produto.

É importante notar que o art. 152, da CF, estabelece vedação aos Estados, DF e Municípios no que respeita ao estabelecimento de diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino. Dessa forma, inibem-se eventuais intentos protecionistas das unidades federativas em relação aos seus produtos e mercados.

Para tanto, os mecanismos constitucionais de promoção da uniformidade na instituição, cobrança e concessão de benefícios em relação ao ICMS têm por escopo obstar a chamada “guerra fiscal”, a qual seria inevitável se os entes federativos tivessem plena liberdade para o estabelecimento de alíquotas internas, e concessão de isenções de ICMS. Dessa forma, as alíquotas variariam ao sabor das conjecturas econômicas e interesses financeiros dos Estados, em prejuízo ao equilíbrio fiscal e ao pacto federativo.

É com o objetivo de frear a guerra fiscal que a constituição estabelece: que as alíquotas estaduais e de importação são fixadas por resolução do Senado Federal (caso dos Estados e DF); que é facultado ao Senado Federal estabelecer alíquotas máximas nas operações internas e alíquotas mínimas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados. Além disso, estabelece o inciso VI, do §2º, do art. 155, da CF, que salvo deliberação em contrário dos Estados e do DF, no âmbito do Convênio ICMS, as alíquotas internas não poderão ser inferiores às interestaduais.

Ademais, estabelece a alínea “a”, do inciso XII, do §2º, do art. 155, da CF, que cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do DF, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. É clara, portanto a limitação à liberdade de estabelecimento de concessão de benesses.

A questão central do tema da presente consulta, entretanto, paira sobre a base de cálculo do gravame estadual. Isto porque há tese doutrinária que entende ser incabível a referida incidência do valor do ICMS na base de cálculo do gravame por existir uma suposta limitação, no texto constitucional, à base de cálculo do imposto, na qual não constaria o valor do imposto. Segundo essa corrente, dessa forma, a base do ICMS pode ser apenas, conforme o texto constitucional, o valor da operação de circulação de mercadoria, o preço do serviço ou o valor total da mercadoria/bem importado. Como não consta da definição da base de cálculo do imposto o próprio valor do gravame, não haveria que se falar na referida inclusão.

Entretanto, a tese acima exposta foi rejeitada pelo plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente. O Tribunal ratificou sua jurisprudência tradicional ao decidir que não configura dupla tributação, nem afronta o

princípio constitucional da não cumulatividade, o cálculo do ICMS “por dentro”.

Aventa-se perfeitamente possível, nesta hipótese, a edição de súmula vinculante sobre a matéria. Além de possível é absolutamente aconselhável a edição do verbete, dado o interesse primordial na unificação do entendimento perante o fisco de todas as unidades federativas em questão.

Ressalte-se, ainda, a legitimidade do Presidente da República para provocar a edição do enunciado, vez que este têm legitimidade para propor Ação Direta de Inconstitucionalidade. O entendimento tem supedâneo nos artigos 103-A, §2º, e 103, I, da Constituição Federal, assim como o artigo 3º, I, da lei 11.417/06.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, esta consultoria jurídica opina pela constitucionalidade do sistema de tributação do ICMS em que se inclui em sua base de cálculo o valor do próprio imposto, por estar este posicionamento consentâneo com a jurisprudência mais recente do STF, assim como com a Constituição Federal.

Parece perfeitamente possível, viável e aconselhável, ademais, a propositura de enunciado de súmula vinculante sobre a matéria, a ser provocada pelo Presidente da República.

Isso posto, sugere-se a remessa dos autos à apreciação superior, para conhecimento do presente opinativo e providências cabíveis.

À consideração superior.

Local, data.

Advogado da União

Larissa Negreiros (Fortaleza/CE) escreveu:

PARECER Nº Processo nº

Ementa: Direito Tributário. ICMS. Regime jurídico. Cálculo “por dentro”.

Constitucionalidade. Edição de Súmula Vinculante sobre a matéria.

I – Relatório.

Trata-se de consulta encaminhada pela Presidência da República, no intuito de esclarecer as questões pertinentes ao regime jurídico do ICMS, como seus contornos jurídicos; competência para sua instituição e cobrança; base de cálculo; não- cumulatividade; progressividade; os instrumentos dispostos na Constituição para evitar

“guerra fiscal”; a forma de cálculo “por dentro” do ICMS. Ademais, questiona-se a possibilidade de provocação do STF para editar Súmula Vinculante sobre a matéria.

II – Fundamentação.

II.I – Regime constitucional do ICMS.

A Constituição brasileira de 1988 autorizou os Estados-membros e o Distrito Federal a instituir imposto sobre a circulação de mercadorias e os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 155, II).

O objetivo do legislador constituinte brasileiro foi, em atenção ao pacto federativo, repartir o poder político e conferir aos Estados-membros fonte de arrecadação que lhes assegurasse a necessária autonomia financeira. Nesse contexto, o ICMS se revela, atualmente, como o imposto de maior arrecadação, dentre os previstos na Constituição. Consequência disso são as reiteradas ameaças à estabilidade do pacto federativo, ocasionadas por “guerras fiscais” entre os Estados-membros e o Distrito Federal. Tais entes costumam disputar o estabelecimento de empresas em seus territórios, como forma de aquecer o desenvolvimento da economia, por meio de incentivos fiscais relativos ao ICMS.

No intuito de evitar tais disputas, a CRFB/88 tratou extensamente do ICMS, visando a atribuir maior uniformidade ao seu regime jurídico. Muito embora o ICMS seja instituído e regulado por legislação editada por cada ente tributante, sua regulamentação deve observar os preceitos fixados na CRFB/88 e em Lei Complementar.

Com efeito, o art. 155, §2º, XII, da CRFB/88 prescreve que Lei Complementar definirá os principais contornos jurídicos do ICMS, como definir seus contribuintes, dispor sobre o regime de compensação e sobre substituição tributária, regular a forma como os entes tributantes poderão conceder e revogar isenções, fixar a sua base de cálculo, dentre outras atribuições. Atualmente, esse é o objeto da Lei Complementar nº 87/1996.

Nesse contexto, a Constituição prevê, por exemplo, que o ICMS será não- cumulativo, atributo este que é garantido pelo mecanismo de compensação de créditos e débitos referentes às operações sujeitas ao ICMS, regulado pelo art. 20 e seguintes da LC nº 87/96. Em linhas gerais, as aquisições feitas pelos contribuintes representarão

“ICMS a recuperar”, valor de que se creditam, ao passo que as alienações compreendem o “ICMS a recolher”; ao final do período de apuração, devem ser comparados os

referidos valores, do que resultará crédito ou débito do contribuinte junto à Fazenda Estadual.

A Constituição não consignou expressamente a progressividade como atributo do ICMS, ao contrário do que fez com o imposto de renda (IR). Com efeito, o IR é dotado de alíquotas progressivas, de acordo com a faixa de rendimentos auferidos pelo contribuinte. Trata-se de mecanismo voltado à redistribuição de renda, atribuindo caráter extrafiscal aos impostos caracterizados como progressivos.

Por outro lado, a CRFB/88 autoriza que as legislações estaduais dotem o ICMS de seletividade. Observe-se que, ao contrário da não-cumulatividade, que foi imposta pelo constituinte aos entes competentes para instituir ICMS, a seletividade corresponde a uma faculdade. Caso adotada, significará a tributação de acordo com o grau de essencialidade da mercadoria ou do serviço, o que representará, igualmente, avanço no sentido da extrafiscalidade desse tributo marcantemente fiscal.

Outrossim, conforme já destacado, o art. 155, §2º, XII, da Constituição atribui à Lei Complementar o mister de fixar a base de cálculo do ICMS, de modo que o montante do tributo a integre. Nesse sentido, o art. 13, §1º, I, da LC nº 87/96 prescreve que integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle. Trata-se do chamado cálculo do ICMS “por dentro”.

II.II – Cálculo “por dentro” do ICMS.

A teor do que foi exposto, o mecanismo de cálculo do ICMS em que a base de cálculo já compreende o próprio valor do tributo tem fundamento tanto na Constituição quanto legislação que regulamenta a matéria.

A despeito disso, a matéria foi objeto de grande controvérsia entre a doutrina, assim como de disputas judiciais entre contribuintes e o Fisco. Muito se argumentou sobre a ocorrência de bitributação e de ofensa ao princípio da não- cumulatividade, em consequência do cálculo “por dentro” do ICMS. Ocorre, contudo, que o STF recentemente analisou a matéria, tendo concluído que não há que se falar em bitributação na hipótese. Além disso, a Corte salientou que o regime da não- cumulatividade é garantido pela compensação de créditos e débitos do contribuinte, não sofrendo interferência em razão dessa forma de cálculo.

Ademais, foi proposta a edição de Súmula Vinculante sedimentando a matéria, súmula esta que, caso aprovada, impedirá decisões em contrário dos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública em geral. De toda forma, a objetivação do controle difuso já permite que a decisão do STF em Recurso Extraordinário repercuta sobre os próximos julgamentos relativos à matéria.

A despeito de já ter sido proposta a edição de Súmula Vinculante, cumpre salientar que, a teor do art. 103-A, §2º, da Constituição, “sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade”.

II.III – Instrumentos constitucionais de prevenção de “guerra fiscal”.

De maneira geral, o principal instrumento para evitar “guerra fiscal” entre Estados-membros e Distrito Federal, acerca da arrecadação de ICMS, é a uniformidade de regime jurídico. Para tanto, o constituinte se preocupou em discorrer extensamente sobre o regramento desse imposto, atribuindo também competências ao legislador infraconstitucional, por meio de Lei Complementar.

Em especial, representam instrumentos de prevenção a estipulação de que o Senado Federal, mediante resolução, fixará as alíquotas aplicáveis nas operações e prestações interestaduais. No mesmo sentido, o Senado Federal tem a faculdade de estabelecer alíquotas mínimas e máximas para as operações e prestações internas.

No que concerne à concessão de benefícios fiscais, hipótese mais representativa de “guerras fiscais” entre os entes tributantes, a Constituição e LC nº 87/96 condicionaram sua validade à celebração de convênio, no âmbito do CONFAZ (integrante do Ministério da Fazenda), que exige unanimidade entre os Estados e o Distrito Federal.

A necessidade de convênio que legitime a concessão do benefício é amplamente reconhecida pela jurisprudência, inclusive do STF, sendo reiteradas as decisões que consideram inconstitucionais leis que estipulam isenções ou reduções do tributo sem prévia autorização por convênio. Há uma única hipótese em que essa Corte relativiza seu entendimento: quando o benefício não é capaz de gerar “guerra fiscal”, situação em que é feita uma interpretação teleológica da norma, para o fim de admitir a validade da concessão. O caso reconhecido pelo STF se refere a lei estadual que concedeu isenção a templos religiosos nas faturas de água, luz, telefone e gás (situações em que não são imunes, porque o contribuinte de direito é a concessionária).

Nesse caso específico, contudo, já foi proposta a edição de Súmula Vinculante, cujo enunciado afirma a constitucionalidade do cálculo “por dentro” do ICMS.

III – Conclusão.

Em face de todo o exposto, conclui-se que o cálculo “por dentro” do ICMS tem amparo na Constituição pátria e na Lei Complementar nº 87/2006, que fixa regime uniforme para tal imposto, a ser seguido por todos os Estados e pelo Distrito Federal.

Ademais, a constitucionalidade de tal regime foi reconhecida pelo STF. Dessa forma, não há que se falar em ameaça ao equilíbrio do pacto federativo.

É o parecer. À consideração superior.

Local, data.

Advogado da União.

Izadora Albuquerque Silva (Recife/PE) escreveu:

PARECER N.º

INTERESSADO: PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA

ASSUNTO: Análise da legitimidade do cálculo “por dentro” do imposto sobre circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de comunicação e transporte intermunicipal e interestadual – ICMS e de outros aspectos jurídicos do referido tributo estadual.

RELATÓRIO: Trata-se de consulta na qual se busca analisar a legitimidade do cálculo “por dentro” do ICMS e sua possível interferência no equilíbrio entre as Unidades da Federação. Na oportunidade, manifesta-se também este órgão consultivo acerca de alguns aspectos jurídicos relevantes do ICMS, tais como: competência para sua instituição e cobrança, base de cálculo, não-cumulatividade, progressividade, instrumentos constitucionais para prevenção de guerra fiscal entre os Estados- membros, e viabilidade de edição de súmula vinculante sobre o tema.

É o relatório. Passo a opinar.

FUNDAMENTAÇÃO:

Antes de enfrentar a questão principal da consulta, qual seja, a forma de cálculo do ICMS e sua repercussão entre os Estados-membros, é pertinente fazer uma breve explanação acerca dos principais aspectos jurídicos do imposto em tela.

1. Competência para instituição e cobrança do ICMS:

De acordo com o art. 155, II, da Constituição Federal, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Quanto à sua cobrança, o art. 155, §2º, XII, d, da CF/88, dispõe caber à lei complementar a fixação, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, do local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços. A LC 87/96, conhecida por Lei Kandir, tratou do assunto no seu art. 11.

1. Contornos jurídicos do ICMS:

O ICMS apresenta como base econômica tributável a circulação de mercadorias, o que corresponde à transferência jurídica da propriedade e não a mera movimentação física do bem móvel negociável. Quanto à prestação de serviços, observa-se que o serviço de transporte não engloba o intramunicipal (incide, neste caso, o ISS), bem como o transporte aéreo de passageiros intermunicipal, interestadual, internacional, e transporte aéreo internacional de cargas, conforme decidido pelo STF, na ADI 1.600-8. Com relação ao serviço de comunicação, só incidirá o ICMS nos serviços onerosos, tendo em vista a imunidade tributária conferida à TV aberta e rádio.

1. Não-cumulatividade:

O art. 155, §2º, I, dispõe que o ICMS será não-cumulativo, compensando- se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Neste mesmo sentido dispõe o art. 19 da LC 87/96.

Por meio dessa técnica, o contribuinte procede à escrituração contábil no livro fiscal de registro de apuração de ICMS dos débitos e créditos do imposto. Vale dizer, como regra geral, a cada "entrada" de mercadoria em seu estabelecimento (operação anterior) gera um crédito contábil e a cada "saída" de mercadoria de seu estabelecimento gera um débito contábil (operação posterior), excepcionando-se os casos de isenção e não-incidência previstos no inciso II, § 2º, do artigo 155 da CF/88. Ao final de cada período de apuração, confrontam-se os débitos com os créditos, por meio de uma operação matemática dentro da contabilidade da empresa.

1. Instrumentos constitucionais para prevenção de guerra fiscal entre os Estados-membros:

Não obstante a Constituição federal tenha resguardado à lei complementar a disposição dos aspectos gerais concernentes à relação jurídico- tributária do ICMS, este tributo tem regulamentação própria em cada Estado-membro e no Distrito Federal, em atendimento ao poder de competência conferido aos mesmos pelo próprio texto constitucional.

Neste cenário, a denominada “guerra fiscal”, a qual consiste na disputa entre os Estados-membros para fins de maior arrecadação, está intimamente relacionada ao ICMS.

Visando atenuar esta disputa e, acima de tudo, proteger o contribuinte, alguns dispositivos constitucionais merecem ser destacados, tais como: art. 155, §2º, IV, de acordo com a qual resolução do Senado federal, de iniciativa do presidente da república ou de um terço dos senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação. O art. 155, § 2º, VI, por sua vez, reza que as alíquotas internas não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais, salvo deliberação em contrário dos Estados e do DF, por meio de convênio do qual participem todas as unidades da federação. Tal convênio denomina-se convênio CONFAZ, através do qual serão concedidos e revogados os incentivos, benefícios fiscais e as isenções de ICMS, relativamente a qualquer estado-membro.

Assim, com esteio nestes parâmetros, diminui-se a potencialidade desta

“guerra fiscal” tão combatida.

1. Progressividade:

A técnica da tributação progressiva consiste na majoração da alíquota na medida em que aumenta a base tributável, de modo que haverá diferentes percentuais de alíquota a depender do nível da base de cálculo. A progressividade leva em conta condições individuais, tais como capacidade financeira do contribuinte, sendo aplicada nos impostos pessoais, em regra.

O ICMS é classificado como imposto de natureza real, ou seja, refere-se a bens determinados, considerados em sua objetividade. Por este motivo, não se admite a aplicação de alíquotas progressivas. Observe que esta vedação não subsiste quando a própria constituição autoriza a progressividade no âmbito de impostos reais, como ocorre com o IPTU e o ITR, conforme jurisprudência do STF.

1. Base de cálculo do imposto estadual:

A base de cálculo corresponde ao valor da operação mercantil, ao preço dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Assim, o imposto não incide sobre serviços gratuitos, demandando a onerosidade, reveladora da capacidade contributiva.

No âmbito da delimitação da base de cálculo, algumas observações são pertinentes. A primeira delas corresponde à incidência do ICMS sobre o valor da tarifa de energia elétrica. Neste contexto, o STJ pacificou o seu entendimento no sentido de

que a incidência do imposto relaciona-se à demanda de potência efetivamente utilizada, e não sobre o total contratado. (súmula n.º 391 do STJ).

Outra discussão diz respeito aos valores relativos a descontos concedidos e sua repercussão na quantificação da base de cálculo do ICMS. Quanto a este dilema, o STJ já se pronunciou repetidas vezes aduzindo que o valor dos descontos incondicionais oferecidos nas operações mercantis deve ser excluído da base de cálculo do ICMS, ao passo que os descontos concedidos de maneira condicionada não geram a redução do tributo, integrando sua base de cálculo, conforme prevê o art. 13, §1º, II, a, da LC 87/96.

1. Cálculo do ICMS “por dentro”:

Feitas as devidas observações sobre o ICMS, insta analisar agora a regra segundo a qual integra a base de cálculo deste imposto o seu próprio montante (art. 13,

§1º, I, da LC 87/96).

Esta regra foi objeto de grande discussão judicial sob o fundamento de que desvirtuaria o modelo constitucional deste tributo, o qual deixaria de ser sobre

‘operações mercantis’ para transformar-se num ‘imposto sobre imposto’.

Entretanto, submetido tal caso ao Supremo Tribunal Federal, o mesmo decidiu que a LC 87/96, ao estabelecer que integra a base de cálculo do ICMS o montante do próprio imposto, vale dizer, a base de cálculo corresponderá ao valor da operação ou prestação somado ao próprio tributo, não ofende o princípio constitucional da não-cumulatividade.

Recentemente, inclusive, o plenário do STF ratificou sua jurisprudência no sentido da constitucionalidade do cálculo “por dentro” do ICMS, uma vez que a quantia relativa ao imposto estadual faz parte do conjunto que representa a viabilização jurídica da operação e, por isso, integra a sua própria base de cálculo. Após este julgamento, o presidente da Corte propôs que fosse editada uma súmula vinculante para orientar os demais tribunais nas futuras decisões de matéria análoga, desse modo, desnecessário provocar o STF para editar súmula acerca do tema, tendo em vista a sua atuação ex officio, nos moldes do art. 103-A da CF/88.

CONCLUSÃO:

Nestes termos, os Estados-membros estão legitimados a cobrar o ICMS, incluindo na sua base de cálculo o valor concernente ao próprio tributo sem que isso resulte em desequilíbrio entre as unidades da federação, por estarem escorados na jurisprudência do STF, bem como na própria redação legal da LC 87/96.

É o parecer. À superior consideração.

Advogado da União.

Local e data.

Agu Vitoria (Fortaleza/CE) escreveu:

Parecer n°:

Solicitante: Presidência da República

Assunto: Inclusão na base de cálculo do ICMS o próprio valor do tributo a ser pago e existência ou não de divergências de cobranças entre estados, o que interferiria no equilíbrio entre as unidades da federação

Ementa: ICMS. Cálculo “por dentro”. Possibilidade. Constitucionalidade.

Não afronta aos princípios da não-cumulatividade, legalidade, proporcionalidade e isonomia. STF. Repercussão Geral reconhecida.

I)Relatório:

A Advocacia-Geral da União foi instada pela Presidência da República a se manifestar a respeito da forma de cálculo “por dentro” do ICMS que vem sendo utilizada por algumas unidades da federação. Trata-se da inclusão na base de cálculo do ICMS o próprio valor do tributo a ser pago. O objetivo da consulta é certificar-se de que não está havendo divergência de cobranças entre estados, o que interferiria no equilíbrio entre as unidades da federação.

Este é o relatório, passo a opinar.

I) Fundamentação:

A Constituição Federal, no seu artigo 155, inciso II, atribui aos Estados e ao Distrito Federal competência para instituir o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, ainda que operações e prestações se iniciem no exterior.

A Lei Complementar 87 de 1996, conhecida como Lei Kandir, regulamenta no âmbito federal o ICMS, cabendo aos Estados legislarem acerca do tema obedecendo aos parâmetros da referida lei e da Constituição Federal.

O ICMS tem finalidade indiscutivelmente fiscal, apesar de a Constituição Federal permitir que seja seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

O artigo 155, § 2º, inciso III, da Constituição Federal permitiu a seletividade do ICMS, sendo esta, portanto, facultativa. Caso o legislador opte por adotar a seletividade, as alíquotas deverão ser fixadas de acordo com a essencialidade do produto, sendo menores para os gêneros considerados essenciais e maiores para os supérfluos.

Outra característica marcante do ICMS é o fato deste imposto submeter-se a não cumulatividade. De acordo com o artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. A sistemática da não cumulatividade funciona mediante a utilização do mecanismo dos débitos e créditos. A cada aquisição tributada de mercadoria, o adquirente registra como crédito o valor incidente na operação, e a cada alienação tributada do produto, o alienante registra como débito o valor incidente na operação.

Desta forma se desonera a cadeia produtiva, com vistas a viabilizar a cobrança deste imposto tão fundamental para a economia do país.

O ICMS apresenta maior variabilidade entre as faixas de renda, não apresentando um padrão definido de progressividade ou regressividade. É importante destacar que o ICMS tem incidência mais branda nos produtos de primeira necessidade e uma incidência mais elevada em bens e serviços, tais como: cigarros e bebidas. Não obstante essa diferenciação de tributação, o imposto não apresenta progressividade.

A base de cálculo do ICMS compreende o próprio montante do tributo, ou o preço do serviço respectivo. A regra é válida para todos os casos, inclusive em se tratando de importações. Dessa forma, a alíquota efetiva do ICMS acaba por ser maior que a nominal, uma vez que o tributo incide sobre seu próprio valor.

O ICMS é o tributo com maior quantidade de regras constantes da própria Constituição. O motivo é que o Brasil, diferentemente da imensa maioria das federações, optou por atribuir aos entes regionais (Estados e DF) a criação ICMS.

A consequência de se atribuir a entes menores a criação e administração de um tributo que grava toda a economia é óbvia: guerra fiscal. Para o combate a guerra fiscal entre os entes federativos, o artigo 155, §2º, inciso XII, alínea “g”, da CF/88, exige que a concessão de benefícios fiscais de ICMS seja precedida de deliberação conjunta dos Estados e do Distrito Federal, conforme regulado em Lei Complementar. Essa deliberação é celebrada no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Em recente julgado o Supremo Tribunal Federal (RE-582461) reafirmou seu entendimento acerca da constitucionalidade da inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo é constitucional. Entendeu-se dessa forma porque a quantia relativa ao ICMS faz parte do conjunto que representa a viabilização jurídica da operação e, por isso, integra a sua própria base de cálculo.