ARGUMENTA
Journal Law
MESTRADO CIÊNCIA JURÍDICA UENP anos 2000-2015Universidade Estadual do Norte do Paraná Campus de Jacarezinho
Centro de Ciências Sociais Aplicadas Avenida Manoel Ribas, 711 | Centro
Caixa postal 103 Jacarezinho | PR | CEP 86400-000 - BRASIL Tel.: +55 (43) 3525-0862 e + 55 (43) 3525-8953
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ARGUMENTA JOURNAL LAW
Universidade Estadual do Norte do Paraná Campus de Jacarezinho
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EDITORES
Eduardo Augusto Salomão Cambi Universidade Estadual do Norte do Paraná Jacarezinho – Brasil
Fernando de Brito Alves
Universidade Estadual do Norte do Paraná Jacarezinho – Brasil
ASSESSORIA TÉCNICA
Maria Natalina Costa
Célia Regina Capellini Petreche Edina Pereira Crunfl i
Liliane Mantovani Lopes Mirielly Ferraça
Tania Regina Montanha Toledo Scoparo
FICHA CATALOGRÁFICA
Argumenta Journal Law (Revista do Programa de Pós-Graduação em Ciência Jurídica, da Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP). n. 23 – julho de 2015 a janeiro de 2016 – Jacarezinho.
Periodicidade: semestral E-ISSN 2317-3882
1. Direito – Periódicos. 1. Universidade Estadual do Norte do Paraná – UENP CDU 34(05)
CDDir 340
As idéias emitidas nos artigos são de inteira responsabilidade de seus autores. É permitida a reprodução dos artigos desde que seja citada a fonte.
Pede-se permuta. Exchange is solicited. Piedese canje. Si prega l’ ntercambio. PUBLICADA EM JANEIRO DE 2016.
COORDENAÇÃO DO PROGRAMA
DE PÓS-GRADUAÇÃO EM CIÊNCIA JURÍDICA CCSA-CJ-UENP
Fernando de Brito Alves
Universidade Estadual do Norte do Paraná Jacarezinho – Brasil
LINHA EDITORIAL
Estado e Responsabilidade: questões críticas Função Política do Direito
CONSELHO EDITORIAL Celso Ludwig
Universidade Federal do Paraná Curitiba – Paraná – Brasil
Gilberto Giacoia
Universidade Estadual do Norte do Paraná Jacarezinho –Paraná – Brasil
Mario Frota
Universidade do Porto Porto - Portugal
Oswaldo Giacoia Júnior
Universidade Estadual de Campinas Campinas – São Paulo – Brasil
Vladimir Brega Filho
Universidade Estadual do Norte do Paraná Jacarezinho – Paraná - Brasil
Josefa Muñoz Ruiz
Universidade de Murcia Murcia – Espanha
Àngel Cobacho López
Universidade de Murcia Murcia – Espanha
Mario Alberto Pedrosa dos Reis Marques
Universidade de Coimbra - Portugal
Zulmar Fachin
Universidade Estadual de Londrina Londrina – Paraná - Brasil
Paulo Nogueira da Costa
Universidade de Lisboa - Portugal
Gregório Assagra de Almeida
Universidade de Itaúna Itaúna – Minas Gerais – Brasil
Jean Carlos Dias
Centro Universitário do Estado do Pará Belém – Pará – Brasil
Gabriel Luis Bonora Vidrih Ferreira
Universidade Estadual do Mato Grosso do Sul Paranaíba – MS – Brasil
Cassius Guimarães Chai
Universidade Federal do Maranhão São Luis – MA - Brasil
CONSELHO TÉCNICO-CIENTÍFICO Alexandre de Castro Coura
Faculdade de Direito de Vitória Vitória – ES - Brasil
Antonio Sergio Cordeiro Piedade
Universidade Federal do Mato Grosso Cuiabá – Brasil
Bruno Amaral Machado
Centro Universitário de Brasília Brasília – DF - Brasil
Cláudia Karina Ladeira Batista
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul Paranaíba – MS – Brasil
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Universidade Estácio de Sá Rio de Janeiro – RJ - Brasil
Lucas Gonçalves da Silva
Universidade Federal de Sergipe São Cristóvão – SE - Brasil
Luciana A. Machado Gonçalves da Silva
Universidade Federal de Sergipe São Cristóvão – SE - Brasil
Mario Lucio Garcez Calil
Universidade Estadual de Mato Grosso do Sul Paranaíba – MS - Brasil
Mauro Viveiros
Ministério Público do Estado de Mato Grosso Cuiaba - MT – Brasil
Paulo Tarso Brandão
Universidade Federal de Santa Catarina Florianópolis – SC - Brasil
Daniel Gustavo Falcão Pimentel dos Reis
Inst. Brasiliense de Direito Público Brasilia – DF – Brasil
Carlos Henrique Medeiros de Souza
Universidade Est. do Norte Fluminense Darcy Ribeiro
Campos dos Goytacazes- RJ - Brasil
Sérgio Henriques Zandona Freitas
Tribunal de Justiça de Minas Gerais Belo Horizonte-MG - Brasil
Rogério Filippetto de Oliveira
Pontifícia Univ. Católica de Minas Gerais Belo Horizonte – MG - Brasil
Carla Bertoncini
Faculdades Integradas de Ourinhos Ourinhos – SP – Brasil
Gelson Amaro de Souza
Universidade Estadual do Norte do Paraná Jacarezinho – PR - Brasil
Ricardo Pinha Alonso
Faculdades Integradas de Ourinhos Ourinhos – SP – Brasil
Renato Bernardi
Universidade Estadual do Norte do Paraná Jacarezinho – PR - Brasil
Sergio Tibiriça Amaral
Fac. Integradas Antônio Eufrásio de Toledo Presidente Prudente - SP - Brasil
Cláudia M. do S. C. F. Chelala
Universidade Federal do Amapá Macapá – AM – Brasil
José Eduardo Lourenço dos Santos
Centro Universitário Eurípedes de Marília Marília –SP – Brasil
Leonel Pires Ohlweiler
Universidade Luterana do Brasil Canoas – RS – Brasil
Nicolau Eládio Bassalo Crispino
Universidade Federal do Amapá Macapá – AM - Brasil
Maria Cristina Zainaghi
Centro Universitário Nove de Julho São Paulo – SP – Brasil
Marcelo Alves Pereira Eufrasio
Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas Campina Grande – PB – Brasil
Lorena Madruga Monteiro
Centro Universitário Tiradentes Maceió - AL - Brasil
Diego Freitas Rodrigues
Centro Universitário Tiradentes Maceió - AL - Brasil
Leonardo Martins
Univ. Federal do Rio Grande do Norte Natal - RN – Brasil
Angela Issa Haonat
Fundação Univ. Federal do Tocantins Palmas – TO – Brasil
Carlos Alberto de Moraes Ramos Filho
Universidade Federal do Amazonas Manaus – AM- Brasil
Carlos Henrique Vieira Santana
Universidade Federal do Rio de Janeiro Rio de Janeiro – RJ – Brasil
SUMÁRIO
A PERSONALIDADE CIVIL DOS NASCITUROS E OS SEUS REFLEXOS JURÍDICO-PROCESSUAL
Carla BERTONCINI
Felipe Moraes Rolim DOS SANTOS
A DIVERGÊNCIA ENTRE A APLICAÇÃO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO PELOS TRIBUNAIS
SUPERIORES E OS MANDAMENTOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Tatiana Claudia Santos AQUINO
A RECUPERAÇÃO JUDICIAL DO EMPRESÁRIO RURAL: UMA ANÁLISE DE JULGADO DO STJ SEGUNDO A TEORIA DOS CUSTOS DE TRANSAÇÃO Felipe de Poli DE SIQUEIRA
Oksandro Osdival GONÇALVES
SISTEMA POLÍTICO MUNICIPAL: UM ESTUDO SOBRE AS ELEIÇÕES LEGISLATIVAS EM DIVINÓPOLIS A PARTIR DE NIKLAS LUHMANN
Paulo Henrique Borges DA ROCHA Alexandre Gustavo Melo Franco BAHIA DISCURSOS SOBRE O ENFRENTAMENTO À VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER NO BRASIL E A (NÃO) APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO Alberto Carvalho AMARAL
INDÍGENAS E TRABALHO INFANTIL: DA FRONTEIRA ÉTNICO-CULTURAL À PERSPECTIVA DE UMA AÇÃO INSTITUCIONAL DIFERENCIADA NO BRASIL
Edmilson Alves do NASCIMENTO Renilda Aparecida COSTA
DO CASO ELLWANGER À ADI 4.815: AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E O EXEMPLO DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
Ângela Araújo da Silveira ESPÍNDOLA Felipe de IVANOFF
LIMITES DO PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E O ASSÉDIO MORAL NO TRABALHO: IMPLICAÇÕES DO ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL
Rita de Cássia Moreno de Souza OCCIUZZI Mônica Mota TASSIGNY
Benedito Augusto da SILVA NETO
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DA TEORIA DO RISCO CONCRETO À TEORIADO RISCO ABSTRATO NA SOCIEDADE
PÓS-INDUSTRIAL:UM ESTUDO DA SUA APLICAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO AMBIENTAL
Silvana COLOMBO
Vladimir Passos de FREITAS
CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DESRESPEITO A PRINCÍPIOS AMBIENTAIS NA SOCIEDADE DE RISCO: APONTAMENTOS AO RECURSO ESPECIAL Nº 1.245.149/MS
Fabiana Pacheo de Souza SILVA Beatriz Souza COSTA
DEMOCRACIA, CIDADANIA E DIREITOS
HUMANOS: A CONJUNTURA ATUAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITOS
Janaína Machado STURZA Renata MACIEL
ANÁLISE CRÍTICA DA PROIBIÇÃO DO SUICÍDIO ASSISTIDO NO BRASIL
Sergio Rodrigo MARTINEZ Livia Gava BERSOT
CONTROLE JURISDICIONAL DAS POLÍTICAS
PÚBLICAS QUE VISAM CONCRETIZAR O DIREITO À SAÚDE
Thiago Nogueira RUSSO
Neide Aparecida de Souza LEHFELD
MOVIMENTOS SOCIAIS E A LIBERDADE DE EXPRESSÃO: EFICÁCIA E EFETIVIDADE DO DIREITO
Maria Celeste Cordeiro Leite SANTOS
A “TRAVA BANCÁRIA” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA Fabiano Hartmann PEIXOTO
Debora BONAT
PRODUÇÃO CIENTÍFICA:
DISSERTAÇÕES 2015 (Agosto 2015/Janeiro 2016) AUTORES QUE PUBLICARAM NESTE NÚMERO NORMAS PARA APRESENTAÇÃO DE ORIGINAIS
CONTENTS
THE UNBORN CIVIL PERSONALITY AND ITS LEGAL-PROCESSUAL CONSEQUENCIES
Carla BERTONCINI
Felipe Moraes Rolim DOS SANTOS
THE DIVERGENCY BETWEEN THE APPLICATION OF THE CONDITIONS OF ACTIONS BY THE SUPERIOR COURTS AND THE COMMANDMENTS OF THE CIVIL PROCEDURE CODE
Tatiana Claudia Santos AQUINO THE JUDICIAL RECOVERY OF RURAL
ENTREPRENEUR: AN ANALYSIS OF JUDGMENT OF THE SUPREME COURT OF JUSTICE ACCORDING TOTHE THEORY OF TRANSACTION COSTS Felipe de Poli DE SIQUEIRA
Oksandro Osdival GONÇALVES
MUNICIPALITY POLITICAL SYSTEM: A STUDY ON LEGISLATIVE ELECTIONS IN DIVINÓPOLIS BASED ON NIKLAS LUHMANN
Paulo Henrique Borges DA ROCHA Alexandre Gustavo Melo Franco BAHIA
APPROACHES ON CONFRONTING DOMESTIC VIOLENCE AGAINST WOMEN IN BRAZIL AND THE NON-APPLICATION OF THE CONDITIONAL SUSPENSION OF THE CRIMINAL PROCEDURE Alberto Carvalho AMARAL
INDIGENOUS PEOPLE AND CHILD LABOR:FROM THE ETHNOCULTURAL BORDER TO THE PERSPECTIVE OF A DIFFERENTIATED INSTITUTIONAL ACTION IN BRAZIL Edmilson Alves do NASCIMENTO
Renilda Aparecida COSTA
FROM ELLWANGER CASE TO 4.815 ADI: THE
RESTRICTIONS TO FUNDAMENTAL RIGHTS AND THE EXAMPLE OF THE FREEDOM OF SPEECH
Ângela Araújo da Silveira ESPÍNDOLA Felipe de IVANOFF
LIMITS OF POWER STEERING EMPLOYER AND BULLYING AT WORK: IMPLICATIONS OF BULLYING ORGANIZATIONAL
Rita de Cássia Moreno de Souza OCCIUZZI Mônica Mota TASSIGNY
Benedito Augusto da SILVA NETO
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FROM THE CONCRETE RISK THEORY TOTHE ABSTRACT RISK THEORY IN THE POST-INDUSTRIAL SOCIETY: A STUDY OF ITS APLICATION IN THE CONTEXT OF ENVIRONMENTAL LAW
Silvana COLOMBO
Vladimir Passos de FREITAS
CONSTRUCTION IN PERMANENT PRESERVATION AREA AND DISREGARD THE ENVIRONMENTAL PRINCIPLES IN THE RISK SOCIETY: NOTES TO THE SPECIAL APPEAL Nº 1.245.149/MS
Fabiana Pacheo de Souza SILVA Beatriz Souza COSTA
DEMOCRACY, CITIZENSHIP AND HUMAN RIGHTS: THE CURRENT SITUATION OF THE DEMOCRATIC RULE OF LAW
Janaína Machado STURZA Renata MACIEL
CRITICAL LAW ANALISIS ABOUT ASSISTED SUICIDE IN BRAZIL
Sergio Rodrigo MARTINEZ Livia Gava BERSOT
JUDICIAL SUPERVISION OF PUBLIC POLICIES AIMED AT ACHIEVING THE RIGHT TO HEALTH Thiago Nogueira RUSSO
Neide Aparecida de Souza LEHFELD
SOCIAL MOVEMENTS AND FREEDOM OF
EXPRESSION: EFFECTIVENESS AND EFFICACY OF LAW
Maria Celeste Cordeiro Leite SANTOS THE “BANK LOCK” ON REORGANIZATION BANKRUPTCY AND THE PRINCIPLE OF PRESERVATION OF THE COMPANY Fabiano Hartmann PEIXOTO
Debora BONAT
SCIENTIFIC PRODUCTION:
DISSERTATIONS 2015 (August 2015/January 2016) AUTHORS WHO PUBLISHED THIS ISSUE
RESUMEN
LA PERSONALIDAD CIVIL DE LOS NO NACIDOS Y SUS REFLEJOS JURÍDICO PROCESUALES
Carla BERTONCINI
Felipe Moraes Rolim DOS SANTOS
UNA DIVERGENCIA ENTRE LA APLICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES Y LOS MANDAMIENTOS DE LO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Tatiana Claudia Santos AQUINO
LA REORGANIZACIÓN JUDICIAL DEL EMPRESARIO RURAL: UN ANÁLISIS DE JUZGADO DEL TRIBUNAL SUPREMO SEGÚN A LA TEORÍA DE LOS COSTES DE TRANSACCIÓN
Felipe de Poli DE SIQUEIRA Oksandro Osdival GONÇALVES
SISTEMA POLÍTICO MUNICIPAL: UN ESTUDIO SOBRE LAS ELECCIONES LEGISLATIVAS EN DIVINÓPOLIS A PARTIR DE NIKLAS LUHMANN
Paulo Henrique Borges DA ROCHA Alexandre Gustavo Melo Franco BAHIA
ENFOQUES SOBRE LA VIOLENCIA DE GÉNERO CONTRA LAS MUJERES EN BRASIL Y EL INSTITUTO DE LA “SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL
PROCESO”
Alberto Carvalho AMARAL
IINDÍGENAS Y EL TRABAJO INFANTIL: LA FRONTERA ÉTNICO-CULTURAL Y LA PERSPECTIVA DE UNA ACCIÓN INSTITUCIONAL DIFERENCIADA EN BRASIL
Edmilson Alves do NASCIMENTO Renilda Aparecida COSTA
DE CASO ELLWANGER A LA ADI 4815: RESTRICCIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL EJEMPLO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Ângela Araújo da Silveira ESPÍNDOLA Felipe de IVANOFF
LÍMITES DE DIRECTORES DE EMPLEADOR PODER Y ACOSO EN EL TRABAJO: EL ACOSO DE CONSECUENCIAS DE ORGANIZACIÓN MORALES Rita de Cássia Moreno de Souza OCCIUZZI
Mônica Mota TASSIGNY
Benedito Augusto da SILVA NETO
15
33
47
71
95
129
159
183
207
233
253
283
313
333
357
381
384
393
TEORÍA DE RIESGO CONCRETO PARA LA TEORÍARESUMEN DE RIESGOS EN LA SOCIEDAD POST-INDUSTRIAL: UN ESTUDIO DE SU APLICACIÓN EN EL CONTEXTO DE DERECHO AMBIENTAL
Silvana COLOMBO
Vladimir Passos de FREITAS
CONSTRUCCIÓN EN PERMANENTE DE
PRESERVACION DE ÁREA Y PRINCIPIOS EN LA INFRACCIÓN DE MEDIO AMBIENTE EMPRESA DE RIESGO: NOTAS AL ESPECIAL N ° 1245149 / MS Fabiana Pacheo de Souza SILVA
Beatriz Souza COSTA
DEMOCRACIA, CIUDADANÍA Y DERECHOS HUMANOS: A SITUACIÓN DE LOS DERECHOS ACTUALES DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Janaína Machado STURZA
Renata MACIEL
ANALISIS CRÍTICA DE LA PROHIBICIÓN DEL SUICIDIO ASSISTIDO EN BRASIL Sergio Rodrigo MARTINEZ
Livia Gava BERSOT
EL CONTROL JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS DIRIGIDAS A LOGRAR EL DERECHO A LA SALUD Thiago Nogueira RUSSO
Neide Aparecida de Souza LEHFELD
MOVIMIENTOS SOCIALES Y LA LIBERTAD DE EXPRESSION: LA EFICIENCIA Y LA EFICACIA DEL DERECHO
Maria Celeste Cordeiro Leite SANTOS
LA “CLAVE DE BLOQUEO BANCARIA” EN LA RECUPERACIÓN JUDICIAL (RECUPERAÇÃO JUDICIAL) Y EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA
Fabiano Hartmann PEIXOTO Debora BONAT
TRABAJOS DE FIN DE MAESTRÍA:
DISERTACIÓNES 2015 (Agosto 2015 / Enero 2016) LOS AUTORES QUE PUBLICAN EN ESTE NÚMERO REGLAS PARA ENVÍO DE TEXTOS
EDITORIAL
A Argumenta Journal Law, um dos mais importantes Periódicos do Brasil, com estrato B1 no Sistema Qualis da Capes, em seu 23º nú-mero, divulga 15 artigos científicos, cujos temas e discussões reafirmam seu espaço de referência na investigação científica no campo da Ciência Jurídica, Ciência Sociais Aplicadas e Ciências Humanas. Com a recente aprovação do Programa de doutorado em Direito da UENP, a Argumenta alcança também maior destaque e deverá, pela excelência das publicações e pelo trabalho do conselho editorial, seguir destino altaneiro, contribuin-do para evolução das discussões e reflexões relacionadas à Justiça e à Ex-clusão Social.
Como primeiro assunto abordado nesta edição, Carla Bertoncini e Felipe Moraes Rolim dos Santos discute a personalidade civil dos nasci-turos, apresentando os seus reflexos jurídico-processual. Em seguida, a divergência entre a aplicação das condições da ação pelos tribunais su-periores e os mandamentos do código de processo civil são apresentados por Tatiana Claudia Santos Aquino. Felipe de Poli de Siqueira e Oksandro Osdival Gonçalves tratam da recuperação judicial do empresário rural sob a análise de julgado do STJ, segundo a teoria dos custos de transação.
O sistema político municipal é abordado por Paulo Henrique Borges da Rocha, Maria Celeste Cordeiro Leite Santos e Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia, tendo como parâmetro o estudo das eleições legislativas em Divinópolis (MG), trazendo a abordagem do sociólogo alemão Niklas Luhmann. A aplicação da suspensão condicional do processo é analisada criticamente por Alberto Carvalho Amaral, nos discursos sobre o enfren-tamento à violência doméstica e familiar contra a mulher no Brasil.
Outro tema relevante abordado na presente edição, de autoria de Edmilson Alves do Nascimento e Renilda Aparecida Costa, é o trabalho infantil e como tratá-lo legalmente quando há a barreira étnico-racial. A Ação Direta de Inconstitucionalidade 4815, que busca restabelecer a liber-dade de expressão, garantindo a observância aos direitos fundamentais, é apresentada pelos autores Ângela Araújo da Silveira Espíndola e Felipe de Ivanoff.
auto-res Rita de Cássia Moreno de Souza Occiuzzi, Mônica Mota Tassigny e Benedito Augusto da Silva Neto apresentam os limites do poder diretivo do empregador e o assédio moral no trabalho. O direito ambiental é tema dos artigos apresentados por Silvana Colombo e Vladimir Passos Freitas - Da teoria do risco concreto à teoria do risco abstrato na sociedade pós--industrial: um estudo da sua aplicação no âmbito do direito ambiental; e Construção em área de preservação permanente e desrespeito a princí-pios ambientais na sociedade de risco: apontamentos ao recurso especial nº 1.245.149/ms, apresentado por Fabiana Pacheo de Souza Silva e Beatriz Souza Costa.
Os autores Janaína Machado Sturza e Renata Maciel apresentam uma análise crítica sobre democracia, cidadania e direitos humanos sob a ótica da conjuntura atual do estado democrático de direito. Sérgio Ro-drigo Martinez e Lívia Bersot analisam a proibição do suicídio assistido no Brasil.
Na sequência, o direito à saúde será o assunto abordado, tendo o controle jurisdicional das políticas públicas como forma de garanti-lo. Thiago Nogueira Russo e Neide Aparecida de Souza Lehfeld são os autores do artigo. Os movimentos sociais e a liberdade de expressão são assuntos apresentados por Maria Celeste que discute o trabalho sob a ótica da efi-cácia e efetividade do Direito. O artigo que encerra a presente edição, de Fabiano Hartmann Peixoto e Debora Bonat, é intitulado “A trava bancária na recuperação judicial e o princípio da preservação da empresa”.
É com satisfação e grande orgulho, portanto, que apresento esta edi-ção da Revista Argumenta, agradecendo a oportunidade e ainda aos auto-res, conselho editorial e colaboradores que fazem a revista acontecer com importantes discussões nas áreas a que se dedica.
Profa. Fátima Aparecida da Cruz Padoan Reitora da UENP
Como citar este artigo: BERTONCINI, Carla. SANTOS, Felipe. A personalidade civil dos nascituros e os seus reflexos jurídico-processuais. Argumenta Journal Law, Jacarezinho – PR, Brasil, n. 23. p. 15-32. Data da submissão: 24/08/2013 Data da aprovação: 03/12/2015 1 Universidade Estadual do Norte do Paraná 2 Faculdades Integradas de Ourinhos
A PERSONALIDADE CIVIL
DOS NASCITUROS E OS
SEUS REFLEXOS
JURÍDICO-PROCESSUAIS
THE UNBORN CIVIL PERSONALITY AND ITS LEGAL-PROCESSUAL CONSEQUENCIES
LA PERSONALIDAD CIVIL DE LOS NO NACIDOS Y SUS REFLEJOS JURÍDICO PROCESUALES
SUMÁRIO:
Introdução; 1. Do nascituro e sua acepção; 2. Da personalidade civil e da capacidade; 3. Legislação bra-sileira; 4. Jurisprudência; 5. Considerações finais; Fon-tes; Referências bibliográficas.
RESUMO:
A discussão sobre a personalidade e capacidade civil dos nascituros sempre foi acirrada. Reconhecer--lhes a titularidade de direitos fez forçosa a análise so-bre a capacidade de ser parte em um processo. O que se concluiu é que, mesmo prevalecendo no Brasil a Teoria Natalista, a Teoria da Personalidade Condicio-nal se apresenta mais acertada, tendo em vista a neces-sidade de o Código Civil ser interpretado sistemática e teologicamente com o texto constitucional, de modo que a protetividade das normas de direitos humanos estendam seus efeitos também a quem se encontra no ventre materno.
ABSTRACT:
The discussion about the personality and the legal capacity of the unborn has always been complex. Recognizing its rights recquired the analysis about the capacity of being part of a judicial process. As a conclu-sion, we noticed that although the Unborn Theory prevails in Brazil, the Conditional Personality Theory is more adequate, once it is necessary to interpret the Civil Code systematical and theologically with the constitu-tional text, so that the protection of the human rights laws are extended to the ones who are unborn.
RESUMEN:
Siempre fue parejo la discusión a respecto de la personalidad y capa-cidad civil de los no nacidos, reconocerles la titularidad de los derechos se hizo forzosa la análisis a respecto de la capacidad de hacer parte en un proceso. La conclusivo es que mismo prevaleciendo en Brasil la teoria (natalistica) del aumento de la natalidad, la teoria de la personalidad con-dicional presentase mas acertada, teniendo como foco, la necesidad del Código Civil ser interpretado sistemática y teologicamente con el texto constitucional, de manera que la protección de los reglamentos de los de-rechos humanos extendan sus efectos también a quién se encontra en el vientre materno.
PALAVRAS-CHAVE:
Nascituro; capacidade civil; natalista; concepcionista.
KEY-WORDS:
Unborn; Civil Capacity; Unborn Thoery.
PALABRAS CLAVE:
INTRODUÇÃO
Desde a entrada em vigor do Código Civil de 2002, existe imensa con-trovérsia doutrinária e jurisprudencial a respeito dos direitos dos nascituros. Ainda é atual, e está longe de ser resolvida, a discussão sobre a sua capacidade de ser parte de um processo, sobre a possibilidade de postular um direito seu, em nome próprio, tudo como consequência lógica do reconhecimento, ou não, de direitos inerentes a eles.
Para parte da doutrina, os nascituros não possuem direitos, não podem ser titulares de direitos e obrigações na ordem civil, vez que a personalida-de civil começa somente com o nascimento com vida. Para outra parte, os nascituros possuem direitos desde a concepção e, portanto, a personalidade civil lhes é atribuída desde aquele momento. Alguns ainda defendem uma terceira posição, segundo a qual os nascituros possuem direitos, mas estes se encontram sob uma condição suspensiva. Seus direitos, portanto, são futuros e incertos, estando condicionados ao nascimento com vida.
De outro vértice, ainda, a personalidade civil possui um reflexo indiscu-tível na capacidade de ser parte de um processo judicial, vez que, admitindo--a, permite-se que um nascituro figure como parte no processo (seja no polo ativo, seja no polo passivo), representado por seus genitores.
Em primeiro momento, limitar-se-á à análise de pressupostos básicos ao tema, como o conceito de nascituro e de personalidade civil. Em seguida, serão feitas breves considerações sobre a legislação nacional que, ainda que trate de temas correlatos, não dizem respeito ao tema em foco, como o po-sicionamento do Código Penal e Processual Penal, da Constituição Federal, bem como da jurisprudência dominante nos tribunais.
Por fim, a análise incidirá sobre as correntes em que se divide a doutrina sobre a personalidade civil, suas características, defensores, e sobre a capaci-dade e os reflexos que sofre da adoção de uma ou outra corrente.
1.DO NASCITURO E SUA ACEPÇÃO
Nascituro, conforme se extrai do Dicionário Aurélio da Língua Portu-guesa, é “1. Que há de nascer; 2. Aquele que há de nascer; 3. O ser humano já concebido, cujo nascimento se espera como evento futuro e certo” (2010, p. 1453).
Designa, assim, o ente que se encontra dentro do ventre materno, já con-cebido, necessariamente com vida intrauterina, mas que ainda não nasceu.
Em outras palavras, nascituro é aquele que, conquanto se admita que possa ter vida própria, ainda não se desligou do ventre materno, não teve sua contagem de vida iniciada, pois, em verdade, o primeiro dia de vida somente é considerado, pela sociedade, após o nascimento.
Analisando-se retrospectivamente, ainda, o Código Civil de 1916 utili-zava, em seu artigo 1.718, o termo “prove eventual”, que difere do atual con-ceito que se estuda. Prole eventual, conforme uma interpretação gramatical, é aquela considerada independentemente de haver concepção no ventre mater-no, é a eventual e futura gravidez. Já nascituro, conforme brevemente concei-tua Marcus Vinícius Rios Gonçalves, “é aquele que, conquanto já concebido, ainda não nasceu” (2010, p. 174).
Nascituro também não se confunde com feto, especialmente se consi-derando que, no estágio da atual medicina, é possível a existência de feto fora do ventre materno, como nos casos de fertilização “in vitro”, conhecida pela medicina legal como “concepção genética”.
A doutrina se divide quando trata do momento em que é considerado juridicamente o nascituro. Parte da doutrina entende que, desde o momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo (Teoria da Fecundação), há con-cepção e, desde então, o ordenamento jurídico já irradia seus efeitos de pro-teção ao nascituro, não importando se a concepção foi “in vitro” ou “in vivo”. Já a outra corrente posiciona-se no sentido que o nascituro só é juridicamente considerado a partir do momento em que ocorre a nidação do zigoto (Teoria da Nidação), isto é, a partir do momento em que o ovo fecundado for implan-tado no útero materno (seja de forma natural, seja de forma artificial), sob condição de nascimento com vida.
Nesse sentido:
E quando se reporta a “direitos da pessoa humana” e até dos “direitos e garantias individuais” como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais “à vida, à liber-dade, à igualliber-dade, à segurança e à propriedade”, entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como o direito à saúde e ao planejamen-to familiar). [...]. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana
embrio-nária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biossegurança (“in vitro” apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam as possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tribunal Pleno. ADI nº 3.510. Re-lator: Ayres Brito. Data do julgamento: 29.05.2008. DJe de 28.05.2010).
Assim sendo, parece mais correto o entendimento de que a con-cepção a que se refere o Código Civil não inclui, em sua abrangência, a concepção genética, realizada em laboratório, mas apenas e tão-somente aquela que diz respeito ao início do desenvolvimento do nascituro de for-ma necessariamente natural, no útero da mãe, o que se aproxifor-ma for-mais t da Nidação.
No que respeita ao embrião resultante de fecundação “in vitro”, por-tanto, e que não foi implantado no útero da mãe, sua proteção se dá pela Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) e outras de conteúdo conexo (como a Resolução 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, por exemplo), não havendo que se falar em direitos da personalidade, como o direito à vida e à própria dignidade da pessoa humana, mas sim à proteção do material genético, por exemplo.
2.DA PERSONALIDADE CIVIL E DA CAPACIDADE
Ao tratar de personalidade civil, é indispensável que sua conceitua-ção e análise se façam com base na ligaconceitua-ção jurídico-sistemática necessária entre os artigos 1º e 2º do Código Civil.
Dispõem estes dois artigos:
Art. 1º: Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Art. 2º: A personalidade civil da pessoa começa do nasci-mento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
p. 66):
Capacidade é aptidão para adquirir direitos e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil. O conjunto desses poderes constitui a personalidade, que se localizando ou concretizan-do-se num ente, forma a pessoa.
Assim sendo, é possível compreender que personalidade civil é o atributo do ser humano (porque só este a possui) de ser titular de direitos, bem como é também a aptidão para contrair obrigações, na ordem civil, ambos atribuídos pelo ordenamento jurídico.
Insta consignar, ainda, que capacidade de direito e personalidade ci-vil não são a mesma coisa, embora sempre se confundam. Personalidade civil, conforme já explicado, é a aptidão genérica atribuída a uma pessoa de titularizar direitos e obrigações. Já capacidade de direito, nos dizeres de Maria Helena Diniz, é a “medida jurídica da personalidade” (2009, p. 117), isto é, o poder, intrínseco à personalidade (por força dos artigos 1º e 2º do Código Civil), de figurar como sujeito ativo ou passivo de uma relação jurídica determinada.
Conclui-se, deste modo, que a personalidade civil funciona juridica-mente como um pressuposto da capacidade de direito, vez que, não sendo uma pessoa titular genérica de um direito ou uma obrigação, não é possí-vel que figure, em concreto, numa relação jurídica.
Outrossim, no que tange à capacidade, no estudo da Teoria Geral do Processo, ela é comumente divida pela doutrina em capacidade de ser parte, capacidade de estar em juízo, também chamada de capacidade pro-cessual ou “legitimatio ad processum”, e capacidade postulatória, ou “jus postulandi”.
A capacidade de ser parte diz respeito à possibilidade de defender um direito seu, em nome próprio. Conforme o que se extrai do artigo 1º do Código Civil, “todas as pessoas, sem exceção, têm capacidade de ser parte, porque são titulares de direitos e obrigações na ordem civil” (GON-ÇALVES, 2012, p. 172).
Analisando-se o Código Civil e sua legislação adjetiva sistematica-mente, conclui-se que a capacidade de ser parte em processo possui os mesmos elementos constitutivos que a capacidade de direito ou de gozo,
podendo, deste modo, serem confundidas.
Diante de tal assertiva, e de todo o conteúdo exposto até o presente momento, possível aferir que é exatamente a capacidade de ser parte em processo que sofre influência quando se analisa o momento em que é con-siderada adquirida a personalidade civil.
A capacidade processual, por sua vez, é atribuída a todas as pessoas com “aptidão para estar em juízo pessoalmente” (GONÇALVES, 2012, p. 174) e, nos termos do artigo 7º do Código de Processo Civil, se encontre em pleno exercício dos seus direitos. Confunde-se com a capacidade de fato ou de exercício que, regra geral, se inicia aos dezoito anos de idade (artigo 5º do Código Civil).
Neste caso, quando a parte não se encontrar no pleno exercício dos seus direitos, isto é, for absoluta ou relativamente incapaz, na forma dos artigos 3º e 4º do Código Civil (como é o caso dos nascituros), deve estar representada ou assistida por seus pais, tutores ou curadores (artigo 8º do Código de Processo Civil).
A capacidade postulatória, resumidamente, refere-se à necessidade de a parte, em um processo, salvo casos expressos em lei (Lei nº 9.099/95, por exemplo), estar devidamente assistida por um advogado.
3.LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
Na legislação nacional, diversas disposições são encontradas com o fim de proteger os direitos dos nascituros. Dentre elas, pode-se citar o Código Penal e o Código Civil, mas não se pode incluir a Constituição Federal, que é omissa neste sentido.
a. Código Penal e Processual Penal
O Código Penal Brasileiro, em sua parte especial, quando trata dos crimes contra a vida, destina artigos específicos à proteção da vida huma-na intrauterihuma-na, vez que, ao tratar do aborto e crimes com ele conexos, estabelece sanções a quem atenta contra este bem jurídico penalmente tutelado.
Assim se observa da análise dos artigos 123 a 128 do Código Penal, que estão totalmente voltados à defesa do nascituro, sendo que a integri-dade da mãe, nestes casos, é cuidada apenas de forma reflexa.
Concep-cionista para a criminalização de condutas. Assim se afirma porque fica claro o entendimento de que, situando-se todos os crimes supramencio-nados no capítulo dos Crimes Contra a Vida, a titularidade do direito à vida é reconhecida e assegurada a quem se encontra em estado intraute-rino.
Desta forma entende a respeitável parcela da doutrina penalista, como Damásio Evangelista de Jesus (1998, p. 372; 2011, p. 154), Cezar Roberto Bitencourt (2009, p. 344) e Flávio Augusto Monteiro de Barros (2009, p. 71).
Destarte, o sujeito passivo destes crimes é, sempre, o produto da con-cepção, o que envolve, inegavelmente, o nascituro, de modo que lhe são reconhecidos direitos próprios na esfera penal.
No que diz respeito aos demais Títulos da Parte Especial do Código Penal, não se pode observar um tipo penal em que o nascituro possa figu-rar como vítima direta e, deste modo, deixa-se de analisá-los.
Já em sede de Direito Processual Penal, não há que se falar em legiti-midade para a defesa de seus direitos, pois o Ministério Público, nos casos dos crimes previstos no Capítulo I do Título I da Parte Especial do Código Penal, é sempre o titular das ações (artigo 100 do Código Penal e artigo 24 do Código de Processo Penal), mas é inegável que há direitos a serem defendidos por parte do nascituro.
b. Constituição Federal
Conforme já afirmado, o texto constitucional não contém, em ne-nhum de seus artigos, alusão aos nascituros e aos direitos a eles perten-centes. Duas faces desta omissão podem ser observadas.
Por um lado, o fato de a Constituição não aludir, mesmo que breve e genericamente ao tema, faz com que as discussões doutrinárias e jurispru-denciais não possam ser dirimidas com base nesta norma máxima.
Assim sendo, sempre que algum tema relacionado aos nascituros for objeto de análise doutrinária e/ou jurisprudencial, a única disposição norteadora é a do artigo 2º do Código Civil, considerando-se que falta no ordenamento jurídico uma norma sobre o tema que seja dotada da rigidez e da hierarquia normativa inerentes ao texto constitucional.
De outro vértice, a Constituição, ao estabelecer direitos fundamen-tais genéricos como o direito à vida, a integridade, à saúde, não deixou de
irradiar seus efeitos àquele que se encontra em estado intrauterino. O que se conclui da análise do texto constitucional, portanto, é que, admitindo-se que a concepção do termo nascituro traz em seu bojo uma expectativa de que o nascimento ocorra com vida, com saúde, e com inte-gridade física garantida, as disposições genéricas estabelecidas na Consti-tuição surtiriam, em termos de eficácia, um resultado prático equivalente ao nascido, ou seja, garantindo-lhes a defesa dos direitos fundamentais, mesmo que condicionados ao nascimento, um evento futuro e certo, na maioria dos casos.
c.Código Civil
Quando da análise do Código Civil, duas são as disposições legais de suma importância para o tema: o artigo 2º e o artigo 130.
Segundo o que se pretende defender, é a partir de uma interpretação profunda destes dois artigos que surgiram as três teorias da obtenção da personalidade civil: Teoria Concepcionista, Teoria Natalista e Teoria da Personalidade Condicional.
As três estabelecem momentos diferentes para a aquisição da perso-nalidade civil, o que influi imensamente em uma série de consequências, que serão estudadas oportunamente.
i. Teoria Natalista
Segundo o que defendem os adeptos desta teoria, a personalidade civil somente se inicia com o nascimento com vida, inexistindo quaisquer expectativas de direitos antes dele.
Deste modo, a expectativa criada pelos pais de que a criança nasça com vida não se confunde com expectativa de direitos, vez que o nasci-mento com vida constitui um elenasci-mento necessário para a aquisição da personalidade civil por parte do recém-nascido, e não uma cláusula con-dicional suspensiva para esta aquisição.
Para esta corrente, o nascimento com vida marca o início da per-sonalidade civil, com base no texto literal do artigo 2º do Código Civil. Antes deste momento, não há direitos, mesmo que eventuais e incertos, ou expectativas de direito.
Conforme o que afirma Pontes de Miranda, defensor mais tradicio-nal desta corrente:
No útero, a criança não é pessoa, se não nasce viva nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito, nunca foi pessoa. Todavia, entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento para se saber se algum direito, pretensão, ação, ou exceção lhe deveria ter tido. Quando o nascimento se consuma, a personalidade co-meça (2000, p. 87).
Explica Sérgio Abdala Semião, em sua obra elaborada, na época, com base no Projeto do Novo Código Civil, que a conclusão de que o nascituro não possui direitos é possível com base na omissão do próprio Código Civil em relação a eles. Aduz que, “fosse ele pessoa, todos os direitos subjetivos lhe seriam conferidos automaticamente, sem necessidade de a lei decliná-los um a um” (1998, p. 40).
Entretanto, uma vez tendo o artigo 2º do Código Civil estabelecido que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, seria necessário e indispensável que se estabelecesse, no próprio Codex, ou em lei especial, taxativamente, os seus direitos. Assim, em conclusão à tese estabelecida por esta corrente, não tendo o legislador feito isso, a personalidade civil somente é adquirida após o nascimento com vida e, antes disso, por omissão legislativa, o nascituro não possui direitos.
No que se refere aos reflexos processuais da adoção desta corrente, con-siderando que, segundo seu entendimento, a personalidade civil começa so-mente com o nascimento com vida e, antes disso, não existe personalidade civil ou qualquer expectativa de direito, e tendo em vista, ainda, que a per-sonalidade civil é pressuposto elementar da capacidade de direito, conclui-se que não pode o nascituro defender interesse seu, em nome próprio, justa-mente pelo fato de não ter qualquer interesse a ser defendido. Via de conse-quência, é impossível que sejam representados por seus genitores, suprindo a capacidade de estar em juízo, e que constituam advogado, necessário, em regra, à capacidade postulatória.
ii. Teoria Concepcionista
Os adeptos dessa teoria posicionam-se em defesa de que o Código Civil resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro. Concepção, para esta
corrente, deve ser entendida como o momento em que ocorre a fecundação. Embora minoritária, por encontrar pouco amparo legal sólido (inclusi-ve, diverge do entendimento fixado na ADI nº 3.510), defende que o nascituro deve ser considerado juridicamente desde o momento em que o espermato-zoide fecunda o óvulo, vez que na fecundação se dá o verdadeiro início da vida, sendo a nidação (fixação do ovo fecundado no útero materno) somente a maneira como a vida se torna viável.
Mediante uma análise mais científico-sociológica do que jurídica, os defensores desta corrente, como Maria Helena Diniz, Silmara Juny de Abreu Chinelato, André Franco Montoro e Carlos Alberto Bittar, apontam a impos-sibilidade de adquirir direitos sem que seja pessoa, isto é, se o Código Civil re-conhece direitos aos nascituros, é porque também rere-conhece, implicitamente, que são pessoas e possuem personalidade. Assim afirma Sérgio Abdala Se-mião:
Segundo a escola concepcionista, a personalidade civil da pes-soa começa a partir da concepção, ao argumento de que tendo o nascituro direitos, deve ser considerado pessoa, uma vez que só a pessoa é sujeito de direitos, ou seja, só a pessoa tem perso-nalidade jurídica (1998, p. 36).
André Franco Montoro completa, defendendo que, se o Código Penal inclui os crimes de aborto dentre o rol de crimes contra a vida é porque reco-nhece, implicitamente, que o nascituro é pessoa e possui vida (2000, p. 494-495).
Maria Helena Diniz aponta que, uma vez tendo o Código Civil atribuído direitos aos nascituros, estes são, inegavelmente, considerados seres humanos, e possuem personalidade civil. Ademais, entende que seus direitos à vida, à dignidade, à integridade física, à saúde, ao nascimento, entre outros, são mui-to mais decorrência dos direimui-tos humanos guarnecidos pela Constituição Fe-deral do que da determinação do Código Civil (2010, p. 36-37).
Silmara Juny de Abreu Chinelato ainda faz um estudo hermenêutico de toda a legislação civil e afirma que em todo o conteúdo do Código Ci-vil, quando se pretende especificar taxativamente alguma matéria, utiliza-se de expressões como “só”, “somente”, “apenas”, e outras sinônimas. Assim, não tendo feito isso no caso dos direitos dos nascituros, entende que lhes são
atri-buídos todos os direitos de personalidade.
Destarte, assim como a corrente Natalista defende sua tese com base na omissão de quais direitos o ordenamento jurídico confere aos nascituros, a teoria Concepcionista aponta que outra omissão, qual seja, a de um termo restritivo no artigo 2º do Código Civil, fez com que não houvesse restrições em relação aos direitos a eles atribuídos.
Em conclusão a este posicionamento, a omissão de um termo restritivo e a atribuição genérica de direitos aos nascituros no artigo 2º do Código Civil tiveram como resultado a possibilidade de se reconhecer que os nascituros são seres humanos, a atribuição, a eles, de todos os direitos da personalidade e, por fim, a incidência de todos os direitos fundamentais elencados na Cons-tituição.
Assim sendo, do ponto de vista processual civil, o fato de se reconhecer a personalidade civil aos nascituros desde a concepção e, de modo reflexo e direto, a capacidade de direito, gera como consequência a possibilidade de defenderem, em nome próprio, quaisquer interesses seus que estejam sendo prejudicados por ato de terceiros. Admissível, portanto, que os nascituros fi-gurem como parte em processo, devidamente representados por seus genito-res, e com advogado constituído.
iii. Teoria de Personalidade Condicional
Segundo essa corrente, a personalidade civil é adquirida desde a concep-ção, ficando ela, contudo, submetida a uma condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida.
Sem prejuízo desta condição suspensiva, os direitos da personalidade já são reconhecidos aos nascituros desde a concepção, a fim que seja assegura-do, substancialmente, o nascimento com vida.
Marcus Vinícius Rios Gonçalves (2012, p. 174), quando trata da capaci-dade de ser parte em processo, resume brevemente o posicionamento desta vertente:
O Código Civil aduz que a personalidade civil do homem co-meça do nascimento com vida, embora a lei resguarde os direi-tos do nascituro. Por isso, ainda que se admita que o nascituro não possa ser titular de direitos e obrigações na ordem civil, é preciso reconhecer que tem, no mínimo, direito eventuais, cuja
aquisição está condicionada a um evento futuro e incerto, o nas-cimento com vida.
No mesmo sentido Luciano Dalvi Norbim (2006, p. 44-45):
Dizem que, durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos personalíssimos e patrimo-niais sujeitos a uma condição suspensiva. O curador ou o seu representante legal o representará a fim de garantir os direitos lhe assegurados eventualmente.
Este entendimento decorre de uma interpretação conjunta da primeira e da segunda parte do artigo 2º do Código Civil. Enquanto as correntes con-cepcionista e natalista defendem suas posições apontando omissões no texto literal deste artigo, a corrente defensora da Teoria da Personalidade Condicio-nal preconiza que o texto do artigo 2º do Código Civil não é omisso, bastando, para a sua correta compreensão, que ele seja interpretado de forma a integrar a primeira e a segunda parte.
Segundo o aspecto biológico desta corrente, havendo uma pessoa em formação, não pode a lei ignorar a expectativa de vida humana inerente ao feto e, consequentemente, proteger seus eventuais direitos. Contudo, para que sejam adquiridos estes direitos, o nascimento com vida deve ocorrer.
Do ponto de vista jurídico, deve-se diferenciar, para fins de análise, a condição e o termo. Condição é um evento futuro e incerto. Termo é um evento futuro e certo. Em ambos os casos, serão iniciais ou suspensivos quan-do subordinam o exercício quan-do direito à sua verificação e, quanquan-do sua verifica-ção extingue o exercício do direito, serão finais ou resolutivos.
O reconhecimento de direitos condicionados a evento futuro e incerto faz com que seja possível a incidência do artigo 130 do Código Civil, que diz que “ao titular do direito eventual (condição ou termo), nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá--lo”.
Note-se que, admitindo a possibilidade de os nascituros possuírem ex-pectativas de direito, a sua capacidade de ser parte em processo, em busca da conservação de direitos que podem ser adquiridos caso o nascimento com vida se verifique, é reflexo jurídico processual lógico e inegável.
Sem prejuízo, como a condição suspensiva se perfaz em um aconte-cimento futuro e incerto, deve o advogado provar a “existência” do nascituro com documentos suficientes para tanto e, ainda, provar a certeza ou, ao menos, a grande probabilidade de o nascimento ocorrer, demonstrando, assim, a viabilidade do infante. Do contrário, não se teriam direitos condicionados a serem defendidos e, ademais, causaria insegurança jurídica a terceiros.
Em resumo, e diante do exposto, é possível que se entenda que a personalidade civil é reconhecida, mas se encontra suspensa até o nascimento com vida. Contudo, sendo o nascimento uma condição suspensiva de direitos, possível que o nascituro figure como parte em processo, desde que demonstrada a viabilidade do seu nasci-mento, praticando atos que visem a conservar seus futuros direitos da personalidade.
Nem se fale, também, na hipótese de o nascituro possuir direitos sem ter per-sonalidade, como critica William Artur Pussi. O que se extrai da análise é que lhe é permitido praticar atos com fins de conservar futuros direitos (e por isso o reconheci-mento da capacidade de ser parte), não se falando em aquisição antecipada e nem mesmo em exercício dos mesmos.
Analisando, ainda, do foco da prática processual civil, uma questão que pode ser suscitada é a forma como se dará a qualificação do nascituro, tendo em vista que ele não possui nem mesmo certidão de nascimento que o iden-tifique.
A solução que se aponta é que, considerando que, quando da proposi-tura de uma ação, a parte proponente deve indicar elementos mínimos que a permitam ser identificada, o advogado, ao qualificar o nascituro, deve apenas indicar o próprio termo, apontar que está sendo representado por sua genito-ra, ou genitores e, após, qualificá-los. Feito isso, não há que se falar em impos-sibilidade de se identificar o autor da ação, mesmo que não possua certidão de nascimento ou outro documento identificador.
4.JURISPRUDÊNCIA
Em sede de análise jurisprudencial, far-se-á uma breve síntese do histórico pelo qual passou a discussão sobre os nascituros.
Em 1969, o Brasil tornou-se signatário do Pacto de São José da Costa Rica, que foi ratificado no país através do Decreto nº 678 de 06 de novem-bro de 1992.
Após o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, longa dis-cussão tomou os tribunais superiores sobre a validade dos tratados
inter-nacionais ratificados no Brasil antes desta emenda, especialmente no que tangia ao quórum de aprovação e à hierarquia legal que passariam a ser considerados.
Em 2008, finalmente o Supremo Tribunal Federal encerrou a discus-são, deixando claro o entendimento, no julgamento do Habeas Corpus nº 87.585 – Tocantins, de que o Pacto de São José da Costa Rica possuía hierarquia de norma constitucional, vez que tratava de direitos humanos.
Insta consignar que o início deste tratado encontra-se assim deli-neado:
Artigo 1º - Obrigação de respeitar os direitos [...].
2. Para efeitos desta Convenção, pessoa é todo ser humano [...].
Artigo 3º - Direito ao reconhecimento da personalidade ju-rídica.
Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua persona-lidade jurídica.
Artigo 4º - Direito à vida
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o mo-mento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. (CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREI-TOS HUMANOS, Documento eletrônico online).
Note-se que o referido texto legal, hoje considerado hierarquica-mente como sendo parte integrante do texto da Constituição, determina, de maneira expressa, que o direito à vida deve ser protegido pela lei desde o momento da concepção. Tal entendimento, não obstante a previsão, não é pacífico doutrinária e jurisprudencialmente, tanto que pouco citado como argumento.
Continuando, no mesmo ano de 2008, o Supremo Tribunal Federal fez análise sobre a constitucionalidade da Lei de Biossegurança (ADI nº 3.510) tendo, inclusive, os Ministros Cezar Peluso e Carlos Ayres Britto feito referên-cia ao Pacto de São José da Costa Rica. Demonstraram os Ministros, na aná-lise, inequivocamente, reconhecerem que os nascituros possuem direitos
desde a concepção.
O que se observa é que um novo entendimento vem permeando os Tribunais Superiores e, o mais importante, tal posição torna possível concluir que o reconhecimento da personalidade civil desde a concepção, mesmo que condicionada ao nascimento, pode encontrar um assento ju-rídico firme e coerente no texto constitucional.
5.CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considerando a análise feita, desde a propositura do problema, da conceituação de nascituro, até a explicação das três maiores vertentes acer-ca do início da personalidade civil dos nascituros, é evidente e inegável a ta-manha relevância jurídica que a decisão sobre o início da personalidade civil possui, gerando reflexos importantes tanto no campo do direito material, quanto processual.
A análise realizada demonstrou que é possível, com base na leitura do dispo-sitivo do artigo 2º do Código Civil, fazer três interpretações diferentes, cada qual com um resultado jurídico diverso.
A corrente Concepcionista considera adquirida a personalidade civil desde o momento em que o espermatozoide fecunda o óvulo, mesmo que se trate de caso de feritilização “in vitro”.
Já a corrente Naturalista entende que a personalidade civil somente se ad-quire com o nascimento com vida, isto é, a partir do momento em que a criança respira pela primeira vez após o nascimento.
A corrente da Personalidade Condicional, por sua vez, preconiza que a per-sonalidade civil é adquirida desde a concepção, mas fica suspensa, condicionada a um evento futuro e certo, qual seja, o nascimento com vida.
Diante de todo o conteúdo exposto, parece mais acertada a Teoria da Per-sonalidade Condicional, especialmente pelo fato de surtir, para o nascituro e para o nascido, resultados jurídicos extremamente positivos, tanto do ponto de vista material, quanto do ponto de vista processual.
Assim se entende porque consegue encontrar uma situação, com base no próprio texto legal (artigos 2º e 130 do Código Civil), que não antecipa direi-tos que somente se obtém com o nascimento com vida, mas permite que se pratiquem atos destinados a conservá-los. Estabelece, assim, uma maior pro-tetividade de direitos e uma maior segurança jurídica, o que, inclusive, se coaduna com uma interpretação teleológica e sistemática entre o Código
Civil e a Constituição Federal.
Destarte, diante de todo o exposto, é inegável que, não obstante a prevalência de uma ou outra corrente na doutrina e nos tribunais, a cor-rente que adota a Teoria da Personalidade Condicional se mostra a mais adequada.
FONTES
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FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Aurélio da língua portuguesa. 5ª edição. Curitiba: Positivo, 2010.
LEI Nº 3.071, de 01.01.1916. Código Civil. DOU de 05.01.1916.
LEI Nº 5.869, de 11.01.1972. Código de Processo Civil. DOU de 17.01.1973. LEI Nº 9.099, de 26.09.1995. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Crimi-nais. DOU de 29.09.1995.
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Como citar este artigo: AQUINO, Tatiana. A divergência entre a aplicação das condições da ação pelos Tribunais Superiores e os mandamentos do Código de Processo Civil. Argumenta Journal Law, Jacarezinho – PR, Brasil, n. 23. p. 33-46. Data da submissão: 20/11/2013 Data da aprovação: 26/07/2015 1 Universidade Federal do Espírito Santo
A DIVERGÊNCIA ENTRE
A APLICAÇÃO DAS
CONDIÇÕES DA AÇÃO PELOS
TRIBUNAIS SUPERIORES E OS
MANDAMENTOS DO CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL
THE DIVERGENCY BETWEEN THE APPLICATION OF THE CONDITIONS OF ACTIONS BY THE SUPERIOR COURTS AND THE COMMANDMENTS OF THE CIVIL PROCEDURE CODE
LA DIVERGENCIA ENTRE LA APLICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES Y LOS MANDAMIENTOS DE CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
SUMÁRIO:
Introdução; 1. Teoria eclética da ação de Lieb-man; 2. A teoria da asserção; 3. As condições da ação no projeto do novo Código de Processo Civil – manu-tenção da teoria eclética; 4. Conclusão; Referências.
RESUMO:
O presente trabalho teve por escopo fazer um estudo sobre as condições da ação no direito brasilei-ro. Foram analisadas as principais críticas doutriná-rias ao modelo da teoria eclética de Liebman, adotada pelo Código de Processo Civil. Demonstrou-se ainda que os Tribunais Superiores vem confirmando a ten-dência de não mais aplicar as condições da ação com base a teoria eclética, mas sim apoiando-se na teoria da asserção. Na contramão disso, o legislador pátrio parece não querer abandonar os postulados da teoria eclética e mantém no projeto do novo código a
previ-são das condições da ação quase idêntica ao atual código.
ABSTRACT:
This paper aims at studying the conditions of action on Brazilian law. The main doctrinary reviews about the model of Liebman’s eclec-tic theory were analized, adopted by the civil procedure code. We have demonstrated that the main Brazilian Courts are confirming the tendency of no more applying the conditions of actions based on the eclectic theo-ry, but supporting the assertion theory. On the other hand, the legislator seems not to want to leave the principles of the eclectic theory behind and chooses to preserve the forecast of the conditions of actions in the new law code project almost identical with today’s law code.
RESUMEN:
Este trabajo tuvo como objetivo hacer un estudio de las condiciones de la acción en la ley brasileña. Se analizaron las principales críticas doc-trinales de la teoría ecléctica Liebman, adoptada por el Código de Proce-dimiento Civil. Se ha demostrado todavia la tendencia de los tribunales superiores de dejar de aplicar las condiciones de la acción basada en la teoría ecléctica, pero confiando en la teoría de la aserción. Frente a esto, el legislador no parece querer abandonar los postulados de la teoría ecléctica y permanece en el nuevo proyecto de Código la previsión de las condicio-nes de la acción casi idénticas al código actual.
PALAVRAS-CHAVE:
Condições da ação – Teoria eclética – Teoria da asserção – Projeto do novo Código de Processo Civil.
KEYWORDS:
Conditions of action – Eclectic theory – Proposition theory – Proj-ect of the new Civil Procedure Code.
PALABRAS CLAVE:
Las condiciones de la acción - la teoría ecléctica - la Teoría de la aserción- diseño del Nuevo Código de Procedimientos Civiles.
INTRODUÇÃO
O atual Código de Processo Civil prevê que, para se ter acesso a um julgamento de mérito, é necessário que sejam preenchidos os pressupos-tos processuais e as condições da ação. Sem eles, a ação é extinta sem apreciação do mérito. As condições da ação são, no sistema processual brasileiro, categoria intermediária entre os pressupostos processuais e o mérito.
Essas condições são, nos dizeres de Liebman, os requisitos sem os quais se qualifica a carência da ação, devendo o juiz refutar de prover so-bre o mérito da demanda (Autor, 1962). São elas: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes (art. 267, inciso VI, Código de Processo Civil).
O Código de Processo Civil adotou a teoria eclética de Liebman quando obstaculizou o acesso ao julgamento de mérito pelo atendimento às condições da ação.
Alvo de inúmeras críticas doutrinárias, a existência das condições da ação no nosso ordenamento jurídico parecia estar com os dias contados, dada a proposta do novo Código de Processo Civil Brasileiro.
Contudo, o projeto no novo CPC, na contramão do que pregava a doutrina, principalmente aquela que defendia um processo civil mais efi-caz, manteve a previsão das condições da ação.
1. TEORIA ECLÉTICA DA AÇÃO DE LIEBMAN
O conceito de ação nunca foi unânime e nem sempre a ação foi tida com um direito autônomo como nos dias de hoje. Até se chegar ao re-conhecimento da autonomia do direito de ação foram várias as teorias explicativas de sua natureza jurídica.
Savigny sustentou com a sua teoria imanentista (ou civilista ou clás-sica ou privatista) que “não há ação sem direito; não há direito sem ação; a ação segue a natureza do direito” (apud Autor, 2007, p.266). Assim, a todo direito material estaria imanente um direito de ação.
Windscheid e Muther entediam que o direito de ação possui nature-za pública, sendo “um direito de agir, exercível contra o Estado e contra o
devedor” (apud Autor, 2007, p.266).
Evoluiu-se para o conceito de que a ação seria um direito autônomo, público e concreto. Essa teoria, que teve como um de seus principais
ex-poentes Wach, ficou conhecida como teoria concretista, segundo a qual o direito de ação só existiria quando a sentença fosse favorável ao autor.
Para Oscar Von Bülow, o direito de ação também é autônomo, públi-co e públi-concreto. Difere da teoria públi-concretista porque o direito de ação existi-ria apenas com uma sentença justa. Chiovenda entendia o direito de ação como autônomo e concreto, mas não o via como um direito público e subjetivo, e sim como um direito potestativo.
Surgiu, então, a teoria abstrativista clássica, que defendia ser o direito de ação autônomo, público e abstrato, pois independeria da existência do direito material e de um resultado favorável ao autor.
Visando conciliar os argumentos lançados pelos defensores das teo-rias abstrata e concreta, Liebman formulou a denominada teoria eclética, consagrando as condições da ação como uma zona comum entre os pla-nos processual e material, um verdadeiro filtro, impedindo o acesso à ju-risdição, quando faltassem requisitos legais indispensáveis para o alcance de resultados satisfatórios.
Para Liebman, a ação é um direito ao meio (instrumento) e não ao fim. Isso porque a lei confere o direito ao cumprimento dos atos destina-dos a atuar a tutela jurídica, mas não garante o êxito de seu exercício, uma vez que o conteúdo concreto do provimento depende da instrução proces-sual e do convencimento do magistrado, que, analisando os fatos, direito e provas dos autos, julgará se o direito alegado de fato pertencente ao autor. Essas condições nem sempre estão sob o controle da parte autora.
Além disso, a lei não reconhece ao particular o poder de impor à parte contrária o efeito jurídico almejado, mas ao Estado, que atribui ao particular o direito de provocar aquela atividade de modo a impedir no sistema processual atual a utilização do exercício particular das próprias razões.
A teoria de Liebman considera a ação um direito autônomo que pode ser exercitado nos casos em que o seu titular não possui um verdadeiro direito subjetivo substancial para fazer valer. Atribui à ação a índole de direito subjetivo instrumental, mas não de natureza obrigatória, afastando a perspectiva de relação civilística. A ação é direcionada contra o titular do poder jurisdicional, o Estado, sendo o direito à jurisdição um direito de impulsionar e de iniciar o desenvolvimento de uma função que também é de interesse do Estado. Apesar de somente ao autor interessar a
propositura da ação, uma vez proposta, este interesse passa parcialmente a coincidir com o do Estado em prover sobre ele.
A teoria eclética adotada pelo atual Código de Processo Civil prevê as condições da ação - possibilidade jurídica do pedido, interesse de agir e legitimidade das partes - como pressupostos para o julgamento de mérito. Faltando uma das condições, caracteriza-se a carência da ação e o juiz deve refutar de prover sobre o mérito da demanda. Neste caso, não se terá verdadeiro exercício da jurisdição, mas somente uso das suas formas para fazer aquela avaliação preliminar das causas.
Aspecto importante a ser lembrado é que Liebman, a partir da ter-ceira edição de seu Manuale di diritto processuale civile de 1973, face à entrada em vigor da lei nº 898 de 01.12.1970, que acabou com a proibição do divórcio na Itália, passou a não mais incluir a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação autônoma, englobando-a conjuntamente com o interesse de agir. Isso porque a vedação legal do divórcio era utili-zada como seu principal exemplo para configurar a necessidade da exis-tência da possibilidade jurídica como condição da ação.
Grande parte da doutrina critica a teoria eclética e sua inclusão no Código de Processo Civil com o argumento principal de que a apreciação das condições da ação é análise do mérito, pois é realizada sobre a situação jurídica material posta.
Contudo, uma vez que foi uma opção do legislador eleger as con-dições da ação como método de julgamento do processo sem apreciação do mérito, a doutrina, como forma de dar aplicabilidade aos preceitos do Código, diferencia as condições da ação do mérito, de acordo com a pro-fundidade da cognição.
Assim, quando se conseguir verificar a ausência de uma das condi-ções da ação sem penetrar na análise do mérito, será possível extinguir o processo sem apreciação do mérito. Caso contrário, se a análise das con-dições da ação demandar incursão sobre o mérito, dever-se-á extinguir a ação com apreciação do mérito e não por ausência de uma de suas con-dições. Se assim não for feito, o princípio da efetividade processual será malferido, pois se daria oportunidade do autor de propor novamente a demanda, mesmo quando a demanda anterior já estava em condições de ter o mérito julgado. Esse é o posicionamento claramente defendido por José dos Santos Bedaque (Autor, 2006).
O autor defende também que a importância prática e útil do exame das condições da ação é apenas se for realizado na inicial ou até o sa-neador, pois contribui decisivamente para a economia processual. Após o despacho saneador, qualquer análise das condições da ação é apreciação do próprio mérito da demanda, exigindo a extinção da ação com julga-mento de mérito. Esse também é o posicionajulga-mento de Galeno Lacerda (Autor, 1953).
Calmon de Passos define a teoria eclética como um concretismo dis-simulado, pois, a partir do momento que a condições da ação se confun-dem com o próprio mérito da confun-demanda, confun-demonstrar que estão presentes as condições da ação significa, muitas vezes, comprovar a própria existên-cia do direito material alegado (Autor, 2005).
Cândido Rangel Dinamarco sustenta que não existe justificativa plausível para diferenciar as condições da ação e os pressupostos de ad-missibilidade, “sendo tendência moderna o agrupamento de todos na categoria dos pressupostos do julgamento (ou pressupostos processuais, como está na lei e doutrina alemãs)” (Autor, 2001, p. 128).
Diante das críticas feitas à teoria eclética, principalmente à sua quase identificação com o concretismo, foi desenvolvida a teoria da asserção.
2. A TEORIA DA ASSERÇÃO
Estudiosos da teoria eclética começaram a perceber que, em vários casos, principalmente quando a constatação da ausência de uma das con-dições da ação se dava após a instrução processual, o exame das concon-dições da ação acabava se confundindo com o mérito, aproximando a teoria eclé-tica da teoria concretista. Isso porque, muitas vezes, demonstrar a presen-ça das condições da ação demandava demonstrar a existência do próprio direito alegado.
Assim, como uma tentativa de retirar esse “concretismo” da teoria eclética, foi proposta uma nova construção jurídica: a teoria da asserção ou
teoria della prospettazione, segundo a qual o juiz deve verificar a presença
das condições da ação in statu assertionis, ou seja, à luz das afirmações do
autor e sua comparação com os documentos juntados (Autor, 2000).
Caso uma ação tenha, depois da instrução probatória, alguma de suas condições faltantes, o processo deve ser extinto com julgamento de mérito e a demanda julgada improcedente.
