Apelação Cível n. 2013.088948-2, de São José Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS COM PEDIDO DE ALIMENTOS PROVISIONAIS. PLEITO DIRECIONADO AOS AVÓS PATERNOS. GENITOR QUE, EMBORA CONDENADO JUDICIALMENTE AO PAGAMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA AO
AUTOR, JAMAIS HONROU COM O SEU MUNUS E
ENCONTRA-SE EM LOCAL DESCONHECIDO. MÃE DO AUTOR QUE TENTOU EXAUSTIVAMENTE OBTER O PENSIONAMENTO DO PAI, SEM LOGRAR ENCONTRÁ-LO. SENTENÇA QUE DEFERE O PAGAMENTO DE PENSÃO PELOS RÉUS NO VALOR DE 5% DE SEUS RENDIMENTOS. INSURGÊNCIA DO AUTOR QUANTO AO MONTANTE FIXADO. RÉUS IDOSOS QUE RECEBEM PROVENTOS DE APOSENTADORIA MODESTOS.
DISPÊNDIOS ELEVADOS EM VIRTUDE DE PROBLEMAS DE SAÚDE. DEVER APENAS SUBSIDIÁRIO DOS AVÓS PATERNOS DE GARANTIR O SUSTENTO DOS DESCENDENTES EM SEGUNDO GRAU. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR QUE NÃO DEVE EXTRAPOLAR A CAPACIDADE DOS ALIMENTANTES.
MONTANTE ARBITRADO QUE OBSERVA O BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. ART. 1.694, § 1º, DO CÓDIGO CIVIL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A teor do art. 1.696 do Código Civil, é possível que a obrigação alimentar se estenda aos avós, desde que os alimentandos satisfaçam o ônus de provar a impossibilidade de serem providos unicamente por seus pais.
2. A obrigação alimentar dos avós tem caráter exclusivo, subsidiário, complementar e não-solidário, cabível somente quando demonstrada a impossibilidade dos genitores em cumprir com o dever legal decorrente do poder familiar. A falta de condições, a que alude o art. 1.698 do Código Civil, deve ser interpretada pelas seguintes situações: "(i) ausência propriamente dita (aquela judicialmente declarada, a decorrente de desaparecimento do genitor ou seu falecimento); (ii) incapacidade de exercício de atividade remunerada pelo pai e (iii) insuficiência de recursos necessários para suprir as necessidades do filho" (STJ, Resp n. 579385/SP, Rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 26.08.2004)
dificuldades ao arcar sozinha com o sustento do filho, em decorrência da ausência e irresponsabilidade do pai que se encontra em lugar incerto e não sabido, é permitido que sejam buscados alimentos também junto aos avós paternos, se é que em nada contribuem para a mantença do menor, aí compreendendo-se sustento, educação, saúde e lazer.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2013.088948-2, da comarca de São José (1ª Vara da Família), em que é apelante W. S.
de M., representado por sua genitora A. M. de S., e apelados M. R. de M. e outro:
A Terceira Câmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Custas legais.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des.
Fernando Carioni, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Des.ª Maria do Rocio Luz Santa Ritta.
Florianópolis, 18 de fevereiro de 2014.
Marcus Tulio Sartorato RELATOR
RELATÓRIO
Adota-se o relatório da sentença recorrida que é visualizado à fl. 146, por revelar com transparência o que existe nos autos, e a ele acrescenta-se que a MM.ª Juíza Substituta Iasodara Fin Nishi, julgou parcialmente procedente o pedido formulado para condenar os réus ao pagamento de pensão alimentícia ao menor no valor correspondente a 5% (cinco por cento) de seus rendimentos mensais.
Irresignado, o autor interpôs recurso de apelação (fls. 154/161), reiterando a imperiosidade do auxílio dos avós na provisão de seu sustento, uma vez que a mãe do autor aufere renda ínfima como faxineira e o genitor, embora condenado judicialmente ao pensionamento em favor do filho, jamais cumpriu com o encargo e encontra-se em local desconhecido. Pugna, ao final, pela majoração da verba fixada na sentença para 10%
dos rendimentos de cada réu, bem como pela concessão da justiça gratuita.
Em contrarrazões (fls. 172/176), os réus pugnam pela manutenção do veredicto.
A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Ilustre Procuradora Lenir Roslindo Piffer, opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 181/184).
VOTO
1. Inviabilizada a análise do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que já deferida a benesse (fl. 70).
2. A obrigação avoenga encontra fundamento no art. 1.696 do Código Civil, no qual está estabelecido que: "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros".
Mais a frente, dispõe aquele diploma legal, em seu art. 1.698, que: "se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide".
A obrigação avoenga, como se observa, tem caráter exclusivo, subsidiário, complementar e não solidário, sendo cabível somente quando cabalmente demonstrada a insuficiência de recursos dos genitores. A falta de condições, a que alude o artigo acima mencionado, deve ser interpretada pelas seguintes situações: "(i) ausência propriamente dita (aquela judicialmente declarada, a decorrente de desaparecimento do genitor ou seu falecimento); (ii) incapacidade de exercício de atividade remunerada pelo pai e (iii) insuficiência de recursos necessários para suprir as necessidades do filho"
(STJ, Resp n. 579385/SP, Rel.ª Ministra Nancy Andrighi, j. em 26.08.2004).
Rolf Madaleno, renomado estudioso do ramo do Direito de Família, também nesse sentido, ensina que:
Conforme artigo 1.698 do Código Civil, se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. A obrigação alimentar dos avós é de caráter subsidiário ou sucessivo e não simultâneo com o dever dos pais, de modo que a obrigação dos avós só nasce e se efetiva quando não exista mais nenhum genitor em condições de satisfazer o pensionamento (Curso de Direito de Família. 4ª ed. Ed. Forense, São Paulo: 2011. p. 919).
No caso em apreço, verifica-se que a mãe do autor intentou exaustivamente obter o pensionamento do genitor, sem sucesso. Embora tenha sido condenado judicialmente ao pagamento de pensão alimentícia em favor do autor (ação n.
064.00.008647-2), o pai não cumpriu com a obrigação fixada, vindo inclusive a ser expedido mandado de prisão contra si no bojo de ação de execução da dívida (ação n.
064.001110-9) ante o inadimplemento inescusável da verba alimentar. Ocorre que o genitor tem se mantido em local incerto e não sabido, não logrando a mãe do autor ou a própria justiça encontrá-lo.
Ante o malogro de todas as tentativas da mãe do autor de obrigar o genitor a arcar com o dever de sustento de seu filho, e considerando os parcos rendimentos que aufere em sua profissão (atualmente é faxineira), resta demonstrada a necessidade de se socorrer da obrigação avoenga para fazer frente aos dispêndios de mantença do autor.
Este, que atualmente conta com 14 anos, tem despesas presumíveis de um adolescente de sua idade com educação, moradia, alimentação, saúde, lazer etc. No entanto, não demonstrou, como bem ressaltado pela ilustre Procuradora, ter necessidades especiais que impliquem despesas extraordinárias, de modo que "a fixação da verba alimentar deve ser compatível com a situação econômica do alimentante, e não apenas baseada na necessidade de quem os percebe" (fl. 183).
Nesta senda, tem-se que a avó e o avô do autor já são pessoas de avançada idade (respectivamente, 74 e 78 anos) e tem como renda seus proventos de aposentadoria. A avó recebe mensalmente R$ 1.660,99 (mil, seiscentos e sessenta reais e noventa e nove centavos), e o avô, embora sua renda não tenha sido indicada nos autos, recebe proventos do INSS. Conclui-se, portanto, que a renda do casal não atinge montante expressivo. Além disso, ambos apresentam problemas de saúde típicos da idade, tendo certamente custos elevados com médicos, remédios, exames etc.
Sendo assim, sobretudo em virtude do princípio da solidariedade que norteia a obrigação alimentar avoenga, não deve a imposição de auxiliar no sustento do autor tolher de seus avós o necessário para sua subsistência digna, considerando especialmente os elevados dispêndios inerentes à velhice e o conforto necessário a esta fase da vida.
Diante de casos similares, já decidiu este Tribunal:
DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS AJUIZADA CONTRA AVÔ PATERNO. JUSTIÇA GRATUITA POSTULADA NESTE GRAU DE JURISDIÇÃO. LEI N.º 1.060/50. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA. CF, ART. 5º, LXXIV. REQUISITOS AUTORIZADORES DO BENEPLÁCITO POR ORA PRESENTES.
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA PARTE EX ADVERSA E INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DE PROVA INEQUÍVOCA QUE DESAUTORIZE TAL CONCESSÃO. DEFERIMENTO.
LEGITIMIDADE DOS ASCENDENTES RECONHECIDA. GENITOR FALECIDO.
FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS PROVISÓRIOS EM 50% DO SALÁRIO MÍNIMO.
PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO. INEXISTÊNCIA DE PROVA SEGURA E CONVINCENTE PARA TANTO. VALOR ARBITRADO QUE EM PRINCÍPIO NÃO OBSERVOU O BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE DAS PARTES. ART. 1.694,
§ 1º, DO CÓDIGO CIVIL. MINORAÇÃO NECESSÁRIA PARA 30% DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A teor do art. 1.696 do Código Civil, é possível que a obrigação alimentar se estenda aos avós, desde que os alimentandos satisfaçam o ônus de provar a impossibilidade de serem providos unicamente por seus
pais. 2. Se, fixados alimentos em cognição sumária, conseguir a parte ex adversa carrear para os autos principais ou em sede recursal provas sobre sua atual situação sócio-econômico-financeira a ponto de justificar a redução da verba alimentar estabelecida, tal particular deve ser considerado de imediato para viabilizar o regular cumprimento da obrigação. (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2012.069249-1, de Turvo, deste Relator, com votos vencedores do Exmo. Sr. Des. Fernando Carioni e da Exma.
Sra. Des.ª Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 02-04-2013).
ALIMENTOS AVOENGOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. FIXAÇÃO DO ENCARGO ALIMENTAR EM 20% (VINTE POR CENTO) DOS RENDIMENTOS LÍQUIDOS DOS ALIMENTANTES. INSURGÊNCIA DOS RÉUS. ALEGAÇÃO DE QUE SOBREVIVEM COM OS PARCOS RENDIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS DO AVÔ.
IMPOSSIBILIDADE DOS GENITORES DE ARCAR COM O MÍNIMO IMPRESCINDÍVEL À MANUTENÇÃO DOS ADOLESCENTES. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA DOS AVÓS.
PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA CRIANÇA E ESPECIAL E PRIORITÁRIA TUTELA DE SEUS INTERESSES. VERBA, TODAVIA, QUE, NO PATAMAR ORIGINALMENTE FIXADO, INVIABILIZA A MANUTENÇÃO DO CASAL DE IDOSOS, TAMBÉM DESTINATÁRIOS DE PROTEÇÃO DESTACADA. REDUÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Dizer-se que o avós não são responsáveis pela manutenção dos netos, ante à impossibilidade dos genitores, é desprezar tanto as regras civilistas quanto os princípios norteadores do Direito de Família. Todavia, onerar, além do possível os alimentantes, fere-lhes igualmente a dignidade e o direito a uma velhice tranquila. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.091127-4, de Canoinhas, rel. Des.
Ronei Danielli, j. 31-10-2013).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS EM FACE DOS AVÓS PATERNOS.
GENITOR QUE EM AÇÃO DE ALIMENTOS ANUIU COM PAGAMENTO DE ALIMENTOS E QUE NÃO CUMPRIU O ACORDO, SENDO ENTÃO EXECUTADO. PAI QUE SE ENCONTRA EM LOCAL INCERTO E COM MANDADO DE EXECUÇÃO JÁ EXPEDIDO. POSSIBILIDADE DO REQUERIMENTO DE ALIMENTOS CONTRA OS REQUERIDOS. EXEGESE DO ART. 1.696 DO CÓDIGO CIVIL. INSURGÊNCIA ACERCA DOS VALORES FIXADOS PELO JUÍZO DE ORIGEM. FIXAÇÃO DE ACORDO COM O BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE, DIANTE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO SOMENTE PELO APELADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.055620-2, de Curitibanos, rel. Des. Denise de Souza Luiz Francoski, j. 23-04-2013).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS. AVÓ PATERNA. GENITOR EM LOCAL INCERTO. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DO VALOR REFERENTE A PENSÃO ALIMENTÍCIA. VIABILIDADE. AVÓ QUE AUFERE, COMPROVADAMENTE, MODESTA RENDA, NÃO ALFABETIZADA, QUASE SEXAGENÁRIA E COM PROBLEMAS DE SAÚDE. DIMINUIÇÃO CONCEDIDA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2011.086585-7, de São Miguel do Oeste, rel. Des. Artur Jenichen Filho, j. 13-08-2013).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ALIMENTOS PROPOSTA CONTRA AVÓ PATERNA.
POSSIBILIDADE. GENITOR QUE NÃO PAGA OS ALIMENTOS. INTERESSE MAIOR DA ALIMENTANDA A SER PRIORIZADO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJSC, Apelação Cível n. 2013.045048-7, da Capital, rel. Des. Victor Ferreira, j.
29-08-2013).
Desse modo, não merece reparo o percentual de 5% da renda dos réus fixado na sentença objurgada a título de pensão alimentícia em favor do autor, tendo em vista que auxiliará significativamente na mantença do menor sem exacerbar as possibilidades dos alimentantes.
3. Ante o exposto, vota-se no sentido de negar provimento ao recurso.
