UCAM – Universidade Cândido Mendes
Praetorium – Instituto de Ensino, Pesquisa e Atividades de Extensão em Direito
A APLICABILIDADE DE SANÇÕES NOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE PARTICULARES E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Vanessa Miranda Gandra
Belo Horizonte
2009
RESUMO
O presente trabalho aborda o assunto do âmbito de aplicação das sanções administrativas cabíveis em caso de inadimplemento de contratos administrativos causado pelo contratado, bem como das condutas ensejadoras da aplicação das mesmas, tendo por base os princípios regentes da administração pública, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, entre outros. Assim, o principal objetivo da pesquisa é, portanto, analisar a aplicação das sanções administrativas previstas no art. 87 da Lei 8.666/93, buscando explicitar qual o âmbito de aplicação das mesmas, a luz dos princípios da Administração Pública. .
A pesquisa valer-se-á de analises pertencentes a diversos ramos do Direito na tentativa de analisar o tema abordado sobre as diversas vertentes que o cercam, buscando encontrar possíveis soluções que sejam constitucionalmente adequadas e faticamente possíveis, de acordo com o ordenamento jurídico nacional e a realidade do pacto federativo brasileiro.
Palavras-chave: Administração Pública – Licitação – Contratos Administrativos –
Suspensão Temporária – Declaração de Inidoneidade.
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública, por agir visando o bem comum da coletividade administrada, tem sua conduta limitada por sujeições, como a necessidade de respeito aos princípios constitucionais previstos no art. 37 da Carta Constitucional, o dever de fazer licitação antes de contratar serviços ou produtos, entre outros. Todavia, por outro lado possui algumas prerrogativas que a colocam em situação privilegiada frente ao particular, sendo que muitas delas se manifestam na execução de contratos administrativos, como a possibilidade de aplicar sanções ao contratado inadimplente sem a necessidade de autorização judicial.
Assim, pode a Administração, de acordo com o art. 87 da Lei 8.666/93, lei de licitações e contratos administrativos, sancionar o particular contratado por meio de advertência, multa, suspensão do direito de participar de novas licitações ou impedimento de contratar e declaração de inidoneidade. Todavia, a lei de licitações foi omissa ao não determinar o âmbito de aplicação das duas ultimas sanções, bem como não determinou as condutas que levariam a sua aplicação.
Tal omissão legislativa levou a intensa discussão doutrinaria a respeito do tema, mas não há um consenso entre autores ou uma posição majoritária. Decorre daí a imprescindibilidade de se chegar a um denominador comum sobre o tema, de forma a acabar com a insegurança jurídica que o norteia. Assim, o presente trabalho aborda o assunto do âmbito de aplicação das sanções administrativas cabíveis em caso de inadimplemento de contratos administrativos causado pelo contratado, bem como das condutas ensejadoras da aplicação das mesmas.
Tais sanções são bastante gravosas a empresa que as sofra, podendo, inclusive, levá-la a falência, principalmente a declaração de inidoneidade, que considera a empresa não só ineficiente, mas sem os padrões de moralidade necessários ao relacionamento com a Administração. Portanto, a conduta a exigi-la deve ser bastante grave, razão pela qual, nessa pesquisa, quanto á gravidade da conduta tem-se como marco teórico a idéia de que deva a mesma configurar ilícito penal, conforme tese adotada pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello.
Quanto ao âmbito de aplicação de tais sanções tentar-se-á chegar a uma solução
tendo por base os princípios regentes da Administração Pública, quais sejam: legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, dentre
outros. Assim, tem-se como suposição crítica a nortear o desenvolvimento da presente pesquisa como uma hipótese ao problema levantado a restrição dos efeitos da sanção de suspensão temporária, bem como da declaração de inidoneidade aos órgãos e entidades da Administração que aplicou a sanção, ou seja, do ente federativo que a aplicou.
A importância do presente estudo para a ciência jurídica decorre da imprescindibilidade de se chegar a um denominador comum sobre o tema, de forma a acabar com a insegurança jurídica que o norteia. Por sua vez, o principal objetivo da pesquisa é analisar a aplicação das sanções administrativas previstas na lei 8666/93, buscando explicitar qual o âmbito de aplicação das mesmas, a luz dos princípios da Administração Pública.
A pesquisa deverá valer-se de analises pertencentes a diversos ramos do Direito tais como Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, dentre outros, buscando analisar o tema abordado sobre as diversas vertentes que o cercam, na tentativa de encontrar possíveis soluções que sejam constitucionalmente adequadas e faticamente possíveis, de acordo com o ordenamento jurídico nacional e a realidade do pacto federativo brasileiro.
2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os autores de um modo geral concordam que a expressão administração pública exprime mais de um sentido, podendo ser vista sob a ótica objetiva/material ou subjetiva/formal. Em sentido objetivo a expressão abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes do Estado, caracterizando a função administrativa, ou seja, a gestão dos interesses públicos executada pelo Estado com vistas à proteção, segurança e bem estar dos indivíduos.
Em sentido subjetivo a expressão Administração Pública significa o conjunto de
agentes, órgãos ou pessoas jurídicas as quais a lei atribui o exercício da função
administrativa. Assim, a Administração Pública é composta por todos os órgãos integrantes
das pessoas jurídicas políticas que formam a administração direta do Estado, bem como,
pelas pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado que compõem a
administração indireta.
Desse modo, uma definição de Administração Pública que abarca os dois sentidos é trazida pelo professor Hely Lopes Meirelles, para quem:
Administração Pública – Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do governo; em sentido material, é o conjunto de funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em beneficio da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. (2003, p.63)
Por sua vez, a Lei 8.666/93, lei que trata sobre licitações e contratos administrativos traz, com relação à Administração em sentido subjetivo, uma diferenciação entre os termos Administração e Administração Pública. Assim, de acordo com o art. 6º, XI, Administração Pública seria a Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo também as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder público e as fundações instituídas ou mantidas por ele. Já o termo Administração, de acordo com o art. 6º, XII, seria apenas o órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração atua e opera concretamente.
O regime jurídico administrativo é formado pelo conjunto de princípios e normas de Direito Administrativo, que regem os agentes, órgãos e atividades administrativas, tendentes a realizar direta, concreta e imediatamente os fins almejados pelo Estado. Desse modo, todo o agir da Administração Pública é baseado em prerrogativas, como prazos maiores para contestar e recorrer, e sujeições, como a necessidade de realização de licitações para a conclusão de contratos relacionados a serviços e bens fornecidos por terceiros.
A constituição trata da obrigatoriedade da licitação para contratação de obras, serviços, compras e alienações, no art. 37, XXI. Além disso, no art. 22, XXVII, coloca ser competência privativa da União legislar sobre normas gerais a respeito de licitação e contratação, o que foi feito, sendo a lei 8.666 de 21/06/1993 a lei reguladora das licitações e contratos administrativos. Porém, importante lembrar que os demais entes federados podem legislar sobre licitações para especificar as regras da lei geral, tendo por base suas características e necessidades.
A licitação é norteada pelos mesmos princípios que regem toda a atividade
administrativa, previstos no art. 37 da Constituição, alem de alguns outros princípios
específicos descritos no art. 3º da Lei 8.666/93. O seu objeto é a seleção da proposta que
melhor atender aos interesses da Administração, levando a posterior contratação de obra
certa, serviço, compra, alienação, locação ou prestação de serviços públicos a serem produzidos pelo particular. Mas a licitação pode visar ainda, a seleção da melhor proposta de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos.
Segundo prevê o art. 2º parágrafo único da Lei 8.666/93 contrato seria “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”
Dessa forma, a Lei 8.666 abrange todos os contratos por ela disciplinados sob a denominação contrato administrativo. Todavia, alguns deles possuem natureza de contratos de direito privado, como, por exemplo, compra e venda, alienação, locação, financiamento, entre outros.
Os autores costumam diferenciar os contratos administrativos propriamente ditos dos contratos realizados pela Administração em que ela nivela-se ao particular, os chamados contratos de direito privado. Nos primeiros a Administração age como Poder Público, utilizando o seu poder de império sobre o particular, caracterizando uma relação vertical, já nos contratos de direito privado caracteriza-se entre a Administração e o particular uma relação de horizontalidade, porque a Administração situa-se no mesmo plano jurídico da outra parte.
Os contratos administrativos possuem como características a presença da Administração como Poder Público; possuírem finalidade pública; obediência à forma prescrita em lei; procedimento legal, descrito pela Lei 8.666, aplicando-se supletivamente as normas de direito privado; natureza de contrato de adesão; natureza de contrato intuitu personae; presença de clausulas exorbitantes e a mutabilidade.
A principal característica dos contratos administrativos é a existência de clausulas
exorbitantes, ou seja, aquelas que excedem ao Direito Comum conferindo prerrogativas a
Administração em relação ao contratado. Dentre elas destacam-se a possibilidade de
rescisão, sendo que o art. 79 da Lei 8.666/93 prevê três tipos, a unilateral, a amigável e a
judicial. A amigável é feita por acordo entre as partes, desde que haja conveniência para a
Administração. Já a judicial é requerida pelo contratado, quando houver inadimplemento por
parte da Administração.
Por sua vez, a rescisão unilateral encontra-se prevista no art. 58, II, combinado com o art. 78 I a XII, e XVII, e o art. 79, I, ocorrendo nas hipóteses de: inadimplemento com culpa do contratado por não cumprimento ou cumprimento irregular das clausulas contratuais, atraso injustificado, paralisação, etc.; inadimplemento sem culpa, como em caso de insolvência ou comprometimento do contrato. Nos casos acima, a Administração nada deve ao contratado já que ele deu causa a rescisão, ao contrário, o contratado é que ficará sujeito ás conseqüências do inadimplemento, como a possibilidade de aplicação de sanções administrativas.
Nesse sentido, com relação ao inadimplemento realizado pelo contratado, coloca Marçal Justen Filho:
A inexecução contratual acarreta as conseqüências discriminadas na lei, no ato convocatório e no contrato. Como já afirmado, o inadimplemento contratual autoriza, conforme o caso, a responsabilização civil, penal e administrativa dos sujeitos responsáveis. (2002, p. 764)
Assim, a Administração tem a prerrogativa de aplicar sanções de natureza administrativa em caso de inexecução total ou parcial do contrato em razão de atuação comissiva ou omissiva do mesmo. As sanções possíveis encontram-se presentes no art. 87 da Lei 8.666. Porém, antes de entrar nesse assunto cabe tratar dos princípios que norteiam toda a atividade Administrativa e, portanto, serão os vetores interpretativos a balizar a aplicação das sanções administrativas.
3. PRINCIPÍOS ADMINISTRATIVOS APLICÁVEIS ÀS SANÇÕES
Os princípios em Direito são considerados como as verdades fundantes do sistema jurídico, os seus alicerces e vigas mestras. Os vetores interpretativos do Direito. Ou como explica Miguel Reale os princípios são “como as bases teóricas ou as razões lógicas do ordenamento jurídico que deles recebe o seu sentido ético, a sua medida racional e a sua força vital ou histórica.” (2002, p. 317)
O art. 37, caput, da Constituição Federal reportou expressamente a Administração
Pública aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência
(acrescido pela Emenda Constitucional 19/1998). Todavia, outros princípios aos quais se
vincula a Administração estão previstos expressa ou implicitamente na Lei Maior. Cabe
analisar alguns deles, principalmente no que tange a sua aplicação ao tema que se pretende analisar no presente trabalho.
- Supremacia do Interesse Público
O princípio da supremacia do interesse público é uma das pedras angulares do Direito Administrativo, segundo o qual, em caso de conflitos entre o interesse público e o interesse privado, há de prevalecer o interesse público, porque esse tem supremacia sobre os interesses individuais.
É esse princípio, cumulado com os demais princípios norteadores da Administração Pública, que confere a ela inúmeras prerrogativas quando da celebração de um contrato administrativo, colocando-a em situação de preponderância sobre o particular, justamente por defender o interesse público que possui relevância sobre o interesse do contratado.
Dentre tais prerrogativas encontram-se a possibilidade de alteração unilateral do contrato, de rescisão unilateral, de imposição de sanções administrativas ao contratado sem necessidade de autorização judicial.
A respeito dessa possibilidade, inclusive, há inúmeras decisões no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, como a transcrita abaixo:
Apelação cível. Ação anulatória. Contrato administrativo. Rescisão unilateral. Suspensão do direito de participar de licitação e futuras contratações. Devido processo legal e ampla defesa observados. Recurso provido. 1. O contrato administrativo tem peculiaridades próprias decorrentes da supremacia de interesse público. Assim, ocorrendo inadimplemento e atendidos os requisitos legais, é lícita a rescisão unilateral do negócio jurídico. 2. A falta de execução ou se esta se apresenta defeituosa, gera para o contratado o direito de rescindir o contrato a fim de que seja viabilizada a prestação por outro que possa prestá-la nas condições que atendam a necessidade do serviço público. 3. A conduta do administrador público, mesmo não tendo caráter punitivo, deve ser pautada pela estrita observância da lei. 4. A Lei de Licitações prevê a possibilidade de rescisão unilateral do contrato administrativo e suspensão do contrato inadimplente para participar de licitações e de novas contratações por até dois anos. 5. Tendo sido observados os princípios da ampla defesa, e do contraditório, tem-se por válida a aplicação das mencionadas sanções. 6.
Apelação cível conhecida e provida. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Relator Caetano Levi Lopes. N. do processo: 1.0024.04.357135- 5/001(1), Minas Gerais, DP 03/02/2006, DJ 24/01/2006.)
Dessa forma, a possibilidade de aplicar diretamente sanções ao contratado pela
inexecução total ou parcial do contrato encontra guarida no princípio da supremacia do
interesse público, que deve sempre preponderar sobre os interesses individuais dos contratados.
- Indisponibilidade do Interesse Público
O princípio da indisponibilidade do interesse público significa que os interesses e bens públicos não se encontram a livre disposição por parte da Administração, ao contrário, são irrenunciáveis e indisponíveis. Isso porque, os bens ou interesses não pertencem a Administração, pois são interesses qualificados como próprios da coletividade, que é a verdadeira titular desses direitos e interesses.
Esse princípio também torna possível a existência das clausulas exorbitantes nos contratos administrativos, como a previsão das sanções administrativas. Isso porque as sanções têm como objetivo não apenas punir o contratante faltoso, mas desestimular práticas semelhantes por parte de outros contratados para, assim, impedir maiores prejuízos aos bens e interesses públicos envolvidos na consecução dos contratos administrativos.
A Administração não pode dispor dos interesses públicos cuja guarda lhe é atribuída por lei. Portanto, os poderes atribuídos a Administração tem a característica de serem ao mesmo tempo poder e dever, pois são poderes que ela não pode deixar de exercer. Por isso a autoridade administrativa não pode se recusar a exercer as competências que a lei lhe outorgou, não pode deixar de punir quando configurado ilícito administrativo, nem pode deixar de exercer seu poder de pólicia para coibir práticas contrárias ao interesse público realizadas pelo contratado. O interesse público é irrenunciável pela autoridade administrativa.
- Legalidade
O princípio da legalidade estará presente em todo o procedimento licitatório e futuro contrato administrativo. Isso porque, no procedimento licitatório desenvolve-se atividade vinculada, em que, como regra, há ausência de liberdade para a autoridade administrativa.
Todavia, a estrita e absoluta legalidade dificulta o aperfeiçoamento da contratação administrativa, porque o tempo e as formalidades necessárias inviabilizariam sua efetivação.
Por isso a lei possibilita a Administração definir as condições da contratação, desde que tais
condições e escolhas estejam previstas detalhadamente no ato convocatório da licitação
que regerá a futura contratação.
Já com relação ás sanções administrativas a serem aplicadas em caso de inadimplemento do contrato por culpa do contratado, para cumprir o princípio da legalidade foi previsto expressamente no art. 87 da lei 8.666/93 a possibilidade de sua aplicação e quais seriam. Todavia, há posicionamentos como o de Marçal Justen Filho que consideram que a descrição feita na lei não se amolda ao princípio da legalidade por não trazer especificamente as condutas ensejadoras de cada sanção. Nos dizeres de tal autor:
Ocorre porem que o art. 87 restringiu-se a arrolar um elenco das sanções administrativas cabíveis em virtude da inexecução total ou parcial do contrato. A Lei silenciou acerca dos pressupostos de aplicação de cada sanção. É impossível definir os casos de aplicação das diversas sanções.
Quando muito, o inc. II remete ao regramento estabelecido no ato convocatório, o que é insuficiente e ofende o princípio da legalidade. (2002, p.570)
Porém, posicionamentos radicais como o de Marçal são a minoria na doutrina. Aliás, a maioria dos autores não vê ofensa ao princípio da legalidade ou sequer toca no assunto, discutindo apenas o âmbito de aplicação de tais sanções (DI PIETRO, 2007, p. 259 e CARVALHO FILHO, 2006, p. 185).
O entendimento majoritário é no sentido da licitude da aplicação das sanções apesar de a lei não ter discriminado pormenorizadamente as condutas porque, sabe-se que na atualidade torna-se cada vez mais difícil a existência de fundamento legal específico para cada forma de atuação do Estado, o que acaba por impossibilitar a aplicação de uma legalidade estrita. Torna-se cada vez mais improvável a previsão legal de todas as hipóteses em que o Estado deve atuar e a forma como deve se dar tal atuação. Fala-se hoje em uma noção de legalidade ampliada que não ligue a Administração somente à lei formal, mas a todo um bloco de legalidade, formado pela Constituição, pelas normas infraconstitucionais e valores presentes no ordenamento jurídico.
Assim, o entendimento mais acertado é no sentido de conferir legalidade a possibilidade de aplicação das sanções administrativas, mesmo sendo a redação do art. 87 imperfeita no tocante ao âmbito de aplicação das referidas sanções.
- Moralidade
Tal princípio deve ser observado não somente pela Administração Pública, mas,
também, pelo particular que se relaciona com Ela, pois, em momento algum, a conduta da
Administração ou do particular poderá ofender os valores fundamentais consagrados pelo sistema jurídico. Mesmo na ausência de lei não estão autorizados a uma conduta ofensiva à ética e à moral. O princípio da moralidade se soma ao da legalidade, sendo que a conduta compatível com a lei, mas imoral será invalida, podendo acarretar a nulidade do ato ou procedimento.
Assim, moralidade deve estar presente durante a execução do contrato, sendo que sempre que se verificar que o comportamento da Administração ou do contratado ofender a moral, os princípios de justiça e equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Isso poderá ter como conseqüência a rescisão unilateral do contrato por parte da Administração se verificada a imoralidade do agir do contratado, podendo inclusive ensejar a aplicação de sanções administrativas, como a declaração de inidoneidade que inabilita o contratado a novamente contratar com a Administração tendo em vista justamente a sua falta de moralidade, de idoneidade. Obviamente que, se a imoralidade partir da Administração ou ate de ambos caberá também o enquadramento em alguma das sanções previstas na lei 8429/92 para os atos de improbidade administrativa, conforme se depreende do julgado abaixo:
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - CARACTERIZADA INFRAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA MORALIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CONCLUSIVO NESSE SENTIDO - SANÇÕES - APLICAÇÃO CORRETA. A ausência de prejuízo pecuniário aos cofres públicos afasta a hipótese de ressarcimento, mas não a aplicação de outras penas com vistas a moralizar a atividade administrativa, inibindo o cometimento de atos atentatórios aos princípios da administração pública.
Recurso desprovido. (BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Relator Pinheiro Lago. N. do processo: 1.0400.00.002786-4/001(1), Minas Gerais, DP 28/09/2006, DJ 08/08/2006.)
Desse modo, a Administração deve atuar de conformidade com os princípios éticos, pois violá-los implicaria violação ao próprio Direito configurando ilicitude sujeita a invalidação pelo Poder Judiciário ou pela própria Administração.
- Razoabilidade e Proporcionalidade
Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade não estão previstos
explicitamente no art. 37 quando ele trata dos princípios regentes da Administração Pública,
porém, a maioria dos autores tem concordado com sua importância como forma de controle dos atos administrativos.
Pelo princípio da razoabilidade a conduta do administrador deve ser razoável, se encontrar dentro de limites normais de aceitabilidade, sob pena de se assim não for possuir algum vício que contamine o comportamento estatal cominando na sua ilicitude. Tal princípio muito se liga e por vezes se confunde com o princípio da proporcionalidade segundo o qual a conduta administrativa deve guardar uma proporção adequada entre os meios que emprega e os fins que deseja alcançar, sendo que a falta de proporcionalidade também macula o ato de ilegitimidade.
Na realidade, todas as decisões adotadas ao longo do procedimento licitatório devem ser norteadas pela razoabilidade e proporcionalidade. O mesmo se dá com as decisões tomadas durante a contração administrativa bem como quando da sua rescisão, ainda mais no tocante as sanções a serem aplicadas.
Assim, não se deve aplicar ao contratado inadimplente pena extremamente rigorosa frente a sua conduta, deve haver proporcionalidade entre a conduta adotada e a pena aplicada para que a punição realize o interesse público, ou seja, traga o devido ressarcimento ao erário e desmotive a pratica de ações semelhantes pelo contratado e por todos que saibam da possibilidade de sofrer sanção semelhante caso prejudiquem a atividade administrativa e, assim, a coletividade.
- Devido Processo Legal
Surgido inicialmente como princípio no campo penal e civil, a garantia do devido processo legal se espalhou para os procedimentos administrativos que devem observá-lo, juntamente com os demais princípios regentes da Administração Pública.
São corolários do princípio do devido processo legal a ampla defesa e o contraditório conforme se depreende da leitura do art. 5º, LV, da Constituição, segundo o qual a todos os litigantes na esfera administrativa ou judicial será garantido o acesso à ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, e ao contraditório.
A ampla defesa pode ser entendida como o asseguramento que é dado ao réu de
que poderá trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade
dos fatos ou ate mesmo calar-se quando entender necessário. Já o contraditório significa a
igualdade de condições entre as partes envolvidas no litígio, sendo que a cada ato produzido pela outra parte caberá igual direito de defesa, de dar nova versão ou interpretação jurídica aos fatos.
A aplicação de sanções por parte da Administração ao contratado inadimplente deve ser precedida de um devido processo administrativo em que seja oportunizado a ele o contraditório e a ampla defesa. Tal é o que tem sido decidido pelos tribunais do país, como se depreende do julgado abaixo:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO E CONTRATO
ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO.
PEDIDO DE LIMINAR. SUSPENSÃO DE SANÇÕES ADMINISTRATIVAS IMPOSTAS POR INEXECUÇÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO. Havendo indícios de descumprimento, pela agravante, de contrato administrativo firmado com o DMLU, e provado ter sido oportunizado o contraditório e ampla defesa, garantido o devido processo legal, mostra-se cabível, a princípio, a imposição das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93.
Verossimilhança da alegação não demonstrada. Precedente desta Câmara.
AGRAVO NÃO PROVIDO. (BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Primeira Câmara Civil. Relator Henrique Osvaldo Poeta Roenick.
N.:70020513032, Rio Grande do Sul, DJ 10/10/2007.)
Desse modo, para que seja possível a Administração punir o contratado inadimplente, deverá conceder ao acusado o direito ao devido processo legal.
4. ILÍCITO ADMINISTRATIVO X ILÍCITO PENAL
Em sentido amplo ato ilícito é o comportamento contrário aquele previsto pela norma jurídica que é pressuposto da sanção. Mas o ato ilícito divide-se em três categorias, o penal, o civil e o administrativo. Juridicamente, a distinção entre eles encontra-se no regime jurídico a que a repulsa estiver subordinada.
Isso é o que explica J. Cretella Junior ao dizer que:
O ilícito é sempre um fato não permitido, proibido pela lei, caracterizando-se ora no ilícito civil – fato ilícito, cometido com intenção de prejudicar – ora no delito penal – ato humano, antijurídico, doloso ou culposo, sancionado por uma pena – ora no delito administrativo – ação ou omissão do agente público que causa perturbação aos serviços públicos, ou atenta contra a hierarquia. (1998, p.399)
Assim, o ilícito penal ocorre quando a conduta antijurídica estiver inscrita dentro ou fora do Código Penal, mas que tenha previsão de pena de reclusão ou detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com pena de multa; ou em caso de ser contravenção, pena de prisão simples ou de multa.
Por sua vez, o ilícito administrativo advém da necessidade com que se depara a Administração de impor aos administrados punições para assegurar a higidez da ordem pública e o eficaz funcionamento dos serviços públicos. Tais sanções podem ser aplicadas a terceiros quando se está ante o poder de policia administrativo, bem como aos sujeitos que se encontram vinculados a Administração por vínculos hierárquicos (servidores) ou negociais (contratos administrativos). Ressalte-se que as sanções administrativas, ao contrario das penais, são aplicadas pela própria Administração, sem necessidade de intervenção do Poder Judiciário.
Isso é muito bem colocado por Régis Fernandes de Oliveira, ao tratar das infrações e sanções administrativas:
De outro lado, estamos diante de sanção administrativa se a apuração da infração resultar de procedimento administrativo, perante autoridade administrativa, funcionando a Administração como parte interessada em uma relação jurídica, deflagrada sob a lei e em que o ato sancionador não tenha força própria de ato jurisdicional, possuindo presunção de legalidade, imperatividade, exigibilidade e executoriedade (quando não vedada por lei).
(1985, p.7)
Assim, o ilícito administrativo tem por base a responsabilidade administrativa e por objeto a aplicação de penas que, entretanto, não fazem parte do Direito Penal, pois não são aplicadas pelo Estado no exercício de sua função de justiça, mas no exercício de potestade administrativa, razão pela qual essas sanções são aplicadas pela autoridade administrativa.
Todavia, o ilícito administrativo pode erigir-se, também, em ilícito penal quando capitulado nas leis penais e nas administrativas.
Porém, nos ilícitos administrativos, mesmo que não configurem crime, impõe-se a Administração a definição dos elementos que formam o comportamento punível, o que deve ser feito em lei, sendo que, quando a hipótese normativa for um pouco mais genérica incumbirá a Administração, seguindo os princípios já comentados no capítulo anterior, limitar as probabilidades fáticas. Tal é o que defende o constitucionalista Alexandre de Morais:
Assim, embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta a norma, a
capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa. (2004, p. 124)
A Lei 8.666/93, entre os arts. 89 e 98 contempla vários delitos, ou seja, ilícitos que não são apenas administrativos, mas penais, fixando no caso de sua prática inúmeras sanções penais. Mas a referida Lei traz também ilícitos puramente administrativos, puníveis com sanções administrativas aplicadas diretamente pela Administração. Tais são os casos de inadimplemento dos contratos administrativos por culpa do contratado.
5. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS.
Quatro são as penalidades previstas no art. 87, sendo que a advertência e multa, se aplicam durante a vigência do contrato enquanto a suspensão temporária do direito de licitar e declaração de inidoneidade, tem seus efeitos prolongados para períodos posteriores à vigência contratual. Na verdade, tal é a gravidade dessas últimas que, normalmente, implicam rescisão contratual.
Cabe relembrar que em matéria de sanções administrativas não há uma tipicidade fechada, ou seja, o legislador, na lei 8.666/93, prevê as hipóteses infracionais e as possíveis sanções a serem aplicadas, sem determinar qual sanção específica se aplicará em cada caso, deixando certa margem de liberdade ao administrador. Por tal motivo é que, como já dito, a aplicação das sanções deve se basear nos princípios norteadores da Administração Pública.
Nesse sentido, importante frisar que as legislações estaduais tem completado o disposto no art. 87 da lei 8.666/93, trazendo rol de condutas que consideram ensejar o descumprimento total ou parcial do contrato, levando, portanto, a aplicação das referidas sanções. Tem-se como exemplo a legislação mineira, que traz na Lei 13.994/01 o seguinte:
Art. 3º. São consideradas situações caracterizadoras de descumprimento total ou parcial de obrigação contratual, dentre outras:
I – o não-cumprimento de especificação técnica relativa a bem, serviço ou obra prevista em contrato;
II – o retardamento imotivado da execução de obra, de serviço, ou de suas parcelas, ou de fornecimento de bens;
III – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento do bem, sem justa causa e prévia comunicação a Administração;
IV – a entrega, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, furtada, deteriorada, danificada ou inadequada para o uso;
V – ...
Todavia, note-se que o rol acima é exemplificativo, porque como já dito, impossível é a Administração prever todas as condutas do contratado que podem levar ao descumprimento do contrato e causar prejuízos ao erário.
A advertência é a sanção mais tênue dentre as previstas, utilizada para punição leve, por tratar-se de uma censura moral que deve ser adotada diante de pequenas falhas do contratado na execução do contrato. É uma comunicação formal do desacordo da Administração quanto á conduta do contratado sobre o descumprimento de contratos e outras obrigações assumidas, e a determinação da adoção de medidas de correção por parte desse último.
A multa é a sanção pecuniária imposta pela Administração, pois atinge o patrimônio do contratado, normalmente refletindo em percentual do valor do contrato. Tal sanção pode se dar nos casos de atraso injustificado na execução (art. 86), bem como pela inexecução total ou parcial do contrato (art. 87).
Nos termos do art. 87, III, a aplicação da sanção de suspensão temporária acarreta a proibição ao contratante penalizado de participar de futuras licitações e de contratar com a Administração (em caso de dispensa e inexigibilidade) por prazo de até dois anos.
Já, a sanção de declaração de inidoneidade, conforme preceitua o art. 87, IV, é a aplicável á faltas graves do contratado inadimplente, que o impede de contratar com a Administração por prazo, a princípio, indeterminado.
Tal sanção poderá ser aplicada pela Administração, garantida a prévia defesa, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, o que será possível quando o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes da inexecução do contrato, e depois de decorridos dois anos da aplicação da sanção.
Todavia, a interpretação quanto à extensão dessas duas ultimas sanções gera
tormentosa dúvida na doutrina pátria. Alguns doutrinadores entendem que a suspensão
temporária deve ter validade apenas no âmbito do órgão que a aplicou, não se estendendo
as demais entidades daquela Administração e nem tão pouco aos demais entes da
Administração Pública. Já outros acreditam que a mesma deva valer para todos os órgãos e entidades da Administração atingida e, por fim, há os que acreditam que devido à gravidade da conduta a ensejá-la deveria a mesma ter seus efeitos estendidos a toda a Administração Pública direta e indireta, vale dizer, a todos os entes da federação.
A maioria dos doutrinadores parte do pressuposto de que a diferença entre as sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade é dada pelas expressões "Administração", constante do inciso III, e "Administração Pública", posta no inciso IV do art. 87 da Lei 8.666/93, que segundo tais autores faria referência a diferenciação entre esses termos feita no art. 6º da mesma lei.
Como já dito, de acordo com o art. 6º, XI, Administração Pública seria a Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo também as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder público e as fundações instituídas ou mantidas por ele. Já o termo Administração, de acordo com o art. 6º, XII, seria apenas o órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração atua e opera concretamente.
Partindo dessa diferenciação é que alguns autores afirmam que a suspensão temporária surtiria efeitos apenas perante o órgão que a aplicou, já que o art. 87, III, traz o termo administração. Todavia, essa não parece ser a melhor alternativa no que diz respeito à aplicação de tal sanção, como bem explica Marçal Justen Filho:
Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da suspensão de participação de licitação a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar suspenso. (2002, P.574)
Ademais, pela redação do art. 87 não parece que o mesmo se atém à diferenciação
feita pelo art. 6º. Isso porque o caput do art. 87 arrola as penalidades que podem ser
aplicadas pela “Administração”. Se esse vocábulo for tomado no sentido específico dado no
inciso XII do artigo 6º da mesma lei, haveria incompatibilidade com o preceituado no inciso
IV do artigo 87, pois ali está estipulado, induvidosamente, uma sanção que não é aplicada
no âmbito do "órgão, unidade ou entidade administrativa pela qual a Administração Pública
atua e opera concretamente " e sim no âmbito da Administração como um todo, no âmbito
da "Administração Pública", conforme definida no inciso XI do artigo 6º.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem sido justamente no sentido de não reconhecer a diferença entre os vocábulos Administração e Administração Pública trazidos nos incisos III e IV respectivamente da lei 8.666/93, conforme se depreende do julgado abaixo:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. - É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. - A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.- Recurso especial não conhecido. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Relator Min.
Francisco Peçanha Martins. REsp.: 151567, Rio de janeiro, DJ 25/02/2003)
Assim, o entendimento que vem se assentando jurisprudencialmente é no sentido de estender a suspensão temporária e a declaração de inidoneidade para todos os entes da federação. Todavia, isso também não parece ser o mais acertado uma vez que, nos dizeres de Maria Fernanda Pires de Pereira:
A rigor, como a norma não discrimina a conduta condizente com a sanção, temos que em nível estadual ou municipal, eventualmente o que seja compatível com uma pena de advertência possa em outra esfera ser sancionada com uma suspensão. Nessa hipótese, a mera extensão de uma penalidade a outra esfera da Administração geraria em tese, diversos problemas, por eventual inexistência de compatibilidade da previsão legal.
(2007, P. 34)
Desse modo, a extensão das referidas sanções a todos os entes da federação poderia consistir em um não respeito à autonomia de que desfrutam os entes para legislarem sobre matérias de predominância de seu interesse (art. 18 da Constituição de 1988), como a discriminação das condutas ensejadoras das sanções, que não foram trazidas de forma detalhada pela Lei 8.666/93.
Ademais, a extensão das sanções a todos os entes da federação esbarra em outro
problema, que seria a dificuldade que um ente da federação teria de tomar conhecimento da
aplicação de uma dessas sanções por outro ente, principalmente quando originadas de
autonomias de menor envergadura, tais como os pequenos municípios. Assim, para que a
extensão das sanções tivesse realmente efeito jurídico prático seria necessária a criação de
um sistema informatizado de abrangência nacional que registrasse a aplicação das mesmas. Todavia, a implantação de um sistema assim demandaria muitos gastos e tempo, razão pela qual sua criação parece algo distante da realidade da Administração Pública.
A falta de especificidade da lei 8.666/93 no que tange as sanções tem sido outro argumento utilizado por muitos autores para defender a tese aqui também defendida, a saber, a de que o âmbito de aplicação das sanções de suspensão temporária e de declaração de inidoneidade deve ser restrito a esfera do ente federativo prejudicado. Tal é o que coloca Maria Fernanda Pires de Carvalho:
Ora, se inexiste norma dispondo sobre cada uma das sanções e em quais situações devam elas ser aplicadas, com muito mais razão não se pode pretender estender a pena a outros contratos ajustados com o Poder Público, já que o art. 87 assim não prevê. (2007, P. 31)
Aliás, devido também a essa falta de especificidade da lei 8.666/93 e a gravidade dessas sanções é que autores como Celso Antônio Bandeira de Mello tem defendido que as condutas ensejadoras das mesmas deveriam ser somente aquelas ilícitas tipificadas na lei como crime, pois, assim, se justificaria a gravidade das sanções aplicadas ao contratado.
Coloca tal autor que:
Temos por certo que tanto a suspensão do direito de contratar quanto a declaração de inidoneidade, como já dissemos no capitulo anterior (n. 83), só podem ser aplicadas no caso dos atos tipificados na lei como crimes, pois não se admitiria seu cabimento em outras hipóteses, sem que exista previa descrição legal de outros casos de seu cabimento.(2007, P.621)
