DIREITOS REAIS
UNIASSELVI-PÓS
Autoria: Fernando Henrique Becker Silva
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SI586d
Silva, Fernando Henrique Becker
Direitos reais. / Fernando Henrique Becker Silva – Indaial:
UNIASSELVI, 2018.
200 p.; il.
ISBN 978-85-53158-35-5
Fernando Henrique Becker Silva
Advogado; Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau - FURB (2001), com habilitação em Direito Empresarial e Ambiental;
Professor de Direito Processual Civil e de Direito Empresarial em níveis de graduação e pós-graduação;
Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil;
Especialista em Direito Civil (2005); Legum Magister (LLM) Internacional em Direito Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas/Rio, com extensão na University of California,
Irvine (UCI); Secretário Geral da OAB Subseção de Blumenau (gestão 2016/2018; Autor dos livros históricos
“Fraternidade” (2002), “Zur Friedenspalme” (2005) e “A história da Subseção da OAB de Blumenau” (2017), e dos romances “O aprendiz de cavaleiro” (2007),
“Carapaná e o povo sem sono” (2007), “O segredo do meu avô” (2009) e “A terrível morte do adido
do consulado português” (2011).
Sumário
APRESENTAÇÃO ...07
CAPÍTULO 1 Introdução aos Direitos Reais ...09
CAPÍTULO 2 Posse ...35
CAPÍTULO 3 CAPÍTULO 4 CAPÍTULO 5 CAPÍTULO 6 Propriedade ...69
Direitos de Vizinhança ... 111
Condomínio ...137
Direitos Reais Sobre Coisas Alheias ...163
APRESENTAÇÃO
O presente livro trata dos Direitos Reais, também conhecido por Direito das Coisas, que é o ramo do Direito Privado que compõe um conjunto de normas que tem por objetivo regular os direitos (poder) atribuídos às pessoas sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis, e de conteúdo econômico.
No primeiro capítulo, estudamos o conceito de Direitos Reais, suas principais caraterísticas – legalidade, taxatividade, publicidade, eficácia erga omnes, aderência, sequela, preferência e elasticidade – sua classificação, as obrigações propter rem, nos atendo, ainda, à relação jurídica de Direito Real, comparando-o com o Direito Pessoal (ou Obrigacional).
No segundo capítulo, o objeto do nosso estudo é a posse, em que confrontamos as teorias de Friedrich Carl von Savigny e de Rudolf Von Ihering. Tratamos da natureza jurídica da posse, falamos sobre sua função social e o direito de moradia, composse, detenção, e estudamos as classificações da posse (direta ou indireta, pro indiviso ou pro diviso, justa ou injusta, de boa-fé ou de má-fé).
O terceiro capítulo é dedicado ao estudo da propriedade, considerando sua evolução desde o Código Civil de 1916 até os dias atuais, sob a perspectiva constitucional. Tratamos dos seus quatro atributos (gozar, reaver, usar e dispor da coisa), os modos de aquisição (originária e derivada) da coisa móvel e imóvel e as formas de perda da propriedade.
No quarto e quinto capítulos, vemos os direitos de vizinhança e a utilização anormal da propriedade, e o condomínio, suas espécies e particularidades, respectivamente.
Encerramos o livro no sexto capítulo, tratando sobre os direitos reais sobre coisas alheias, quando estudamos os direitos reais de garantia (hipoteca, penhor, anticrese e alienação fiduciária), os de uso ou fruição (enfiteuse, usufruto, uso, habitação, servidão predial e superfície), e os direitos reais de aquisição (compromisso de compra e venda).
Bons estudos!
C APÍTULO 1
Introdução aos Direitos Reais
A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem:
� Entender a relação entre Direito Real e Direito das Coisas.
� Compreender o conceito de Direito Real.
� Reconhecer as características fundamentais dos direitos reais.
� Saber as diferenças entre direitos reais e direitos pessoais.
� Conhecer a classificação dos direitos reais (sobre bens próprios e sobre coisas alheias).
� Saber quais as características das obrigações propter rem.
DIREITOS REAIS
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
Contextualização
Dentro da estrutura do Código Civil de 2002, cujo Projeto de Lei era (pasmem!) de 1975, o Direito das Coisas é um dos cinco livros que compõem sua Parte Especial, juntamente com o do Direito das Obrigações, Direito da Empresa, Direito de Família e um denominado “Livro Complementar”, que reúne as disposições finais e transitórias da Lei nº 10.405/2002.
A relevância – além da curiosidade – de datar o projeto de lei é propor uma reflexão sobre o contexto no qual ele foi desenhado (em meio à ditadura militar), entender que ele deve ter sido remodelado à luz da Constituição Federal de 1988, testemunhou os impactos econômicos da Queda do Muro de Berlim (1989) e do processo de globalização que caracterizou os anos 1990, até ser inaugurado no início do século XXI, quando a internet ainda engatinhava.
Será que a relação entre o homem e as coisas mudou durante este período?
Será, por exemplo, que o conceito de “função social de propriedade” atualmente ainda é o mesmo que se concebeu durante o Poder Constituinte de 1987/1988?
Em 1975, cogitava-se a “função social da posse”?
Enfim, o Código Civil de 2002 é um diploma legal capaz de dar todas as respostas para as questões que envolvem posse e propriedade no mundo de hoje?
Como interpretar o Código Civil – especialmente o Direito das Coisas – com o novo Código de Processo Civil, que dá impulso, dentre várias outras novidades, ao movimento de desjudicialização (ou terceirização da Justiça), com a resolução de determinados conflitos fora do Poder Judiciário (vide a possibilidade da usucapião extrajudicial) e que passa a regrar, por exemplo, os litígios coletivos pela posse de imóveis (art. 565, CPC/2015)? Como se comportarão os institutos dos direitos reais com outras inovações legislativas, como a Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, que trata da regularização fundiária rural e urbana e altera dezenas de outras leis – entre elas, o Estatuto da Cidade e a Lei de Registros Públicos?
Compreender os elementos que compõem os Direitos Reais é essencial para que possamos acompanhar essa evolução para, a partir daí, conhecer as ferramentas para suas garantias.
DIREITOS REAIS
Conceito de Direitos Reais
De início, é importante estabelecer que “Direitos Reais” e “Direitos das Coisas”
são considerados pela maioria dos autores como sinônimos, tendo o Código Civil de 2002 (assim como o fizera o de 1916) optado pela expressão “Direito das Coisas”, considerando, quiçá, sua maior abrangência, uma vez que, para alguns doutrinadores, o instituto da “posse” não é considerado um direito real (sendo, inclusive, tratado em título diverso dos direitos reais dentro do Código Civil) e, portanto, não poderia o Livro III, da Parte Especial, denominar-se “Direitos Reais”.
Aqueles que advogam tratarem-se de institutos distintos fundam-se justamente no fato de a posse não ser considerada um direito real, daí porque o Direito Real seria uma espécie do gênero Direito das Coisas.
Dentre os autores que defendem a possibilidade de utilização indiferente de tais terminologias está Silvio de Salvo Venosa:
O vocábulo reais decorre de res, rei, que significa coisa. Desse modo, nada obsta que se denomine indiferentemente este compartimento do Direito Civil sob uma ou outra denominação.
No entanto, como vimos, coisa possui conotação mais propriamente subjetiva. Os direitos reais cuidam de um ramo objetivo da ciência jurídica. Sob tal prisma, nada impede que se utilize das duas expressões, consagradas pela doutrina nacional e estrangeira (2008, p. 20).
De toda a sorte, segundo o escol de Washington de Barros Monteiro: “o direito real pode, de tal arte, ser conceituado como a relação jurídica em virtude da qual o titular pode retirar da coisa, de modo exclusivo e contra todos, as utilidades que ela é capaz de produzir” (MONTEIRO, 1975, p. 11).
Tratando por “Direito das Coisas”, o autor do primeiro Código Civil brasileiro, Clóvis Beviláqua, o conceitua como: “O complexo de normas reguladoras das relações jurídicas referentes às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem.
Tais coisas são, ordinariamente, do mundo físico, porque sobre elas é que é possível exercer o poder de domínio” (BEVILÁQUA, 1961, p. 11).
Para Silvio Rodrigues, Direito das Coisas “[...] é o conjunto das normas que regulam as relações jurídicas entre os homens, em face das coisas corpóreas, capazes de satisfazer às suas necessidades e suscetíveis de apropriação”
(RODRIGUES, 2009, p. 3).
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
Já para Arnaldo Rizzardo, Direito das Coisas: “[...] é o ramo do saber humano e das normatizações que trata da regulamentação do poder do homem sobre os bens e das formas de disciplinar a sua utilização econômica” (RIZZARDO, 2011, p. 1).
Partindo dos pontos em comum dos conceitos acima transcritos – “norma”, “poder”, “homem” e “coisa” – podemos, então, propor o conceito de Direitos Reais, ou Direito das Coisas, como o ramo do Direito Privado que compõe um conjunto de normas que tem por objetivo regular os direitos (poder) atribuídos a pessoas sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis, e de conteúdo econômico.
Traz-se, porque oportuno, que ao Direito Real interessam apenas as coisas materiais suscetíveis de valor econômico, melhor dizendo, as coisas passíveis de apropriação (e, por conseguinte, de comercialização) e das quais se extrai algum proveito econômico. Já os bens não passíveis de apropriação, seja porque inesgotáveis ou abundantes na natureza – como os oceanos, os rios, o vento, a luz solar etc. – não interessam ao Direito Real.
O ramo do Direito Privado que compõe
um conjunto de normas que tem por objetivo regular os direitos (poder) atribuídos a pessoas sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis,
e de conteúdo econômico.
Ao Direito Real interessam apenas as coisas materiais suscetíveis de valor
econômico
Atividade de Estudos:
1) Vimos que o Direito Real é o ramo do direito que compõe um conjunto de normas que tem por objetivo regular os direitos (poder) atribuídos a pessoas sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis, e de conteúdo econômico. Responda: bens incorpóreos (por exemplo, a propriedade intelectual) podem ser objeto dos direitos reais?
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DIREITOS REAIS
Características Fundamentais dos Direitos Reais
Se você se propuser a pesquisar as obras que tratam do Direito das Coisas, perceberá que cada doutrinador procura apresentar seus próprios róis de caraterísticas (alguns os tratam como “princípios”), sendo que diversos deles são comuns a vários autores.
Segundo Arruda Alvim (2000, p. 103-106), os direitos reais apresentam seis características, a saber, legalidade (ou tipicidade), taxatividade, publicidade, eficácia erga omnes, aderência (ou inerência) e sequela.
Maria Helena Diniz (2009, p. 20), por sua vez, apresenta sua relação, que denomina “caracteres jurídicos” do Direito Real:
(a) oponibilidade erga omnes;
(b) seu titular possui direito de sequela e de preferência;
(c) adere imediatamente ao bem corpóreo e incorpóreo, sujeitando-o, de modo direto, ao titular;
(d) obedece ao numerus clausus, pois é estabelecido pelo Código Civil e leis posteriores, não podendo ser criado por livre pactuação;
(e) é passível de abandono;
(f) é suscetível de posse; e
(g) a usucapião é um de seus meios aquisitivos.
Partamos para o estudo de algumas dessas caraterísticas fundamentais dos Direitos Reais, além de outras desatacadas por outros estudiosos e que se revelam importantes.
Taxatividade
Pela característica da taxatividade, os direitos reais são numerus clausus, um rol taxativo (e não exemplificativo), não se admitindo a criação, por convenção entre as partes, de um novo direito real, devendo-se escolher apenas um daqueles tipos reais previstos no Código Civil.
O imortal Pontes de Miranda ensina que:
Os direitos reais são em número limitado, fechado (numerus clausus). No encontro entre o 'direito romano e o germânico,
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
Se você leu com atenção o ensinamento de Pontes de Miranda, apontado como “imortal” (embora falecido em 1979) porque fora membro da Academia Brasileira de Letras, deve ter notado a menção que ele faz a uma tal de “Gewere”.
Mas do que se trata a “Gewere”?
Segundo ensina Nelson Nery Júnior:
Instituto do direito germânico distinto da posse (possessio) e desconhecido dos romanos, a Gewere era a investidura justa (recht Gewere) que fazia de alguém na posse da coisa (de início somente móvel, mas depois imóvel também), independentemente da apreensão física (corpus) ou intenção de possuir (animus), fazendo com que se criasse uma aparência (presunção) de que o investido fosse realmente o possuidor (princípio da publicidade). Exemplo: posse do herdeiro. Não se limitava a afirmar que o investido era o titular do direito, porquanto a Gewere também tinha função legitimadora dos negócios jurídicos que o investido celebrava com terceiros de boa-fé, que com ele contratavam sob essa aparência, constituindo-se em situação jurídica que independia da existência do verdadeiro direito material (NERY, 2003, p. 261).
clausus. Houve tentativa de conciliação, ou de síntese com o direito territorial prussiano, por meio do registro dos negócios jurídicos obrigacionais; porém isso rasparia, por bem dizer, a dicotomia dos direitos em pessoais e reais, ao mesmo tempo em que transplantaria para o só plano da eficácia o critério distintivo. As dificuldades, que surgiram, seriam enormes, e algumas inafastáveis (PONTES DE MIRANDA, 1971, p. 59).
Portanto, no ordenamento jurídico brasileiro, não é possível atribuir status de direito real a qualquer espécie de vínculo possível entre o homem e a coisa (como a germânica Gewere ou à própria posse – afinal, como já dito, inexiste consenso entre os doutrinadores acerca na efetiva natureza jurídica da posse), mas tão somente àqueles expressamente previstos no artigo 1.225, do Código Civil:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
DIREITOS REAIS
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese;
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia;
XII - a concessão de direito real de uso; e XIII - a laje.
Deste rol exaustivo, merecem atenção especial a “concessão de direito real de uso” e a “laje”, ambos direitos reais incluídos recentemente pela Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, que, dentre outros assuntos, dispôs sobre a regularização fundiária rural e urbana. Houve, ainda, durante determinado lapso temporal – enquanto vigeu a Medida Provisória nº 700/2015, “os direitos oriundos da imissão provisória na posse, quando concedida à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou às suas entidades delegadas e respectiva cessão e promessa de cessão”, mas que, por perda da eficácia da MP, deixaram de existir.
Não obstante o princípio da taxatividade, já se vêm admitidas novas modalidades de direitos reais não previstas neste rol exaustivo do art. 1225, do Código Civil, ou, ao menos, uma releitura destes, por exemplo, o “time sharing”, também conhecido como multipropriedade ou regime de aproveitamento por turno, recentemente reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça como um sistema que “detém forte liame com o instituto da propriedade”:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
EMBARGOS DE TERCEIRO. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME-SHARING). NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO REAL. UNIDADES FIXAS DE TEMPO. USO EXCLUSIVO E PERPÉTUO DURANTE CERTO PERÍODO ANUAL. PARTE IDEAL DO MULTIPROPRIETÁRIO.
PENHORA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. O sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano.
2. Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais, a multipropriedade imobiliária, nada obstante ter feição obrigacional aferida por muitos, detém forte liame com o instituto da propriedade, se não for sua própria expressão, como já vem proclamando a doutrina contemporânea, inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225.
4. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo.
5. A multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição.
6. É insubsistente a penhora sobre a integralidade do imóvel submetido ao regime de multipropriedade na hipótese em que a parte embargante é titular de fração ideal por conta de cessão de direitos em que figurou como cessionária.
7. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 1546165/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/4/2016, DJe 6/9/2016)
Como se vê, o Superior Tribunal de Justiça reconhece a multipropriedade imobiliária como um instituto de natureza jurídica de direito real, ainda que não expressamente apontado no rol do artigo 1.225, do Código Civil.
Você já ouviu falar em “time sharing”?
Enquanto a modalidade tradicional de propriedade, em que uma pessoa exclusivamente ou várias em condomínio usam, gozam e usufruem simultaneamente determinado bem imóvel, no time sharing várias pessoas exercem, em espaços de tempo alternados, os direitos individuais de forma exclusiva, numa espécie de rodízio. Isto é, há uma pluralidade de direitos individuais sobre o mesmo objeto.
DIREITOS REAIS
Segundo Gustavo Tepedino (1993, p. 1), pode-se entender a multipropriedade como uma “relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua”.
Trata-se de uma formatação de negócio diferente, não necessariamente nova (no Brasil, os primeiros empreendimentos surgiram por volta dos anos 1980), que ainda não se enquadra em nenhum modelo dos institutos jurídicos, mas cujo potencial econômico não pode ser ignorado pelos tribunais pátrios.
Em tempos de negócios disruptivos – vide a Uber (empresa de transporte que não tem nenhum veículo) ou o Airbnb (empresa de hospedagem que não é proprietária de nenhum imóvel) – a característica da taxatividade e o princípio da imutabilidade dos Direitos Reais haverão de ser relativizados, sob pena de o Direito não acompanhar a evolução da economia e das novas possibilidades de relação jurídica entre homens e coisas.
Tipicidade
Diferentemente dos direitos obrigacionais, em que são livremente permitidos a criação, o surgimento, a formação e formatação de contratos não previstos dentre aqueles sugeridos no LIVRO I, TÍTULO VI (“Dos contratos em espécie”), do Código Civil, uma das caraterísticas dos Direitos Reais é a tipicidade, que significa dizer que somente a lei poderá criar direitos reais. Como resume Arnoldo Wald (1962, p. 23-24):
Os direitos reais, criando dever jurídico para terceiros, só existem quando definidos pela lei e dentro do figurino legal, pois não seria admissível que as partes contratantes pudessem estabelecer deveres jurídicos para terceiros sem permissão específica da lei. Assim, os direitos reais só podem existir nos casos em que forem expressamente previstos pela lei.
Assim, por exemplo, a pretensão do credor de registrar uma dívida existente contra o proprietário de um imóvel, porém ainda não exigível, às margens da escritura do bem a fim de gerar direito de preferência ou, de alguma forma,
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
Atividade de Estudos:
1) Partindo do exemplo citado, responda: a averbação premonitória prevista no artigo 828, do CPC/2015 (“O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade”), pode ser considerada um direito real? Justifique.
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Em suma, de acordo com o princípio da tipicidade, somente poderão ingressar no registro de imóveis os direitos e os títulos aptos ao ato que se pretende realizar, os quais devem estar devida e expressamente previstos em lei, em razão da sua natureza.
Oponibilidade Erga Omnes
A próxima característica, a oponibilidade erga omnes, é o poder conferido ao titular do direito real (e também a posse) de defendê-lo(a) contra todos aqueles que o(a) ameacem, ao passo que, contrariu sensu, é obrigação de todos respeitar o direito real e a posse alheios.
Sobre esta característica, também chamada de absolutismo, Sílvio de Salvo Venosa (2003. p. 168) discorre:
Existem direitos que não se assentam sobre a relação jurídica perfeitamente delineada, ao menos no nascedouro. A relação desses direitos com os respectivos titulares é absoluta, porque assim estabelece a ordem jurídica, prescindindo de qualquer relação com outro sujeito. Essa é a razão pela qual são referidos
DIREITOS REAIS
como erga omnes os direitos reais, perante todos, em face de todos, não no sentido de que podem ser impostos a qualquer pessoa, mas no sentido de que podem ser opostos ou apostos perante quem os ameace ou deles se aproprie. Essa relação de oposição ou aposição do direito real é característica sua, mas não integra a respectiva origem ditada pelo ordenador jurídico. Assim o direito do proprietário de reivindicar a coisa de quem quer que ela se aproprie justifica-se, bastando provar ser proprietário. O titular do direito real, portanto, impõe-se perante o terceiro, porque na realidade opõe ou apõe seu direito de forma absoluta. Em apertada síntese, podemos dizer que o absolutismo do direito real materializa-se em seu exercício. É elemento estranho à sua origem. Daí por que o detentor da coisa deve restituir o bem ao dono, pouco importando que o tenha adquirido de boa ou má-fé, por ser esse aspecto irrelevante ao proprietário. Ele tem direito à coisa porque é dono, apenas isso. Basta provar a propriedade. Nesse aspecto reside o absolutismo do direito real.
Questão que tem merecido atenção dos tribunais é se é condição para a oponibilidade erga omnes a publicidade do direito real.
Exemplo: a teor do artigo 1.227, do Código Civil de 2002, somente se consideram transmitidos e adquiridos os direitos reais com o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis. Assim, a característica da oponibilidade erga omnes estaria ou não condicionada, para a obtenção de tal eficácia jurídica, ao registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis, dando a necessária publicidade ao ato? Sobre esta pergunta, em específico, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
[...] no sistema legal brasileiro, os instrumentos translativos de direitos de propriedade imóvel, por exemplo, a dação em pagamento em questão enquanto não registrados, produzem efeitos, tão-somente, pessoais ou obrigacionais, ou seja, são oponíveis apenas entre as partes. Para que tenham efeito erga omnes (para todas as pessoas), faz-se necessário o registro no Ofício de Imóveis. Isto porque, revestido da publicidade que lhe é inerente, o assentamento imobiliário torna os dados registrados conhecidos de terceiros (artigos 530, I, do CC/16 atual artigo 1.245 da Lei 10.406/2002 e artigos 129, 9º, e 167 da Lei 6.015/73 LRP). (STJ - REsp: 734162 PR 2005/0038127-0, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 12/12/2006, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27/08/2007 p. 261.)
Na verdade, a necessidade do registro como condição da oponibilidade erga omnes dependerá conforme exigir o direito real específico.
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
A jurisprudência tem entendido, por exemplo, que nos contratos de garantias fiduciárias instituídas em cédulas bancárias é indispensável sejam eles registrados junto ao Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, a fim de constituir a propriedade fiduciária, não se tratando de mera publicidade, mas de conferir-lhe efeito erga omnes. (TJ-CE - AI: 06205145820158060000 CE 0620514-58.2015.8.06.0000, Relator: SÉRGIA MARIA MENDONÇA MIRANDA, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 1/7/2015)
Publicidade
E por falar em publicidade, como visto acima, a lei estabelece que os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos. Segundo Caio Mário da Silva Pereira (2002, p. 380), o:
[...] chamado formalismo de publicidade não alcança a celebração do ato, porém, diz respeito à técnica de sua publicação. Consequentemente, a preterição dela não pode atingir a validade do negócio jurídico, mas afeta a sua oponibilidade a quem dele não tenha participado.
Isso quer dizer que enquanto não publicizado, o direito real não gera efeito perante terceiros. Porém, acresça-se, conforme sua natureza jurídica, sequer pode ser considerado perfectibilizado o ato. Como didaticamente explicam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2013, p. 364):
O negócio jurídico ainda não registrado produz apenas um direito obrigacional – o outorgante é obrigado a transferir a propriedade (obrigação de dar). Exemplificando: o contrato de compra e venda instrumentalizado em escritura pública – solenidade essencial quando o imóvel tem valor superior a trinta salários mínimos (art. 108 do CC) – é apenas um título.
Atendidos os requisitos do art. 104 do Código Civil, no campo da validade do negócio jurídico obrigacional, avançamos para a eficácia real do negócio jurídico, que demanda o registro.
Ele completará a operação iniciada com o contrato, perfazendo verdadeiro ato complexo de formação progressiva no qual o modo de transmissão sempre ficará condicionado à prévia existência do título (art. 1.227 do CC).
Aliás, a condição de publicidade não é novidade, já sendo, à época do Código Civil de 1916, requisito essencial do direito real (“Art. 676. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos só se adquirem depois
A lei estabelece que os direitos reais sobre imóveis
constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro
de Imóveis dos referidos títulos.
DIREITOS REAIS
da transcrição ou da inscrição, no registro de imóveis, dos referidos títulos [arts.
530, n I, e 856], salvo os casos expressos neste Código.”)
Sobre ela, o já citado professor Arnoldo Wald (1962, p. 136) já destacava que não é apenas a propriedade que depende de registro:
Não é a propriedade o único direito que depende do Registro de Imóveis; o mesmo ocorre em relação aos outros direitos reais sobre bens imóveis. Então, para valer contra todos - eficácia erga omnes - o atributo da publicidade constitui elemento absolutamente indispensável para o perfeito estabelecimento da natureza real do direito, e a publicidade exigida no nosso sistema jurídico é aquela conferida pelo registro do título no Registro Imobiliário.
Pelo princípio da publicidade, pois, a constituição, a transmissão e a extinção dos direitos reais sobre imóveis só se operam mediante a sua inscrição no respectivo registro imobiliário, vez que esse ato gera publicidade e dá garantia e oponibilidade erga omnes. Até mesmo porque o sistema registral brasileiro é baseado na literalidade material dos atos, cuja higidez deve servir justamente para conferir fidedignidade, ciência, segurança, eficiência e, por via de consequência, eficácia erga omnes.
Sequela
Consequência direta da oponibilidade erga omnes, a característica da sequela significa o poder que tem o titular do direito real de buscar, reaver, reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha (Art. 1.228, CC/2002. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.). Na lição de Silvio Venosa (2006, p. 6):
O direito de sequela é corolário do caráter absoluto do direito real, seu titular pode perseguir, ir buscar o objeto de seu direito com quem quer esteja. [...] Consequência do direito de sequela é o fato de o direito real ser necessariamente individualizado.
O objeto do direito real deve ser individualizado no seu nascedouro, pois doutro modo não há como exercer o direito de sequela. Nos direitos obrigacionais, a prestação pode ter por objeto coisas apenas determináveis pelo gênero, qualidade e quantidade, coisas fungíveis.
Assim, é possível a busca pela tutela possessória contra qualquer pessoa A característica da
sequela significa o poder que tem o titular do direito real
de buscar, reaver, reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
Aderência
Outra importante característica dos direitos reais é a chamada aderência (inerência ou ambulatoriedade), que significa dizer que o ônus real que recai sobre determinado bem o acompanhará, incidindo sobre ele ainda que ocorra a transmissão de sua propriedade e independentemente de quem tenha a sua posse de fato. Notadamente os direitos reais de garantia sobre coisas alheias (penhor, anticrese e hipoteca), uma vez vinculada à coisa, as acompanhará independentemente de quem tem sua posse de fato. Daí porque se diz de uma obrigação ambulatória.
A título de exemplificação, tratando-se de um direito real, a hipoteca constitui direito absoluto oposto contra todos (erga omnes) e adere ao imóvel, permanecendo incólume na hipótese de transferência, aderência essa que se caracteriza em dois aspectos, a ambulatoriedade e direito de sequela. Ela desaparecerá apenas na hipótese de substituição da garantia ou na quitação por ela garantida.
A mesma caraterística (aderência) vincula as obrigações propter rem, como acontece nas cotas condominiais, conforme veremos em momento oportuno.
Preferência
Caraterística inerente aos direitos reais sobre coisas alheias de garantia (como nos casos de penhor, hipoteca e anticrese), a preferência significa a primazia que detém o credor ou titular de direito real de garantia sobre os demais credores (inclusive os de natureza trabalhista).
Essa prevalência consiste na prioridade dos direitos reais sobre os direitos de crédito e sobre os direitos reais constituídos posteriormente quando total ou parcialmente incompatíveis com o anterior.
Desta forma, os demais credores poderão disputar preferência no tocante a eventuais sobras do pagamento preferencial regularmente inscrito em primeiro lugar.
O fato de recair sobre determinado bem imóvel uma hipoteca não o impede, por exemplo, de ser penhorado em execução trabalhista; neste caso, o credor hipotecário (preferencial) poderá escolher entre o direito de preferência sobre o saldo credor apurado em leilão, o direito de sub-rogação da hipoteca sobre o preço ou o direito à manutenção da hipoteca perante o adquirente. Contudo, vale a ressalva, o crédito trabalhista somente precede o crédito com direito real de
DIREITOS REAIS
Elasticidade
Abordemos, ainda, a característica da elasticidade (ou desmembramento), que é a possibilidade de o titular do direito real de propriedade de desmembrar as faculdades que lhe competem (uso, gozo, fruição e disposição) e atribuir algumas delas a terceiros, mantendo para si a propriedade.
Exemplo clássico da elasticidade do direito real é o instituto do usufruto, que segundo Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 479) se caracteriza
(...) pelo desmembramento, em face do princípio da elasticidade, dos poderes inerentes ao domínio: de um lado fica com o nu- proprietário o direito à substância da coisa, a prerrogativa de dispor dela, e a expectativa de recuperar a propriedade plena pelo fenômeno da consolidação, tendo em vista que o usufruto é sempre temporário; de outro lado, passam para as mãos do usufrutuário os direitos de uso e gozo dos quais transitoriamente se torna titular (GONÇALVES, 2012, p. 479).
Logo, considerando que o art. 1.228, CC/2002, confere ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor da coisa, pela caraterística da elasticidade, ou desmembramento, por lei ou por contrato o proprietário poderá desmembrar esse conjunto de direitos e ceder alguns deles, conforme a finalidade, a terceiros.
Agora que vimos algumas das principais características dos direitos reais, partamos para o estudo de sua classificação.
A Relação Jurídica de Direito Real
Uma maneira de estudar a relação jurídica de Direito Real é antepará-lo ao Direito Pessoal, ou Direito Obrigacional (ainda que existam doutrinadores, chamados
“monistas”, que negam haver distinção entre direitos reais e direitos pessoais).
No Direito Pessoal existe uma relação entre duas ou mais pessoas, que têm entre si uma obrigação que as vincula (mesmo que esta obrigação esteja relacionada a determinado bem, como ocorre nas obrigações de dar, ainda assim será uma relação de direito pessoal). Trata-se de uma relação inter partes, ou seja, uma obrigação que só existe entre os sujeitos ativo e passivo, pessoas certas e determinadas, recaindo sobre o devedor não simplesmente o dever de respeitar o direito de crédito, mas especialmente a obrigação a uma prestação. O objeto dos direitos pessoais, portanto, será sempre o comportamento do devedor,
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
Já o Direito Real, como visto, trata do poder de uma pessoa sobre determinada coisa, podendo esta usufruí-lo com exclusividade e opor este seu poder erga omnes.
Erga omnes é um termo jurídico em latim que significa que uma norma ou decisão terá efeito vinculante, ou seja, valerá para todos.
Por exemplo, a coisa julgada erga omnes vale contra todos, e não só para as partes em litígio.
Fonte: Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/dicionario/
exibir/899/Erga-omnes>. Acesso em: 20 maio 2018.
Enquanto no Direito Pessoal existem os elementos sujeito ativo, sujeito passivo e a obrigação, no Direito Real, seus elementos são o sujeito, a coisa e o poder do sujeito sobre a coisa.
E, como também visto alhures, enquanto o direito real é limitado (numerus clausus), não permitindo a criação de novas figuras que não aquelas previstas na lei, o direito obrigacional é ilimitado, podendo resultar da livre vontade, conveniência e criatividade das partes (numerus apertus).
Outra diferença substancial entre os dois é que enquanto os direitos obrigacionais são temporários, ou transitórios, extinguindo-se tão logo cumprido ou satisfeita a obrigação, os direitos reais são permanentes, enquanto existir a coisa.
Prudente uma derradeira e oportuna observação, associada a uma assertiva que será feita adiante, de que o contrato de promessa de compra e venda é, excepcionalmente, ao mesmo tempo uma relação contratual (obrigacional) com efeitos de direito real:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA ARBITRAL. PEDIDO DE PENHORA DE DIREITO REAL SOBRE IMÓVEL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA NÃO REGISTRADO EM CARTÓRIO.
DIREITO DE NATUREZA PESSOAL.
1. O compromisso de compra e venda não levado à averbação à margem do registro imobiliário competente reveste-se de natureza de direito pessoal, sem qualquer eficácia real.
2. Não registrado o contrato de compromisso de compra e venda, conforme admitido pelo próprio agravante/exequente,
DIREITOS REAIS
possível o deferimento do pedido de penhora do direito real. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO, PORÉM DESPROVIDO. (TJ-GO - AI: 02450473120168090000, Relator:
DES. JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento:
22/11/2016, 6ª CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2158 de 29/11/2016.)
Como se pode ver, é condição para este contrato ter força de direito real, ou seja, ser oponível erga omnes, sua averbação à margem do registro imobiliário, sob pena de ser um mero direito pessoal subjacente.
Classificação dos Direitos Reais
Os direitos reais podem ser divididos entre direito real sobre coisa própria (“jus in re propria”), ou direito real ilimitado, que se resume na propriedade em si – o mais importante e completo direito real – e os direitos reais sobre coisa alheia (“jus in re aliena”), ou direitos reais limitados, que, como o próprio nome já diz, trata-se de determinados direitos concedidos pelo proprietário, através da característica do desmembramento (elasticidade), a terceiros para que estes possam usá-la ou tê-la como sua, em decorrência de lei ou de contrato, conforme determinada finalidade.
Os direitos reais sobre coisa alheia se subdividem em:
a) Direito real de fruição ou de gozo, que diz respeito ao desmembramento em relação ao direito de gozo ou de fruição da coisa. São eles a enfiteuse (arts. 678 a 694, CC/2002), servidões prediais (arts. 695 a 712), usufruto (arts. 713 a 741), uso (arts. 742 a 745), habitação (arts.
746 a 748) e rendas constituídas sobre imóveis (arts. 749 a 754).
b) Direito real de garantia, presta-se a garantir a satisfação de uma obrigação do proprietário perante terceiro, dizendo, portanto, respeito ao desmembramento em relação ao direito de dispor da coisa. Cumprida a obrigação, cessa o direito real. Pode ser a hipoteca, penhor e anticrese.
c) Direito real à aquisição, que se presta a viabilizar, de forma segura, a futura aquisição da coisa pelo terceiro. O contrato de promessa de compra e venda, por exemplo, é o instrumento hábil a conferir direito real à aquisição do imóvel ao promitente comprador. No entanto, conforme cediço, a mera averbação deste contrato na matrícula do imóvel não é suficiente para transferir a propriedade, pois, nesse caso,
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
Trata-se o contrato de promessa de compra e venda, excepcionalmente, de uma relação contratual com efeitos de direito real.
Vale destaque o fato de que, nos termos do art. 25, da Lei no 6.766/1979:
“São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros” (vide Súmula 166, STF).
Atividade de Estudos:
1) De acordo com a finalidade, a alienação fiduciária em garantia é um direito real de garantia ou à aquisição? Justifique.
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Como se vê, um dos efeitos da promessa de compra e venda é permitir a aquisição forçada por adjudicação compulsória ou ação de outorga de escritura, com destaque para a Súmula 239 do STJ, que traz que “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.
Obrigações Propter Rem (Ob Rem ou In Rem)
Porquanto se trate de uma obrigação real (e não pessoal), a obrigação propter rem – também chamada de ob rem ou in rem – decorre da titularidade de um direito real, impondo a satisfação de determinada prestação relativa à própria coisa. Em outras palavras, a obrigação propter rem é aquela que recai sobre uma pessoa pelo simples fato de esta ser a
A obrigação propter rem é aquela que
recai sobre uma pessoa pelo simples
fato de esta ser a proprietária titular de um direito real sobre
DIREITOS REAIS
A terminologia, explica Sílvio de Salvo Venosa, “bem explica o conteúdo dessa obrigação: propter, como preposição, quer dizer ‘em razão de’, ‘em vista de’. A preposição ob significa ‘diante de’, ‘por causa de’. Trata-se, pois, de uma obrigação relacionada com a coisa” (VENOSA, 2012, p. 38).
Isso quer dizer que a pessoa, ao adquirir determinado bem, acaba assumindo as obrigações anteriores à sua aquisição, mas que recaíam sobre o bem, permanecendo a ele vinculadas por se tratarem de obrigações propter rem.
Segundo o conceito de Carlos Roberto Gonçalves, “Obrigação propter rem é a que recai sobre uma pessoa, por força de determinado direito real. Só existe em razão da situação jurídica do obrigado, de titular do domínio ou de detentor de determinada coisa” (GONÇALVES, 2017, p. 35).
Antes de buscar assimilar o conceito através de exemplos de obrigações desta natureza, pertinente trazer que a doutrina apresenta algumas características das obrigações propter rem. Para Maria Helena Diniz, por exemplo, elas seriam três:
1º) vinculação a um direito real, ou seja, a determinada coisa de que o devedor é proprietário ou possuidor;
2º) possibilidade de exoneração do devedor pelo abandono do direito real, renunciando o direito sobre a coisa;
3º) transmissibilidade por meio de negócios jurídicos, caso em que a obrigação recairá sobre o adquirente. P. ex.: se alguém adquirir, por herança, uma quota de condomínio, será sobre o novo condômino que incidirá a obrigação de contribuir para as despesas de conservação da coisa (DINIZ, 2014, p. 29).
A obrigação, pois, segue o bem, passando do antigo proprietário (vendedor, cedente, ou qualquer outra denominação que o valha, conforme a natureza jurídica da transação que transfere o domínio) para o novo (comprador, cessionário, adquirente, adjudicante, arrematante etc.) a obrigação de satisfazer a obrigação propter rem.
Aliás, é justamente a “ambulatoriedade” a característica da obrigação propter rem que permite acompanhar a coisa independentemente da alteração na titularidade do bem.
E, como visto, se o proprietário renuncia o direito sobre a coisa, somente assim ele se exonerará da obrigação. Como exemplos de obrigação de natureza propter rem, Carlos Roberto Gonçalves enumera:
Embora o Código Civil não tenha isolado e disciplinado essa É justamente a
“ambulatoriedade”
a característica da obrigação propter rem que permite acompanhar a coisa independentemente
da alteração na titularidade do bem.
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
para as despesas de conservação da coisa comum (CC, art.
1.315); na do condômino, no condomínio em edificações, de não alterar a fachada do prédio (CC, art. 1.336, III); na obrigação que tem o dono da coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor (CC, art. 1.234); na dos donos de imóveis confinantes, de concorrerem para as despesas de construção e conservação de tapumes divisórios (CC, art.
1.297, § 1º) ou de demarcação entre os prédios (CC, art.
1.297); na obrigação de dar caução pelo dano iminente (dano infecto) quando o prédio vizinho estiver ameaçado de ruína (CC, art. 1.280); na obrigação de indenizar benfeitorias (CC, art. 1.219) etc. (GONÇALVES, 2017, p. 36).
Outros exemplos de obrigações propter rem, ou seja, que aderem ao título de domínio, são os deveres associados às Áreas de Preservação Permanente – APPs, independentemente de quem tenha sido o causador da degradação ambiental (AgInt no AREsp 1031389/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 27/03/2018); os impostos incidentes sobre o patrimônio, como o Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR ou o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU;
a obrigação de demarcar, averbar e restaurar a área de reserva legal do proprietário rural (REsp 1276114/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 11/10/2016) e as despesas condominiais, independentemente do uso e de sua titularidade (AgInt no REsp 1688721/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018), entre outros.
Aliás, decorre da natureza propter rem das dívidas condominiais a responsabilidade do arrematante por dívidas condominiais anteriores à arrematação (AgInt no REsp 1532631/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017), e justamente por conta deste caráter que é possível, na execução por débitos condominiais, a penhora da unidade autônoma devedora, não prevalecendo contra o condomínio cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade em contratos celebrados com terceiros (REsp 1499170/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 13/09/2016).
Por outro lado, as obrigações de pagar por serviço de natureza essencial, tais como água, esgoto e energia elétrica, não têm caráter propter rem, mas pessoal, de modo que elas são responsabilidade do usuário – e não do proprietário do imóvel – que efetivamente utiliza do serviço. (AgRg no AREsp 45.073/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2/2/
2017, DJe 15/2/2017.)
DIREITOS REAIS
Há aqueles, ainda, que advogam que, dentre os casos concretos em que as obrigações propter rem se aplicam, está a obrigação do adquirente de um bem hipotecado de saldar a dívida que a este onera se quiser liberá-lo. O Tribunal Regional Federal da 4.ª Região já decidiu que “A hipoteca é direito real, obrigação propter rem, acompanhando o imóvel, não sendo mais exigível do devedor originário” (TRF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.70.99.001079-4/PR, RELATOR: Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j.
em 6 de junho de 2012).
Algumas Considerações
A importância de se saber a natureza de uma obrigação – se pessoal ou se real (in casu, propter rem) – é saber definir de quem é a responsabilidade pela sua satisfação, se a obrigação é da pessoa ou recai sobre a coisa (e, por conseguinte, é de quem adquire a coisa).
Superado este primeiro capítulo, é essencial que tenha ficado suficientemente claro para você:
• Que Direitos Reais, ou Direito das Coisas, é o ramo do Direito Privado que compõe um conjunto de normas que tem por objetivo regular os direitos (poder) atribuídos a pessoas sobre bens corpóreos, móveis ou imóveis, e de conteúdo econômico;
• Que ao Direito Real interessam apenas as coisas materiais suscetíveis de valor econômico;
• Que os Direitos Reais apresentam algumas importantes características, legalidade (ou tipicidade), taxatividade, publicidade, eficácia erga omnes, aderência (ou inerência) e sequela;
• Que pela característica da taxatividade, os direitos reais são numerus clausus, um rol taxativo, não se admitindo a criação, por convenção entre as partes, de um novo direito real, devendo-se escolher apenas um daqueles tipos reais previstos no Código Civil;
• Que tipicidade significa dizer que somente a lei poderá criar direitos reais;
• Que oponibilidade erga omnes é o poder conferido ao titular do direito real (e
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
• Que pela publicidade, os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos;
• Que sequela significa o poder que tem o titular do direito real de buscar, reaver, reivindicar a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha;
• Que aderência significa dizer que o ônus real que recai sobre determinado bem o acompanhará, incidindo sobre ele ainda que ocorra a transmissão de sua propriedade e independentemente de quem tenha a sua posse de fato;
• Que existem outras características, como a preferência, que é a primazia que detém o credor ou titular de direito real de garantia sobre os demais credores, e a elasticidade, que é que é a possibilidade de o titular do direito real de propriedade de desmembrar as faculdades que lhe competem (uso, gozo, fruição e disposição) e atribuir algumas delas a terceiros, mantendo para si a propriedade;
• Que enquanto o direito obrigacional é ilimitado, podendo resultar da livre da vontade, conveniência e criatividade das partes (numerus apertus), o direito real é limitado (numerus clausus), não permitindo a criação de novas figuras que não aquelas previstas na lei;
• Que enquanto os direitos obrigacionais são temporários, ou transitórios, extinguindo-se tão logo cumprido/satisfeita a obrigação, os direitos reais são permanentes, enquanto existir a coisa;
• Que os direitos reais sobre coisa alheia se subdividem em direito real de fruição ou de gozo, que diz respeito ao desmembramento em relação ao direito de gozo ou de fruição da coisa, direito real de garantia, presta-se a garantir a satisfação de uma obrigação do proprietário perante terceiro, dizendo, portanto, respeito ao desmembramento em relação ao direito de dispor da coisa, e direito real à aquisição, que se presta a viabilizar, de forma segura, a futura aquisição da coisa pelo terceiro;
• Que a obrigação propter rem (ob rem ou in rem) decorre da titularidade de um direito real, impondo a satisfação de determinada prestação relativa à própria coisa
DIREITOS REAIS
Referências
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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1276114/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 4 out. 2016, DJe 11 out. 2016.
_______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 45.073/MG, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 2 fev.
2017, DJe 15 fev. 2017.
_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 734162 PR 2005/0038127-0, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 12 dez. 2006, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 27 ago. 2007.
_______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no AREsp 1031389/SP, Rel.
Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13 mar. 2018, DJe 27 mar. 2018.
_______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1532631/SP, Rel.
Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13 jun. 2017, DJe 23 jun. 2017.
_______. Superior Tribunal de Justiça. AgInt no REsp 1688721/DF, Rel.
Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20 fev. 2018, DJe 26 fev. 2018.
_______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1499170/SP, Rel. Ministro
HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23 ago. 2016, DJe 13 set.
2016.
_______. Tribunal de Justiça de Goiás. AI: 02450473120168090000, Relator:
DES. JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento: 22 nov. 2016, 6A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2158 de 29 nov. 2016.
Introdução aos Direitos Reais Capítulo 1
_______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. APL:
00037627520128080011, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 16 dez. 2014, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27 jan. 2015.
_______. Tribunal Regional Federal da 4.ª Região. TRF EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2009.70.99.001079-4/PR, RELATOR:
Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, j. em 6 jun. 2012.
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WALD, Arnold. Direito civil brasileiro: Direito das Coisas. V. 3. Rio de Janeiro:
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C APÍTULO 2
Posse
A partir da perspectiva do saber fazer, neste capítulo você terá os seguintes objetivos de aprendizagem:
� Conhecer as teorias sobre a posse e sua natureza jurídica.
� Compreender o princípio da função social da posse.
� Compreender o que podem ser objeto da posse.
� Saber diferenciar posse direta de indireta.
� Entender o que são composse pro indiviso e pro diviso e suas repercussões.
� Distinguir posse de boa-fé de má-fé e suas repercussões.
� Discernir posse justa de posse injusta.
� Aprender as formas de aquisição originária e derivada da posse.
� Conhecer as hipóteses de perda da posse.
� Saber os efeitos da posse.
DIREITOS REAIS
Posse Capítulo 2
Contextualização
Deixado de fora do rol numerus clausus dos direitos reais, porém dentro do Livro Direito das Coisas, a posse é um dos institutos de Direito Civil mais controvertidos doutrinariamente, no Brasil e no exterior, e isso há vários séculos, desde as teorias modernas que a fundam (a de Savigny e a de Ihering) até sobre a sua natureza jurídica (se fato, se direito, um exercício ou a mistura de todos), cuja discussão perdura até os dias atuais.
Compreender o conceito, as características e as repercussões da posse é essencial para discernir as ações petitórias das ações possessórias, que reclamam, cada qual, uma solução processual distinta.
Também será através da análise do tipo de posse que se reconhecerá ou não (e, se reconhecendo, qual o tipo) o direito à usucapião; se o possuidor fará jus aos frutos ou a retenção às benfeitorias, ou ainda se confere ao agredido a tutela possessória que o assegure, dentre várias outras situações enfrentadas pelos tribunais brasileiros todos os dias.
O instituto da posse, de toda a sorte, acaba sendo intrínseco às mais variadas áreas do Direito, como o Civil, o Imobiliário, o Empresarial etc.
Daí a relevância do seu estudo e da sua compreensão, para que possamos dominar as ferramentas para suas garantias.
Teorias e Definição da Posse
Não tem como iniciar qualquer conversa sobre o tema “posse” sem antes citar o nome de dois grandes juristas alemães que desenvolveram as duas principais teorias sobre o assunto, Friedrich Carl von SAVIGNY (1779-1861) e Rudolf Von IHERING (1818-1892). Eles criaram, respetivamente, as Teorias Subjetiva e Objetiva da posse.
DIREITOS REAIS
Para entendê-las e distingui-las, é importante antes conhecer os dois elementos constitutivos da posse, o corpus e o animus. Segundo explica Maria Helena Diniz:
São elementos constitutivos da posse: a) o corpus, exterioridade da propriedade, que consiste no estado normal das coisas, sob o qual desempenham a função econômica de servir e pelo qual o homem distingue quem possui e quem não possui; e b) o animus, que já está incluído no corpus, indicando o modo como o proprietário age em face do bem de que é possuidor.
Com isso o corpus é o único elemento visível e suscetível de comprovação, estando vinculado ao animus, do qual é manifestação externa (DINIZ, 2003, p. 751-752).
Para Savigny, autor da Teoria Subjetiva, para restar caraterizada a posse seria necessária a presença conjunta destes dois elementos, o corpus e o animus.
O primeiro elemento, o corpus, se revelaria através do poder físico sobre a coisa, sua detenção material ou da possibilidade desta detenção.
O segundo elemento, o animus, seria a intenção – daí seu caráter subjetivo – do possuidor de deter esta coisa ou ocupá-la como se fosse sua; seria o desejo de ter a coisa como sua.
Para Savigny, se faltar esta vontade interior, esta intenção de proprietário (animus domini), existirá simples detenção e não a posse da coisa.
A grande dificuldade de se aplicar a Teoria Subjetiva é justamente a de se demonstrar, de se comprovar, a vontade de possuir para si (animus domini) daquele que esteja no poder físico sobre a coisa, para diferenciar o possuidor do mero detentor.
Já para a Teoria Objetiva (ou “Teoria Simplificada da Posse”), de Ihering, a posse se caracteriza de forma objetiva, com a simples exteriorização da propriedade (corpus). Dá-se o nome de objetiva a esta teoria justamente porque se dispensa a demonstração desta intenção de ser dono (animus domini). Em apertadíssima síntese: se tem a coisa consigo, tem a posse. Flávio Tartuce ensina sobre a Teoria Objetiva:
[...] Teoria objetiva ou objetivista - Teve como principal expoente Rudolf von Ihering, sendo certo que para a constituição da posse basta que a pessoa disponha fisicamente da coisa, ou que tenha a mera possibilidade de exercer esse contato.
Esta corrente dispensa a intenção de ser dono, tendo a posse
Posse Capítulo 2
agindo este com o intuito de explorá-la economicamente. Para esta teoria, dentro do conceito de 'corpus' está uma intenção, não o 'animus' de ser proprietário, mas de explorar a coisa com fins econômicos [...] (TARTUCE, 2012, p. 26).
A Teoria Objetiva foi a adotada pelo Código Civil de 2002, no seu artigo 1.196 (e, antes dele, o art. 485, do CC/1916): “Art. 1.196.
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (BRASIL, 2002).
A Teoria Objetiva foi a adotada pelo Código Civil de 2002
Rudolf von Ihering é também autor de um clássico da literatura jurídica ocidental, escrito em 1872, chamado A Luta Pelo Direito (no original Der Kampf ums Recht).
Nesta obra, Ihering defende que a paz – seja ela social, individual e/ou entre as nações – seria o fim último do homem, e que a paz somente poderá ser obtida através da luta. O jurisconsulto alemão também apresenta uma bela metáfora sobre o símbolo da Justiça: “[...] a Justiça sustenta numa das mãos a balança e que pesa o Direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do Direito”.
Diante destas duas importantes teorias, podemos perceber a dificuldade que é conceituar posse, considerando a existência dos elementos constitutivos, o corpus e o animus.
Paradoxalmente, nosso Código Civil não traz um conceito definitivo de posse, limitando-se a conceituar o possuidor como “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (BRASIL, 2002), no já citado artigo 1.196.
Aliás, apesar de o Código Civil não adotar a teoria de Savigny, não ignorou o elemento animus. Tanto que o artigo 1.198 traz a figura do detentor, que é aquele que detém o corpus, fazendo-o, contudo, “em nome [do verdadeiro possuidor] e em cumprimento de ordens ou instruções suas” (BRASIL, 2002), ou seja, que não detém o animus.
