UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ FACULDADE DE DIREITO
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
YASMIN CAVALCANTE CRUZ BEZERRA
A LIMITAÇÃO DA PENHORA ONLINE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
YASMIN CAVALCANTE CRUZ BEZERRA
A SUPRESSÃO DA PENHORA ONLINE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
B574l Bezerra, Yasmin Cavalcante Cruz.
A limitação da penhora online no novo código de processo civil / Yasmin Cavalcante Cruz Bezerra. – 2014.
66 f. : enc. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2014.
Área de Concentração: Direito Processual Civil. Orientação: Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana.
YASMIN CAVALCANTE CRUZ BEZERRA
SUPRESSÃO DA PENHORA ONLINE NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Graduação Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção de grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em: ____/____/____
BANCA EXAMINADORA
___________________________________________ Prof. Dr. Juvêncio Vasconcelos Viana (Orientador)
Universidade Federal do Ceará – UFC
___________________________________________ Prof. Ms. Sergio Bruno de Araujo Rebouças
Universidade Federal do Ceará – UFC
___________________________________________ Prof. Doutorando Ms. William Paiva Marques Júnior
AGRADECIMENTOS
A Deus, que me concede mais do que eu mereço para que eu nunca me permita duvidar da sua existência.
À minha família: à minha avó, a mulher mais forte que eu conheço e que me serve de espelho para que eu me torne uma mulher parecida com ela, sempre se fez presente em minha vida desde o meu primeiro banho até o dia de hoje, segurando na minha mão, na tentativa de não deixar que o mundo me derrubasse; à minha mãe, que é minha maior fã e quem mais torce por mim e que nunca mediu esforços para não me deixar faltar nada, foi com ela que eu aprendi que o amor sempre vence e que por maior que seja a dor, ela um dia passa; à minha irmã, meu exemplo de bondade e simplicidade, se não fosse o seu pedido por uma irmã eu não teria nascido, te agradeço por todas as horas a mim dedicadas, você completa o tripé que me sustenta; ao Heitor, que me faz lembrar um doce sorriso dado na minha infância, por ser minha cópia e por me amar mais que o céu; ao meu pai, que me ensinou que não existe distância que tenha força para romper a ligação entre um pai e uma filha.
À minha segunda família, Irene e Jessé, por me servirem de inspiração na escolha da minha profissão e por colaborarem para o meu crescimento pessoal. Aos seus filhos Beatriz e Theo, que eu amo como se fossem meus irmãos.
À Mayna, o anjo que Deus colocou na terra para me proteger, que sempre se faz presente na minha vida, torcendo, rindo e chorando comigo, a quem nenhum agradecimento conseguiria demonstrar a minha gratidão por tê-la ao meu lado.
Às minhas amigas de infância Ana Luiza, Ariel, Juliana, Ingrid, Natália, Alessandra, Carla, Isabela, Fernanda, que permanecem fazendo a minha vida mais leve e que sempre me apoiaram em todas as minhas decisões.
Aos amigos de faculdade, que tornaram a vida acadêmica mais prazerosa, sem os quais todo esse esforço não teria sentido, Jáder, João Victor Duarte, Marcus Vinicius, Fernando Demétrio, Eric Dantas, Janaína Sena, Luana Andrade e Jothe Frota.
Aos amigos Juliana, Marina, Pedro, Roberto, Raissa, Dante, Carlos, Janaina e Isabella, com os quais eu tenho a honra de trabalhar e que além de participarem do meu dia-a-dia, contribuem para o meu crescimento profissional.
Débora Nobre, Débora Parente, Nelson Valença, André Parente, Rafael Gazzineo, Eugênio Vasques, Leandro Vasques, Roberta Vasques, Mariana Bizerril e Gabriela Pompeu.
Ao meu professor e orientador Juvêncio Vasconcelos Viana, por todo o conhecimento doado ao longo da faculdade de direito e pelo apoio e reconhecimento do meu estudo. Aos professores e amigos Sérgio Rebouças e ao William Paiva Marques, por terem aceitado o meu convite para compor essa banca avaliadora.
“Só conheço uma liberdade, e essa é a liberdade do pensamento.”
RESUMO
O presente estudo se propõe a analisar a utilização do instrumento da penhora online dentro do processo de execução, em face das mudanças propostas pelo novo código de processo civil. Visa demonstrar que o contexto de evolução da sociedade reflete diretamente na necessidade de melhoria substancial na prestação jurisdicional. A sedimentação do instituto da penhora online ocorreu no contexto da crescente busca de direitos e dos avanços tecnológicos, que exigem do judiciário uma resposta mais rápida e eficaz. Tal ferramenta consiste em um ato de constrição judicial de dinheiro, com o objetivo de satisfazer o crédito exigido no processo de execução. Inicialmente, faz-se uma análise das tutelas de urgência e de seus pressupostos dentro da realidade do código de processo civil vigente e do novo código de processo civil. Em seguida se analisa a possibilidade de utilização do instituto da tutela antecipada dentro do processo de execução. Nesse momento se insere a análise dos conflitos dos princípios que norteiam o processo de execução. Em seguida, passa-se a analisar a utilização do instituto da penhora online dentro do processo de execução e a possibilidade de o mesmo ser concedido em tutela antecipada. Para a compreensão do instituto e de sua funcionalidade, cumpre realizar a abordagem de conceitos que envolvem a penhora online, convênio do banco central com os tribunais (sistema Bacen-Jud). Será demonstrada a importância da utilização desse instituto para concretização do direito fundamental à tutela tempestiva e da maneira mais próxima à realidade que espera o credor no processo executório, realizando a prestação jurisdicional executiva da maneira mais adequada e eficiente. Por fim, faz-se uma análise da emenda proposta pelo projeto do Novo CPC que visa limitar a utilização da penhora online em dois momentos processuais, em sede de tutela antecipada no processo de execução quando houver risco de dilapidação do patrimônio ou como forma de cumprimento provisório das decisões antecipatórias.
ABSTRACT
This study intends to analyze the use of online attachment instrument in the implementation process, in light of the changes propounded by the New Code of Civil Procedure. It aims at demonstrating that society’s evolutionary context reflects directly in the need of substantial improvements in the jurisdictional rendering. The sedimentation of online attachment took place in the context of the increasing pursuit of rights and the technological progress, which demand a quicker and more effective response from the judiciary. The tool consists in the act of judicial constriction of money, so as to satisfying the credit being demanded in the implementation process. Initially, there is an analysis of urgent relief measures and its conditions in the current Code of Civil Procedures and in the New Code of Civil Procedures. Following, is analyzed the possibility of making use of the injunctive relief during implementation process. At this moment, the study on the conflict of the main principles regarding implementation process is inserted. Then, the use of online attachment is analyzed in the implementation process, as well as the possibility of its use as injunctive relief. In order to understand the institute and its functionality, there is an approach to the concepts involving online attachment, a covenant between Central Bank and courts (Bacen-Jud system). It Will be demonstrated the importance of the utilization of this institute to achieve the fundamental right to timely relief in the closest way to the reality of implementation process, making the jurisdictional rendering adequate and efficient. Finally, there is a study on the amendment proposed by the New Code of Civil Procedure that intends to limit the use of online attachment to two moments in the process: in urgent relief during the implementation process, when there is the risk of lavishing the assets or as a provisory implementation of urgent relief decisions.
SUMÁRIO
1. INTRODUÇÃO ... 12
2 TUTELAS DE URGÊNCIA ... 14
2.1 Tutela Cautelar ... 15
2.1.2 Tutula Cautelar no Novo Código de Processo Civil ... 18
2.2 Tutela Antecipada ... 19
2.2.1 Pressupostos para Concessão da tutela antecipada ... 23
2.2.2 Poder Geral de Antecipação ... 25
2.3 Tutela de Urgência no Novo CPC ... 25
3. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E A REALIDADE DO PROCESSO EXECUTIVO .. 30
3.1 Da Natureza do Processo de Execução ... 30
3.2 Princípios do Processo de Execução ... 32
3.2.1 Princípio da Autonomia ... 32
3.2.3 Princípio do Título Executivo ... 34
3.2.3 Princípio da Responsabilidade ... 35
3.2.4 Princípio do Resultado ... 36
3.2.5 Princípio da Disponibilidade ... 37
3.2.6 Princípio da Adequação ... 37
3.3 Da efetivação da tutela antecipatória e o processo de execução ... 38
3.4 Das hipóteses de utilização da tutela antecipada no processo de execução ... 41
3.5 Da antecipação do pagamento em soma em dinheiro ... 43
4. O INSTITUTO DA PENHORA ONLINE DENTRO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO ... 45
4.1 A Penhora online ... 45
4.2 Penhora online e a Efetivação da Tutela Antecipada no Processo de Execução ... 52
4.3 Limitaçao ao uso da penhora online em Antecipação de Tutela imposta pela Emenda Aglutinativa de Plenário 7 (alusiva à Emenda 614 da Comissão) ... 53
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS ... ..61
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo desenvolver a temática do uso da penhora online, com enfoque na utilização deste instituto em sede de tutela antecipada dentro do processo de execução como forma de garantir a satisfação do direito do exequente ao final do processo, diminuindo o risco de dilapidação do patrimônio pelo executado até a efetivação da constrição definitiva.
A importância de desenvolver a análise sobre o referido instituto surge no contexto das mudanças trazidas pelas sucessivas reformas legislativas dentro do processo civil brasileiro. Pode-se observar que essas transformações estão ocorrendo no sentido de racionalizar a prestação jurisdicional, tornando-a mais rápida e eficiente.
De forma mais específica, as alterações substanciais no processo de execução visam coibir a inadimplência, direcionando para uma ordem jurídica justa e eficaz, com a previsão de medidas coercitivas ou sancionatórias, tais como multa e a penhora de bens.
Nesse contexto, percebem-se as inovações das técnicas de penhora, mais especificamente da penhora online, penhora de ativo financeiro em contas bancárias, que passou a ter previsão no Código de Processo Civil no ano de 2006, no art. 655-A, inserida pela Lei Federal nº11382/2006. Tal medida tem como objetivo garantir a tutela jurisdicional tempestiva, de forma a salvaguardar os interesses do exequente.
Ademais, a importância do instituto da penhora online no contexto das inovações processuais é observada na busca por uma ordem jurídica mais eficiente, com objetivo de garantir tanto quanto possível o atendimento aos que visam a tutela de algum direito. Para tanto, faz-se necessário que as decisões jurídicas produzam um efetivo imperativo na sociedade, garantindo a efetivação da previsão normativa, de forma a coibir a inadimplência ou dilapidação do patrimônio.
execução, tornando as medidas de constrição mais efetivas e céleres, diminuindo consideravelmente os fracassos que deram ensejo à crise do processo executivo.
Analisa-se ainda a possibilidade de utilização da tutela antecipada no âmbito do processo de execução, destacando que a utilização dessa medida se faz necessária pela previsão de efeito suspensivo dos embargos do executado, que suspendem o curso do processo, caracterizando o perigo da demora.
No terceiro capítulo, destaca-se a importância da utilização do instituto da penhora online dentro do processo executório como forma de garantir a efetividade das decisões judiciais e consequentemente da tutela do direito pleiteado pelo autor.
Por fim, faz-se a análise da emenda ao projeto do Novo Código de Processo Civil, que atualmente tramita no Congresso Nacional proposta pela Câmara dos Deputados, que propõe a limitação do uso da penhora online em sede de tutela antecipada no processo de execução ou como forma de cumprimento provisório das decisões antecipatórias.
A abordagem do referido assunto não se dará com o fito de analisar o conflito de princípios constitucionais, ainda que haja possibilidade de questionamento nesse sentido.
O objetivo do trabalho será analisar o tema de forma estritamente processual, com o objetivo de demonstrar como esse impedimento de utilização da penhora entra em contradição com outros dispositivos processuais e quais são os reflexos dessa proibição dentro do processo de execução.
A questão suscitada nesse trabalho é exatamente a importância da utilização da penhora online no processo de execução e quais as consequências que a supressão desse instituto poderá trazer a toda a evolução já alcançada até esse momento.
1. TUTELAS DE URGÊNCIA
Analisando as tutelas de urgência sob a ótica do Código de Processo Civil1 de 1973, observa-se uma divisão das mesmas em tutela cautelar e tutela antecipada. Ressalta-se ainda que o instituto da Tutela Antecipada fora incluído no referido código, pela Lei nº 8.952 de 13 de dezembro de 1994.
De forma majoritária, a doutrina considera as tutelas de urgência como gênero do qual fazem parte a tutela antecipada e a tutela cautelar, a exemplo do professor José Roberto dos Santos Bedaque, que alega não haver compatibilidade entre a tutela antecipatória fundada na urgência e a natureza das medidas cautelares, já que não perdem o nexo de instrumentalidade com a tutela final, sendo, pois, cautelares2.
A tutela cautelar e a tutela antecipada foram inseridas no Código de Processo Civil de 1973 com o fito de combater os efeitos da demora razoável do processo, de forma que fosse possível garantir o devido processo legal e, consequentemente, o seu resultado final. Assim nasceu a tutela de urgência no direito brasileiro, diante da necessidade de satisfazer determinados casos, os quais não tinham efetividade processual por meio de procedimento ordinário, que antes essencial para a atividade jurisdicional, foi substituído por novos modos, objetivando maior efetividade ao processo, focado em resultados.3
Tratam-se de institutos que não se confundem, possuindo traços específicos que os individualizam, vejam-se os ensinamentos de Daniel Mitidiero:
A tutela cautelar é a tutela sumária que visa combater o perigo de infrutuosidade da
tutela jurisdicional de forma temporária. Não tem por objetivo atacar o perigo na demora da prestação jurisdicional. Já a tutela antecipada tem por função combater o perigo de tardança do provimento jurisdicional compondo a situação litigiosa entre
as partes provisoriamente. 4
Nesse sentido, configura-se a possibilidade de concessão das chamadas “medidas de urgência” nos casos em que haja situação de risco à efetivação do provimento final pelo risco da demora, protegendo assim o resultado pretendido do perecimento.
1 BRASIL. Decreto-Lei 1.608, de 18 de setembro de 1939. Dispõe sobre o Código de Processo Civil.
Presidência da República. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del1608.htm>. Acesso em: 3 de março de 2014.
2 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência
(tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p. 127.
3 GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela Jurisdicional Diferenciada: a Antecipação e sua Estabilização. Revista de
Processo, n. 121, 2005. p. 29.
4 MITIDIERO, Daniel. Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória. In:
No âmbito das tutelas de urgência, existem duas espécies, as de fim acautelatórios e as de fim satisfativos. A seguir analisaremos os principais pontos da tutela cautelar e da tutela antecipada.
1.1. Tutela Cautelar
Nesse contexto de busca por um meio processual que tenha como objetivo assegurar a utilidade e a efetividade de um possível provimento jurisdicional observa-se a utilidade da tutela cautelar através do processo cautelar. Portanto, o referido processo visa a apresentar soluções que diminuam os efeitos lesivos do tempo para o resultado final do mesmo.
Entende-se pela aplicação da tutela cautelar quando a situação a qual se pretende proteger exige somente a salvaguarda de um direito, com o objetivo de afastar o risco da demora de um provimento final favorável. A sua função não se trata de antecipar o pedido principal e sim garantir que o mesmo ainda seja possível ao final do processo.
Nesses casos, a concessão de uma providência acautelatória é suficiente para afastar o perigo da demora. Tal medida deverá ser concedida por meio do acatamento de um pedido específico dentro de processo autônomo, que poderá ser antecedente ou concomitante ao processo principal.
Essa forma de tutela, a cautelar, encontra fundamento no Código de Processo Civil vigente, em seu livro III, chamado de Processo Cautelar.
A tutela cautelar, que atua por meio do processo supramencionado, é a modalidade de tutela jurisdicional que se destina a assegurar curso eficaz e resultado útil de outro processo, seja este de conhecimento ou de execução.
Dessa forma, a tutela cautelar trata-se de um processo de riscos, pois, para que a tutela de urgência seja concedida de forma devida, faz-se necessário não somente a provocação da parte interessada, mas também da correta atuação do magistrado que irá conceder tal tutela.
Procedimentos cautelares representam uma conciliação entre as duas exigências, frequentemente contrastantes, da justiça, aquela da celeridade e aquela da ponderação: entre fazer depressa mas mal, e o fazer bem feito mas devagar, os procedimentos cautelares objetivam antes de tudo a celeridade, deixando que o problema do bem e do mal, isto é, da justiça intrínseca do procedimento , seja resolvido sucessivamente com a necessária ponderação nas repousadas formas de processo ordinário.5
O grande risco existente no processo cautelar está no fato de que o juiz concede tal tutela baseado apenas na fumaça do direito aparente no processo, de forma que pode ser revelado ao final que o requerente efetivamente era beneficiário do direito a ser tutelado. Nesse caso, o juiz decidiu de forma harmônica com a realidade, ou não, quando, ao final do processo, constata-se que o requerente não era detentor do direito postergado.
Diante disso, o magistrado assume um risco de decidir acertadamente sobre um direito a ser ou não tutelado para que a efetividade do processo, através da proteção do objeto tutelado, seja da melhor forma garantida dentro do processo cautelar. Veja-se o que aduz Ovídio Baptista da Silva:
O que deveria caracterizar a tutela cautelar – ao contrário do modo como concebe a doutrina dominante – seria a circunstancia de ser ela uma forma especial de proteção jurisdicional de simples segurança, equivalente a uma forma de tutela preventiva e não satisfativa do pressuposto e provável direito material ou processual a que se presta auxílio judicial. 6
Dentre os aspectos a serem observados sobre o processo cautelar, verificamos o seu caráter definitivo, por possuir mérito próprio, de forma que, no âmbito do processo em que se propõe a cautela a um determinado direito, tal processo se exaure em sua essência. Mesmo que, posteriormente, no momento da decisão do mérito do processo principal, a mesma vá de encontro ao que fora decidido no processo cautelar, tal divergência não torna a decisão acautelatória provisória, ela simplesmente perde sua eficácia.
Nesse sentido, versa Daniel Mitidiero:
A tutela cautelar é tão definitiva quanto a tutela satisfativa. Nas duas formas de tutela jurisdicional, as decisões finais estão submetidas à cláusula rebus sic standubus – que marca os limites temporais de atuação e autoridade dos respectivos
provimentos. Mesmo quando à tutela cautelar não se negue a tutela satisfativa e aquela perde sua eficácia não se pode falar em temporariedade, já que na propositura da demanda para a realização do direito acautelado constitui condição resolutiva que, não concretizada, apaga extunca eficácia da tutela cautelar. Do ponto de vista
da estrutura do provimento, portanto, ambos são definitivos. A diferença entre a
5 Introdução ao estudo sistemático dos procedimentos cautelares. Tradução de Carla Roberta A. Bassi.
Campinas: Servanda, 2000, PP. 39-40.
tutela cautelar e a tutela satisfativa sob esse ângulo de apreciação está em que as situações fático-jurídicas submetidas à primeira são naturalmente mais instáveis do que aquelas submetidas à segunda. 7
Ao mesmo tempo, o processo cautelar possui caráter temporário, quando se considera que a duração de eficácia da sua decisão se prolonga até o julgamento da ação principal, conforme previsão do Código de Processo Civil:
Artigo 807 - As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Parágrafo único - Salvo decisão judicial em contrário, a medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.
Ademais, destaca-se o caráter preventivo desse processo, estando intimamente ligado com o mandamento constitucional previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Assim, verifica-se que o Poder Judiciário tutela não apenas após a efetivação do dano, mas evita que tal lesão ocorra, agindo na configuração da ameaça de direito. O processo cautelar, portanto, atua no sentido de proteger os bens jurídicos de possíveis danos que possam ser causados pela duração do processo.
Vicente Greco Filho defende que o periculum in mora e o fumus boni juris compõe o mérito cautelar, de forma que não haveria improcedência da ação sem a existência desses dois requisitos8. Esse é o posicionamento adotado rotineiramente pelo STJ9
Outro aspecto a ser destacado é o caráter acessório do processo cautelar, previsto no artigo 796 do CPC que expressa “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.
Essa característica demonstra que tal processo possui como função principal a proteção de um bem jurídico que está sendo demandada em outra ação e sempre será dependente desta.
7 (MITIDIERO, Daniel. Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória. In:
Revista de Processo. São Paulo: RT, jul/2011, v.197)
8 FILHO, Vicente Greco. Direito Processual Civil Brasileiro. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 153. 9 STJ, REsp 495933 / RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, T1, Data do Julgamento: 16/03/2004, DJe. 19/04/2004, p.
Nesse sentido, Lopes da Costa versa: nas medidas cautelares, em processo, as garantias não visam diretamente à satisfação do direito principal destinam-se a ser substituídas por outras, cujo material apenas preparam.10
O professor Juvêncio Vasconcelos Viana ao resumir o processo cautelar define:
De tudo isto, extrai-se que o processo cautelar, portanto, visa à garantia das outras modalidades de tutelas jurisdicionais, definitivas, de conhecimento ou de execução. É gênero de processo que não guarda uma finalidade em si mesmo, presta-se à proteção daquele resultado útil e eficiente que se espera em um outro processo, o qual a doutrina convencionou denominar de processo principal. 11
1.1.2 Tutela Cautelar no novo Código de Processo Civil
Dentro deste contexto de medidas que visam à maior efetividade do processo, observa-se que o nosso sistema jurídico possui algumas vias alternativas para responder satisfatoriamente ao pedido de tutela do jurisdicionado, garantindo o respeito ao princípio da inafastabilidade de jurisdição expresso na Constituição Federal.
Como meio de assegurar esta efetividade, o nosso ordenamento se utiliza das tutelas jurisdicionais. É com esse objetivo que as tutelas de urgência são utilizadas no nosso ordenamento, o alcance de forma mais célere da proteção ao direito pretendido.
No contexto do projeto do novo Código do Processo Civil12, a maioria dos juristas entende que, diante de toda a evolução processual, a Cautelar se tornou obsoleta e que deveria passar por algumas reformas para que continuasse a viger nesse novo ordenamento.
O jurista José Herval Sampaio Junior assegura que a cautelar não faz atuar o direito, mas apenas prepara os meios para que o provimento jurisdicional definitivo seja eficaz, útil e operante. 13
Em resumo, o instituto da Tutela Cautelar não foi retirado do Projeto do Novo CPC, se levarmos em consideração a possibilidade de concessão de forma acessória ao processo principal e o seu procedimento. Seria, no mínimo, ousado por parte desse projeto
10 COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Medidas preventivas – medidas preparatórias – medidas de
conservação. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1958, p. 15.
11 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Do Processo Cautelar. São Paulo: Dialética, 2014, p. 13.
12 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 166/2010. Dispõe sobre o anteprojeto do novo código de
processo civil. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf. Acesso em: 11 de março de 2014. Texto original.
13 SAMPAIO JR., José Herval. Tutelas de urgência: sistematização das liminares de acordo com o Novo Projeto
retirar do nosso ordenamento tal instrumento, que tem, como objetivo principal, a garantia da expectativa do direito postulado.
Os legisladores desse projeto retiraram as cautelares nominadas, de forma que o livro III do Código de Processo vigente deixaria de existir e seria relocada para o livro I – Parte Geral, passando a compor as Tutelas de Urgência e de Evidência. Portanto, as maiores inovações estão na retirada do livro que trata especificamente do Processo Cautelar e a mudança deste termo para Medida Cautelar. O artigo 269 do projeto NCPC versa que a tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar.
§ 1º ...
§ 2º: São medidas cautelares as que visam afastar os riscos e assegurar o resultado útil do processo.
Ainda com relação ao texto do novo processo, quanto à possibilidade de concessão das tutelas de urgência, o mesmo versa da seguinte forma:
Artigo 5º: As partes têm o de participar ativamente do processo, cooperando o juiz e fornecendo-lhe subsídios para que profira decisões, realize atos executivos ou determine a prática de medidas de urgência.
...
Artigo 9º: Não se proferirá sentença ou decisão contra umas das partes sem que esta seja previamente ouvida, salvo se tratar de medida de urgência ou concedida a fim de evitar o perecimento do direito.
Pela leitura do texto acima, percebe-se a preocupação do legislador em possibilitar a concessão de medida urgência sem que haja necessidade de observar os requisitos procedimentais exigidos para a concessão dessas medidas no processo cautelar, no código vigente.
Portanto, é cediço afirmar que não houve prejuízos com a alteração sugerida pelo projeto do NCPC, qual seja a retirada do livro de processo cautelar, ao revés, a postulação ao juízo por concessão de tutelas de urgência permanece salvaguardada nos limites dos artigos citados supra.
A tutela cautelar, sob a ótica do projeto NCPC, permanece devidamente assegurada sob a denominação de Tutela de Urgência.
A tutela antecipada, como se extrai da sua nomenclatura, trata-se de uma técnica processual de julgamento, na qual ocorre a concessão de um provimento jurisdicional através do qual se antecipa os efeitos do pedido principal da demanda. Ou seja, é uma antecipação da tutela definitiva, ainda no início do processo14.
Quanto ao significado deste conceito, prevalece na doutrina o entendimento de que a antecipação recai sobre as consequências práticas da sentença.
Já de logo, consegue-se observar que, na verdade, o juiz antecipa os efeitos, e não tutela. Conforme observamos dos ensinamentos de José Tesheiner: os efeitos são posteriores à causa, não se podendo antecipar a consequência antes que a causa tenha ocorrido. Logo, não são os efeitos que se adiantam no processo, é a própria tutela que é antecipada.
Sendo assim, não existe razão verdadeiramente ponderável para que os provimentos antecipatórios fiquem circunscritos às tutelas de repercussão material. A utilidade das declarações e constituições provisórias não está excluída por nenhum fundamento técnico-processual. Particularmente, a crítica à antecipação dos efeitos declaratórios da sentença esquece-se da separação existente entre declaração e coisa julgada. Não se pode antecipar a indiscutibilidade outorgada pela coisa julgada, mas a declaração provisória, resolúvel, pode ter valor per si. 15
A tutela antecipada passou por um longo processo de evolução no nosso ordenamento jurídico. Inicialmente, antes da reforma de 1994, a legislação previa a aplicação deste instituto, porém a fazia de forma restrita, estando sua utilização limitada a alguns procedimentos específicos – ações possessórias, mandados de segurança e nas ações de alimentos. 16
Ocorre que, diante da necessidade de suprimento das demandas que passaram a existir, nas quais se exigiam um provimento jurisdicional de forma mais célere e eficiente para solucionar os litígios, a utilização das cautelares se tornou mais evidente.
Diante da ausência de um instituto que permitisse obtenção de um direito antes que o provimento final do processo o concedesse, as medidas cautelares começaram a ser utilizadas como meio de obtenção dessas tutelas satisfativas. O problema que surgiu com essa
14 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paulo Sarna; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil: teoria da
prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 4. Ed. Salvador: Juspodvim, 2009, v.2, p.457-458.
15 TESHEINER, José Maria Rosa. Antecipação de tutela e litisregulação: estudo em homenagem a Athos
Gusmão Carneiro. Revista Juridica, São Paulo, v.48, n.274, p. 27-43, agosto/2000, p.30.
16 DIDIER JR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael.
Curso de Direito Processual Civil. v. 2. 6ª
prática foi que o processo principal se tornou uma mera confirmação do processo cautelar utilizado anteriormente.
Para solucionar tal impasse, o legislador inseriu a figura da tutela antecipada por meio da lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1994, que alterou os artigos 273 e 461, §3º do Código de Processo Civil.
Fredie Didier Júnior, analisando tal reforma, destaca que “o § 3º do art. 461 destina-se à tutela antecipada em ações de prestação de fazer, não-fazer ou dar coisa distinta de dinheiro, enquanto que o artigo 273 cuidaria da antecipação dos efeitos da tutela nas ações declaratórias, constitutivas e de prestação pecuniária.” Diante disso, afirma que “não há processo, portanto, que não contenha regra que permita a antecipação de tutela.”.17
Tal modificação possibilitou a utilização do instituto da antecipação de tutela nas ações em que a pretensão fosse o suprimento de uma tutela satisfativa. Ocorre que, de acordo com a redação do Artigo 273 do CPC, para a concessão de tal medida acautelatória satisfativa:
O juiz poderá, a requerimento da parte antecipar, total ou parcialmente os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Com essas alterações, as possibilidades de utilização do instituto da antecipação de tutela se expandiram, não mais havendo necessidade de utilizar as medidas cautelares como garantidoras de uma tutela satisfativa.
Ademais, a tutela antecipada, quando deferida, proporciona a imediata fruição do pedido final pretendido, independentemente do fato de ser este um pedido dito satisfativo ou cautelar. Não se sustenta a distinção que procura identificar a cautelar como um processo autônomo e tutela antecipada aquela que ocorre dentro de um processo de conhecimento18.
Somente a título exemplificativo da diferença substancial entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, é possível a utilização da técnica antecipatória dentro do processo cautelar, quando o mesmo for fundado na existência de periculum in mora, o qual justificaria a concessão da antecipação dos efeitos do pedido cautelar.
17 JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, 4ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p.
467.
18 MITIDIERO, Daniel. Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória. In:
Dessa forma, a tutela cautelar e a tutela antecipatória não se confundem. Se considerarmos que a tutela antecipatória é possível mesmo naqueles casos em que não pressupõe a existência de uma situação de urgência, como é o caso do abuso de direito de defesa ou um propósito manifestamente protelatório da parte adversa, a tutela cautelar exige a existência de uma situação claramente de urgência.
Ademais, alguns doutrinadores divergem da maioria quando se trata de diferenciar a tutela antecipada das tutelas cautelares levando em consideração o caráter satisfativo da medida antecipatória. Essa corrente doutrinária afirma que ambos os institutos possuem formas de satisfatividade.
Bedaque, quando versa sobre o assunto, aponta uma diferença entre formas de satisfatividade, classificando-as em satisfatividade fática e satisfatividade jurídica. A primeira seria aquela produzida pela técnica antecipatória, enquanto a segunda seria aquela garantida pela sentença, tão somente, pois apenas nesse instante processual pode-se dizer que se fez apta a tutela jurisdicional para resolver definitivamente a lide19.
Sob a mesma ótica, versa Marcelo Guerra quando diz incorrer em erro considerar a satisfatividade da tutela antecipatória tal qual aquela satisfatividade das tutelas executivas e constitutivas, pois em comum apenas existe uma situação de fato semelhante, em que se goza do “bem da vida”, desprovida, entretanto, de qualquer valor jurídico, pois é mera hipótese de cumprimento da norma individual, a qual se formará por saturação apenas ao final do procedimento.
Afirma ainda, em consonância com a doutrina majoritária, que essa satisfatividade das tutelas antecipadas é provisória, determinada pelas propriedades de revogabilidade e modificabilidade, assim como os provimentos cautelares. Por isso, ainda que ocorra uma situação de identidade na prática, tutelas antecipatória e final divergem em seu valor jurídico, sendo apenas equivalentes as situações de fato, mas não de direito20.
A medida provisória está concebida no CPC/1973 como modalidade de tutela provisória. Sua provisoriedade estrutural exprime-se formalmente na possibilidade de revogação ou modificação a qualquer tempo (artigo 273, §4º), na estipulação da continuidade do procedimento independente do evento do juízo antecipatório (artigo 273 §5º) e na previsão da confirmação do provimento pela sentença (artigo 520, inciso VII), o que exclui a assimilação da tutela antecipatória a uma tutela sumária autônoma.
19 54 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência
(tentativa de sistematização). São Paulo: Malheiros, 1998, p. 315.
20 GUERRA, Marcelo Lima. Tutela de urgência no direito brasileiro. Fortaleza: obra cedida pelo autor, 2007, p.
A instrumentalidade da tutela antecipatória se revela no seu nexo fundamental com a sentença. O fato de a tutela antecipatória exaurir a sua função com a sentença definitiva do processo é evidencia maior da sua provisoriedade e instrumentalidade.
De tal forma, a sentença de improcedência do pedido ou de extinção da ação sem julgamento de mérito acarreta na revogação da tutela antecipatória concedida dentro deste processo.
1.2.1. Pressupostos para concessão da tutela antecipada
Após a reforma do Código de Processo Civil para incluir junto à nova redação do artigo 273, o inciso I, bem como o parágrafo 4º do artigo 461, identificou-se a existência de um pressuposto para concessão dessa tutela, a prova inequívoca capaz de garantir a verossimilhança das alegações do autor; a verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
Alexandre Freitas Câmara destaca que esta iminência de dano irreparável (ou de difícil reparação), tradicionalmente denominada periculum in mora, não é capaz de afetar o direito substancial, mas gera perigo, tão somente, para a efetividade do processo. 21
Portanto, está autorizado o juiz a conceder a tutela antecipada quando à vista de prova inequívoca, convencer-se da verossimilhança das alegações. A referência ao convencimento sobre as alegações dos autos demonstra que o juízo de verossimilhança é juízo sobre o mérito do pedido, de forma que não pode o juiz conceder uma tutela sem analisar a causa que a legitima.
Ocorre que, o objeto da cognição na tutela antecipatória também envolve uma situação legitimamente específica que não se confunde com o mérito da causa, podendo ser referida ao justo temor de dano irreparável ou de difícil reparação (inciso I) e à conduta processual reprovável do réu (inciso II).
Não obstante, a “prova inequívoca” não exige a comprovação exaustiva do direito tutelado, tal requisito deve ser analisado como a aptidão para imprimir no juiz o convencimento quanto à probabilidade da alegação. Assim, entende-se como prova inequívoca àquela que é capaz de servir de base adequada ao juízo de verossimilhança.
21 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol. III. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen
A verossimilhança, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, “deve considerar o valor do bem jurídico ameaçado, a dificuldade de o autor provar suas alegações, a credibilidade da alegação e a própria urgência descrita.” 22.
É frequente a afirmação de que a verossimilhança da tutela antecipatória, apesar de não reclamar “evidência indiscutível”, ocupa escala superior à plausividade reclamada nas providencias cautelares (fumus boni juris).23 Entretanto, tal afirmação não é ponto pacífico na doutrina. Há ainda os que defendem que tal diferenciação não se faz de tanta utilidade, de forma que mesmo que se quisesse estabelecer uma diferenciação teórica entre os requisitos principais dessas duas espécies, essa se resultaria impraticável no plano decisório, em que a convicção se resolve na aquisição do convencimento suficiente do juiz.
O projeto do CPC faz alusão ao requisito da “plausividade do direito”, referindo-se, indistintamente, às medidas satisfativas e cautelares (artigo 276).
Já considerando o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, característica comum a todas as tutelas de urgência, faz-se correlação com o princípio da efetividade jurisdicional, de forma que representa a tentativa do judiciário de proteger os bens jurídicos de possíveis danos que possam sofrer no decorrer do curso normal do processo.
O receio de dano irreparável ou de difícil reparação, presente no artigo 273, inciso I do CPC, pode assumir dois significados, o primeiro está relacionado à tardança processual, que causa o perecimento ou a perda da serventia da prestação; e o segundo, à demora na prestação jurisdicional, que acarreta o sacrifício de outros interesses jurídicos dos litigantes, sem que desapareça a utilidade propriamente dita da prestação. São os chamados danos internos e danos externos, respectivamente24.
O dano temido nesse contexto não pressupõe uma ameaça à normatividade do direito, mas à sua realização prática, qual seja a impossibilidade do cumprimento do dever em outra oportunidade ou na sua inutilidade – se assim se fizesse – para o autor.
Sobre o assunto pondera Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:
O dano que enseja a tutela antecipatória é o dano concreto (não eventual), atual (iminente ou consumado) e grave (capaz de lesar significativamente a esfera jurídica
22 MARINONI, Luiz Guilherme. Manual do Processo de Conhecimento. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 210.
23 Nesse sentido: FUX, Luiz. Curso de Direito Processual civil: processo de conhecimento, processo de
execução, processo cautelar. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.67, nota 74; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 10ª Ed. Ver. Atual. Ampl. São Paulo: RT, 2008, p. 527.
24 ALVIM, Arruda. Tutela antecipatória: algumas noções: contrastes e coincidências em relação às medidas
da parte). O dano é irreparável quando os seus efeitos não são reversíveis. Pode ocorrer dano irreparável nos casos em que se alega lesão ou potencial lesão a direitos não patrimoniais (por exemplo, direito à imagem, ao ambiente), a direitos patrimoniais com função não patrimonial (quantia em dinheiro necessária para custear tratamento de saúde causado por um ato ilícito, por exemplo) e a direitos patrimoniais que não podem ser efetivamente tutelados por reparação pecuniária. O dano é de difícil reparação se as condições econômicas do demandado autorizam a suposição de que o dano não será reparado de maneira efetiva.25
Além desses dois pressupostos, o legislador inovou ao prever a possibilidade de concessão da tutela antecipatória nos casos de abuso do poder de defesa ou de manifesto propósito protelatório do réu.
1.2.2. Poder Geral de Antecipação
Destarte, diante da presença desses pressupostos, é gerado um dever-poder geral de cautela ou, para aqueles que os diferenciam, dever-poder geral de antecipação, que conduz, uma vez existindo os respectivos requisitos, o juiz a deferir o pedido da parte, não havendo uma faculdade do magistrado para liberdade de apreciar, senão a questão dos próprios pressupostos26.
Conclui-se, portanto, que, presentes os requisitos necessários para configuração da tutela antecipada, surge para o juiz o chamado poder geral de cautela, expresso no artigo 273 do CPC: “é aquele conferido ao órgão jurisdicional para que conceda medidas provisórias e sumárias que antecipem a satisfação do direito afirmado, quando preenchidos os respectivos pressupostos legais”.
O entendimento majoritário da doutrina coaduna para o ponto de que o juiz, quando do exercício do poder geral de antecipação, deverá observar se há ou não o preenchimento dos requisitos impostos pelo artigo 273 do CPC. Não se trata de um poder discricionário, pois o juiz não tem a faculdade de escolha, mas sim de uma obrigação jurisdicional, de forma que o julgador deverá julgar a decisão com base em critérios objetivos.
1.3. Tutelas de Urgência no Novo CPC
25 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de Processo Civil: comentado artigo por artigo.
4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 269.
26 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Tutela Antecipada e Tutela
Analisando o projeto do Novo Código de Processo Civil e as mudanças propostas por ele, salta aos olhos que as mudanças mais significativas são aquelas que versam sobre as Tutelas de Urgência, no título IX do Capítulo I.
A primeira mudança significativa nessa matéria, antes do advento do projeto do NCPC, deu-se com as modificações trazidas pela Lei 8.952/94, que alterou a redação do artigo 273 do Código de 1973, expandindo consideravelmente a possibilidade de utilização do instituto da antecipação de tutela, que, a partir de então, poderia ser utilizada também nos procedimentos comuns.
Conforme tratado no início deste capítulo, foi a partir dessa nova redação que a doutrina passou a abordar a diferença entre os tipos de tutela existentes na legislação, diferenciando as tutelas cautelares e a tutelas satisfativas.
O projeto do Novo CPC se preocupa em distinguir as tutelas de urgência cautelares e satisfativas, porém, ao contrario do que se observa no Código de Processo Civil atual, o novo código deverá trazer requisitos unificados para concessão de todas as tutelas de urgência, inclusive quando se trata de autonomia procedimental.
Portanto, apesar de haver uma distinção conceitual, o objetivo do código é promover uma aproximação legal no procedimento dessas tutelas, unificando os regimes jurídicos que as disciplinam.
O professor Juvêncio, sobre o assunto, explica: “o novo CPC quer trazer o passo seguinte, qual seja, uma aproximação legal plena entre uma e outra forma de tutela de urgência, moldando, inclusive, um regime jurídico único para essas medidas”.27
Dentre as mudanças trazidas pelo projeto do NCPC, constata-se a estabilidade da decisão de urgência. No código vigente, as tutelas de urgência podem ser revogadas ou alteradas, a qualquer tempo, no curso do processo.
No NCPC, de forma geral, sendo concedida a tutela de urgência e não havendo impugnação da concessão da liminar, haverá a estabilização da decisão. Tal estabilidade somente será afastada, nos casos em uma decisão procedente em demanda ajuizada, com essa finalidade, por qualquer das partes envolvidas. Sobre o tema, versa o professor da casa Juvêncio Vasconcelos Viana:
Sempre aprendemos que as medidas cautelares e antecipatórias seriam marcadas pela provisoriedade. Mas, a vingar a ideia de estabilização, uma decisão proferida em cognição sumária, antecedente à causa, trará em si própria a possibilidade - acaso não impugnada - de perpetuar seus efeitos. O pedido principal (posterior, de mérito)
torna-se algo eventual. O juiz decidirá, extinguirá o processo, mas manterá a eficácia do provimento (sem que se fale aí em cois julgada). Trata-se de medida nova, inspirada em outras do Direito estrangeiro (em especial do francês), e que, sem dúvida, trará perplexidades. 28
Com relação à provocação das partes, no NCPC, há previsão expressa da possibilidade de concessão de ofício pelo juiz das tutelas de urgência, seja ela cautelar ou satisfativa, que poderá proferir decisões de urgência quando entender que a mesma é necessária para garantir a tutela do direito postergado na ação.
A aproximação das tutelas cautelares e satisfativas e a unificação da sua tratativa pelas mesmas normas, gera como consequência direta a fusão do poder geral de cautela e o poder geral de antecipação, ampliando os poderes do magistrado, que terá como limite para sua atuação somente àqueles que forem impostos pela proporcionalidade e pela necessidade no caso concreto.
Neste diapasão, conclui-se que o magistrado passa a ter o chamado poder geral de urgência, de forma que deverá apenas constatar a existência dos requisitos essenciais para conceder tais medidas, seja através de provocação das partes ou de ofício.
Art. 278. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.
Art. 284. Em casos excepcionais ou expressamente autorizados por lei, o juiz poderá conceder medidas de urgência de ofício. 29
Portanto, para a concessão das medidas de urgência será necessário apenas à verificação da existência do fumus boni juris e do periculum in mora. Veja-se:
Art. 283. Para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. 30
28 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Op. cit., p. 130.
29 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 166/2010. Dispõe sobre o anteprojeto do novo código de processo
civil. Disponível em: http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf. Acesso em: 11 de março de 2014. Texto original.
30 BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 166/2010. Dispõe sobre o anteprojeto do novo código de processo
No que se trata de prioridade de tramitação, o projeto traz previsão de tramitação prioritária das demandas que tratam de tutelas de urgência, sanando a omissão sobre o referido assunto no código vigente.
Referente ao processo cautelar, as mudanças trazidas pelo NCPC estão na retirada no livro III do atual código, portanto, a extinção das cautelares inominadas e da expressão “processo cautelar”, sendo substituída por medida cautelar.
Em resumo, o novo código de processo civil demonstra uma preocupação em utilizar as tutelas de urgência para garantir ao jurisdicionado uma resposta do poder judiciário a sua pretensão, de forma satisfatória e em tempo razoável.
A duração razoável do processo é um direito fundamental a este deverá ser respeitado. Portanto, as modificações trazidas pelo NCPC parecem ir ao encontro de tal premissa, de forma a se utilizar dos instrumentos processuais que garantam que a proteção do estado chegue ao interessado de maneira eficiente, priorizando a segurança do direito a ser protegido. Nesse sentido, explica Klippel e Adonias:
A tutela de urgência pode ser descrita como o gênero que engloba duas espécies de instrumentos criados pelo legislador processual para prover tutela jurisdicional nas situações em que o tempo que o processo demora a se desenvolver puder ocasionar perigo de inutilidade da atividade jurisdicional e até mesmo de perda do direito material deduzido em juízo. Tais espécies são, como dito, a tutela antecipada e a tutela cautelar.”31
Ainda nesse sentido, versa Humberto Theodoro Junior:
Durante quase duas décadas o Código de Processo Civil de 1973 tem sofrido numerosas alterações, todas justificadas pela busca da efetividade da tutela jurisdicional, inspirando-se sempre nas garantias constitucionais do acesso à justiça, mediante observância do devido processo legal, da moderna visão da instrumentalidade e da duração razoável do processo, bem como do emprego de medidas tendentes a garantir a celeridade de sua tramitação. 32
As mudanças do NCPC demonstram ainda, paralelamente à preocupação com a celeridade, a garantia de que o processo se torne mais simples. É o que se observa com a integralização das duas formas de tutela, prevendo o que chama de tutelas de urgência.
Ademais, constata-se que a preocupação dos juristas com a celeridade, sem que isso desrespeite os princípios constitucionais do processo civil, de forma que as mudanças
31 KLIPPEL, Rodrigo; BASTOS, Antonio Adonias. Manual de Processo Civil. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Iuris,
2011, p.1.492.
32 JÚNIOR, Humberto Theodoro. O compromisso do Projeto de Novo Código de Processo Civil com o processo
propostas tornem os procedimentos mais instrumentais e que a utilização desses permita o alcance mais próximo aos modelos de efetividade jurisdicionais pretendidos.
Por fim, tudo que fora exposto até o momento trata sobre a utilização do instituto das tutelas de urgência no processo de conhecimento. Porém, há previsão da utilização desse recurso no âmbito da execução, tendo em vista o objetivo deste trabalho, qual seja a discussão sobre a possibilidade de utilização desse instituto nas ações de execução.
2. A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E A REALIDADE DO PROCESSO EXECUTIVO
Toda a problemática de que trata esse trabalho se encontra na possibilidade de utilização do instituto da penhora online em sede de tutela antecipada dentro do processo de execução.
Antes da Lei nº 11.232/2005, quando a regra era a de que os Embargos do devedor tinham como efeito suspender o feito executivo, havia uma acirrada discussão sobre a possibilidade de aplicação do instituto da tutela antecipada no processo de execução.
Tal problemática se apresentava, resumidamente, na medida em que não havia expressa referência no código de processo sobre a possibilidade da utilização da antecipação de tutela no âmbito do processo de execução.
O artigo 273, inciso I e o 461, §3º do Código de Processo Civil estão relacionados à possibilidade de concessão dos efeitos da antecipação da tutela pretendida nos pedidos da ação se o juiz entender que são relevantes os seus fundamentos. Será com base nesses dois dispositivos que faremos uma análise da possibilidade de aceitação desse instituto no processo executivo.
2.1. Da natureza do processo de execução
Conforme amplamente exposto em linhas anteriores, definiu-se que apesar de existirem opiniões contrárias sobre o caráter cautelar das tutelas antecipadas, uma coisa é certa: a sua função principal trata de minimizar o periculum in mora.
Se considerarmos, portanto, que a função está intrinsecamente relacionada a diminuir eventuais efeitos danosos ao bem tutelado causados pela demora do trâmite processual, entenderemos o principal argumento sobre o qual se deleita os doutrinadores que defendem a ausência de utilidade desse instituto no processo executivo.
Ora, o processo executivo possui como objetivo a satisfação do direito do credor com base em um título executivo, já excluída a fase de conhecimento. Sendo assim, em realidade utópica, tal processo seria composto predominantemente de etapas práticas e ágeis, não submetendo o credor a um longo período de insatisfação do seu direito postergado. Considerando tal realidade, não haveria a existência do periculum in mora nesse processo, não havendo que se falar na utilização da antecipação de tutela.
embargos à execução, uma autêntica ação de conhecimento, pode ter concedido o seu pedido de efeito suspensivo, o que paralisaria o andamento do processo.
Nesse momento se insere a caracterização do periculum in mora, restando prejudicado o credor pela morosidade processual.
Dessa forma, considerando a possibilidade de suspensão do processo após a interposição de embargos fez-se necessária a utilização de meios que permitam a diminuição da eficácia do processo executivo com o tempo.
Os embargos do devedor caracterizam-se por ser uma ação de cognição, de eficácia declaratória desconstitutiva que dá origem a uma nova relação processual, distinta da relação executiva e que tem termo via sentença de mérito ou não. 33
Tal procedimento possui natureza incidental, em relação jurídica própria, e prevê a possibilidade de ser concedido com efeito suspensivo. Ocorre que, se ao final do julgamento de mérito dos referidos embargos, restar demonstrado a sua improcedência por não possuírem quaisquer requisitos de substancialidade, não parece justo que o credor arque com os danos trazidos por essa demora processual, sendo que o seu direito já era dotado de presunção de certeza e liquidez.
Foi nesse cenário que se justificou a possibilidade do pedido de tutela antecipada no processo executivo, que houvesse sido suspenso pela interposição de embargos. O deferimento dessa antecipação permitiria a satisfação provisória do objeto da execução. Nesse sentido explica o professor Marcelo Lima Guerra:
Ora, o simples fato de que o processo executivo seja, em qualquer hipótese, paralisado pela oposição de embargos do devedor, impede que se negue e/ou ignore a possibilidade de que, também nesse processo, fique caracterizado um periculum in mora.
Em outras palavras, a suspensão do processo executivo em razão dos embargos do devedor traz ínsita a possibilidade de danos marginais ao credor, decorrentes da sua espera pelo desfecho dessa ação de conhecimento, em que consistem os embargos. Observe-se, por oportuno, que essa mesma suspensão pode causar tanto o dano marginal em sentido amplo,
33 SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, São Paulo, Saraiva, 16a ed., 1997, v.
como também o dano marginal em sentido estrito, derivado, como se viu, do prolongado estado de insatisfação do direito que se quer ver tutelado. 34
Portanto, não restam dúvidas quanto à possibilidade de configuração do periculum in mora no processo executivo, que por mais célere que seu procedimento seja, tal celeridade poderá ser freada pela interposição dos embargos do devedor com efeito suspensivo, o que trará um prolongado período de insatisfação do direito do credor.
Conclui-se, portanto, que a ratio assendi da antecipação de tutela se faz presente no caso exposto, justificando a sua utilização com os objetivos de suprimir os efeitos da suspensão do processo de execução trazidos pelo deferimento do efeito suspensivo dos embargos do devedor ou de terceiro.
Entende-se aqui, que o pedido de tutela antecipada não almeja o prosseguimento da execução, fato esse que poderia ensejar em argumentos de abuso de direito de defesa do executado, e sim uma premente necessidade de garantia dos interesses fins do exequente, para que o cumprimento da execução seja garantido até o prosseguimento da execução de forma definitiva.
Nesse contexto, a negativa de utilização do instituto da tutela antecipada, vai ao encontro dos princípios da execução, que estão listados resumidamente a seguir.
2.2. Princípios do Processo de Execução
Os princípios, como em todos os ramos do direito, possuem uma importância fundamental na construção e na aplicação das normas. O direito não é dividido em compartimentos, nos quais cada ramo possui sua forma particular de aplicabilidade.
Se a aplicação das normas jurídicas não se da de maneira independente aos ditames gerais do direito, no processo de execução não seria diferente. A seguir, pretende-se analisar a importância dos princípios para o processo de execução.
2.2.1 Princípio da Autonomia
A finalidade de processo de execução é bem distinta da finalidade do processo de conhecimento. O processo de execução possui como objetivo a realização de um direito certo.
34 GUERRA, Marcelo Lima.
Antecipação de tutela no processo executivo. Disponível na Internet:
De acordo com a lição de Araken de Assis, o princípio da autonomia é resultado da especificidade funcional da execução35.
O princípio da autonomia vem exatamente dessa natureza do processo de execução, sendo dotado de procedimentos que visam à satisfação do crédito configurado no título executivo. Humberto Theodoro Júnior 36esclarece que no processo de conhecimento o juiz soluciona, ao passo que no processo de execução o juiz realiza.
O processo de execução, conforme o Código de Processo Civil, é dotado de autonomia em relação ao processo de conhecimento, pois nele se forma uma nova relação processual.
Com o advento da Lei Federal nº 11.232 de 2005 que trouxe como modificação a estrutura da atividade jurisdicional adotada pelo Código de Processo Civil de 1973, extinguindo a separação formal entre o processo de conhecimento e o processo de execução. De forma que ambas as atividades poderiam ser exercidas dentro de um mesmo processo, sendo o processo de execução a etapa de cumprimento de sentença do processo de conhecimento.
Ocorre que, com a adoção da constitucionalização do processo civil e as reformas do código de processo de civil, a ideia de autonomia dos processos de execução com relação ao processo de conhecimento foi atenuada. Há que se falar, atualmente, em adoção de um sincretismo processual. 37 Marcelo Lima Guerra quando conceitua essa nova dinâmica se refere a uma sucessão conjugada. 38
Nessa nova sistemática adota, não haveria necessidade de instauração de um processo autônomo para a satisfação do direito reconhecido no processo de conhecimento, de forma que a execução desse direito seria apenas mais uma fase do processo principal.
No entanto, não se pode afirmar que como consequência da lei de cumprimento de sentença se deu o fim da autonomia do processo de execução. Sobre o assunto, a opinião de Araken de Assis,
Ainda que desaparecida a autonomia estrutural, em razão da possibilidade de execução de pronto do julgado, é inegável a substancial diferença entre as atividades exercidas na esfera da fase de conhecimento e aquela desempenhada na fase do cumprimento. A autonomia, nesse sentido, continua a se expressar de duas maneiras diferentes, mas
35 ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 34 36 THEODORO JÚNIOR, Humberto.
Curso de Direito Processual Civil – Processo de Execução e Cumprimento
da Sentença, Processo Cautelar e Processo de Urgência, volume II. Pg. 328 apud SANTOS, Amaral. Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil.4 ed. , v. III, nº 837. Santos, Ed. Forense: 2008. p. 507.
37 José Miguel Garcia Medina, Execução Civil, p.264.
complementares: na diversidade de essência entre a atividade jurisdicional empreendida na execução e no processo de conhecimento, e, ainda, na circunstância de que da condenação surge a actio iudicati39.
Dessa forma, entende-se que o princípio da autonomia ainda se aplica quando se fala da execução de título extrajudicial, porém, quando se fala em execução oriunda de um processo de conhecimento, adota-se o princípio do sincretismo.
2.2.2 Princípio do Título Executivo
Segundo a lição de Cândido Rangel Dinamarco, o serviço de toda e qualquer atividade de cunho executivo deve ter por base um título líquido, certo e exigível. 40
A exigência de título executivo, sem o qual não se admite a execução, é consequência do reconhecimento de que a esfera jurídica do indivíduo não deve ser invadida, senão quando existir uma situação de tão elevado grau de probabilidade de existência de um preceito jurídico material descumprido, ou de tamanha preponderância de outro interesse sobre o seu, que o risco de um sacrifício injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefícios trazidos na maioria dos casos.
As discussões que giram em torno deste tema estão relacionadas à variedade de conceitos que se aplica a um título executivo.
Para Moacir Amaral dos Santos, título executivo consiste em um documento que, ao mesmo tempo em que qualifica a pessoa do credor, o legitima a promover a execução.41 Ainda de acordo com esse doutrinador, no título está representado um ato jurídico, no qual figuram o credor e o devedor, assim como a eficácia, que a lei confere, de atribuir àquele o direito de promover a execução contra este. Araken de Assis adota definição semelhante ao
39 Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 35. E é por tal motivo que não se pode concordar
coma assertiva de Cândido Rangel Dinamarco, para quem o sistema do Código de Processo Civil de 1939, de acordo com o qual a execução se processaria no âmbito da mesma relação processual seria a negação da autonomia do processo executivo (Execução civil. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 131).
40 Cândido Rangel Dinamarco assevera que a exigência do título executivo para que a demanda executiva possa
ser proposta encontra também uma justificativa política, uma vez que traduz o “reconhecimento de que a esfera jurídica do indivíduo não deve ser invadida, senão quando existir uma situação de tão elevado grau de probabilidade de existência de um preceito jurídico material descumprido, ou de tamanha preponderância de outro interesse sobre o seu, que o risco de um sacrifício injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefícios trazidos na maioria dos casos. A personalidade humana não deve ficar exposta a atos arbitrários, com os quais se violem as mais sagradas prerrogativas do ser humano ou se lhe diminua o patrimônio, requisito indispensável ao livre exercício destas na sociedade capitalista (cfr. Supra, n. 184); e o arbítrio seria inevitável, se a invasão da esfera jurídica não estivesse na dependência de uma razão muito forte, exigida pela lei como requisito necessário – e que é o título executivo”. Execução civil. 7ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 458.
41 SANTOS, Moacir Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil. 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, vol.
conceituar o título executivo, impondo, porém a necessidade de um documento escrito, definindo o título executivo como o documento a que a lei atribui eficácia executiva, o direito de com ele, propor-se ação de execução42.
Portanto, conclui-se que existem duas correntes doutrinárias sobre o conceito de título executivo, uma parte que considera que o título se refere a uma representação documental do direito ou da obrigação e a outra que o caracteriza como ato dotado de eficácia executiva.
Tem prevalecido na doutrina a teoria que defende a natureza do título executivo se consubstancia tanto em um ato executivo, quanto em um documento. De forma que se faz importante para existência de eficácia executiva a demonstração da presença de características acerca da liquidez, exigibilidade e certeza do título, exigidos pelos artigos 586, caput e 618, inciso I do CPC.
Convém ressaltar, por fim, que o princípio do título (nulla executio sine titulo), enquanto requisito indispensável a toda e qualquer execução, vem sendo objeto de questionamento por parte da corrente doutrinária, pois alegam que as reformar processuais ocorridas nos últimos tempos romperam com o tradicionalismo do referido instituto.
2.2.3 Princípio da Responsabilidade (Patrimonialidade)
O artigo 591 do Código de Processo Civil diz que o devedor responde pela execução com todos os seus bens, presentes e futuros. Portanto, o referido dispositivo de versa sobre a obrigação do devedor de responder a dívida com todo o seu patrimônio, o que ficou convencionado pela expressão responsabilidade patrimonial.
Nessa medida, a existência desse princípio estabelece que o patrimônio do devedor responde pela existência da dívida e pela responsabilidade, de forma que o devedor além de responder pela divida, responde também pela responsabilidade por tal dívida. Sobre o assunto, Sergio Shimura versa,
Nota-se então um desdobramento da obrigação em dois elementos distintos: a) um de caráter pessoal, que é a dívida (schuld); b) outro de caráter patrimonial, que é responsabilidade (haftung), e que se traduz na sujeição do patrimônio a sofrer sanção civil. Normalmente, esses dois elementos reúnem-se em uma só pessoa, o devedor, sendo certo que não pode existir dívida sem responsabilidade. Mas o reverso é possível, ou seja, o patrimônio de uma pessoa pode responder pela
