Data do documento 18 de outubro de 2018

Texto

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Processo

1332/10.5JDLSB-O

Data do documento 18 de outubro de 2018

Relator Júlio Pereira

SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA | PENAL

Acórdão

DESCRITORES

Recurso de revisão > Caso julgado > Factos supervenientes > Novos factos > Expulsão

SUMÁRIO

I - Constata-se que os factos invocados naquele outro processo de revisão e no que agora é submetido a apreciação há identidade de sujeitos, de pedido e manifesta semelhança de causa de pedir que no entanto difere num aspecto essencial, que é a da alegada presença da menor em território nacional. Tanto basta para afastar a excepção do caso julgado.

II - A jurisprudência do STJ tem estado dividida quanto à admissão, como fundamento de revisão, de factos subsequentes à data da prolação da decisão revidenda e designadamente no que se refere à questão de saber se nesta situação se pode falar em injustiça da condenação, ainda que injustiça superveniente.

III - Cremos que o fundamento de revisão a que se refere a al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP não contempla factos novos supervenientes à condenação. Os próprios termos em que a norma está redigida,

“se descobrirem novos factos ou meios de prova…”, inculca a ideia de factos ou meios de prova prévios à decisão mas de que se não teve oportuno conhecimento, impedindo a sua ponderação no momento decisório. Não teria sentido falar na descoberta de novos factos com o propósito de abranger factos supervenientes. Sendo de presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art. 9.º, n.º 3, do CC) de presumir seria também que, a pretender abranger factos supervenientes, a disposição em causa aludiria à descoberta ou ocorrência de novos factos ou meios de prova.

IV - O art. 135.º, da Lei 23/2007, de 04-07 é uma norma travão que, em boa verdade, impede que se concretize a justiça da decisão, para dar satisfação a um interesse que o legislador considera mais relevante, precisamente a protecção do filho menos que se encontre a cargo do expulsando.

V - Toda esta problemática, envolvendo legislação posterior mais favorável e por extensão factos supervenientes que sejam pressuposto da sua aplicação, terá sido ponderada pelo legislador quando, pela Lei 48/2007, de 29-08, introduziu no CPP a norma do art. 371.º-A, prevendo a possibilidade de o condenado requerer a reabertura da audiência para lhe poder ser aplicado o regime de lei penal, superveniente, mais

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favorável.

VI - A considerarmos que neste caso seria admissível a revisão, como base nesse facto novo e na injustiça da condenação, o condenado poderia pedir a revisão a todo o tempo, ainda que a pena acessória de expulsão já tivesse sido cumprida (art. 449.º, n.º 4, do CPP).

TEXTO INTEGRAL

I - Relatório

1.1 - AA, por acórdão de 18 de fevereiro de 2005, do tribunal colectivo do círculo de ... (processo n.º 342/02.0JALRA), foi condenado nas seguintes penas:

a) 10 (dez) anos de prisão por um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos artigos 21.º, n.º1 e 24.º, alíneas c), h) e j), ambos do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à Tabela I-A, anexa ao mesmo diploma;

b) Coima de €500,00 (quinhentos) por contra-ordenação, na forma continuada, p. e p. pelos artigos 30.º, n.º 2 e 79.º, ambos do Código Penal e no art.º 140.º, n.º 1, alínea d), de 25 de fevereiro;

c) Expulsão do Território Nacional e consequente proibição de entrada no mesmo por período não inferior a 5 anos, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 99.º, alíneas a), b) e c), 101.º, n.ºs 1, 2, 3 e 5, 102.º, 105.º, 109.º (1.ª parte e 110.º, n.ºs 1, alínea b) e 2, todos do DL n.º 244/98, de 8 de agosto, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 97/99, de 26 de julho, pelo DL n.º 04/2001, de 10 de janeiro e pelo DL n.º 34/2003, de 25 de fevereiro e ainda com fundamento no art.º 34.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro.

1.1.1 - Interposto recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra foi ao mesmo negado provimento.

Recorreu ainda o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão de 23 de janeiro de 2008 deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena de 10 para 9 anos, e confirmando em tudo o mais o acórdão recorrido.

A pena aplicada ao arguido viria a ser cumulada no âmbito do processo n.º 1332/10.5JDLSB com uma outra, de 8 meses de prisão, que lhe foi imposta no processo n.º 1621/10.9SILSB, tendo a pena única sido fixada em 9 anos e 2 meses de prisão, mantendo-se a pena acessória de expulsão do território nacional.

1.2 - Em 24 de abril de 2018 deu entrada no Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, e com referência a um processo aí pendente com o n.º 2468/11.0TXLSB-A, um pedido de revisão dirigido ao Tribunal da Relação de Lisboa, pedindo a declaração de extinção da pena de expulsão em que o recorrente fora condenado, alegando ter a seu cargo uma filha menor, nascida em Portugal e aqui residente.

Remetida petição de recurso ao Tribunal da Relação de Lisboa aí foi decidido, por despacho de 17 de maio de 2018, que a mesma fosse enviada ao tribunal de 1.ª instância onde foi proferida a decisão condenatória,

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passando a ser instruída por apenso ao processo n.º 1332/10.5JDLSB-O, no qual havia sido proferido o acórdão cumulatório.

1.2.1 - O recurso foi admitido, por despacho de 6 de junho de 2018. No mesmo despacho foi ordenada a notificação do recorrente para junção ao autos de certidão do assento de nascimento da menor, determinando-se ainda a junção de certidões das decisões condenatórias do recorrente e das decisões dos recursos por este interposto, com menção do respectivo trânsito em julgado.

O Ministério Público em 1.ª instância respondeu ao recurso e o M.mo juiz titular do processo prestou informação ao abrigo do disposto no art.º454.º do C. P.Penal.

1.3 - Neste tribunal o Ex.mo Procurador-Geral-Adjunto referiu que em anterior pedido de revisão o STJ, por acórdão de 26 de outubro de 2016, tinha negado tal pedido pelo facto de o recorrente não exercer efectivamente as responsabilidades parentais, nem assegurar sustento e educação da menor, que então residia há alguns anos na ..., dando a final parecer no sentido de mais uma vez ser negada a revisão porque “Não foi indicado qualquer novo facto ou meio de prova (e muito menos, idóneo a pôr em causa, de forma grave, a justiça da condenação) que fundamente o pedido”.

1.4 - Entretanto, em 2 de maio de 2018, o recorrente formulou idêntico pedido dirigido ao Tribunal da Relação de Coimbra, tendo por objecto a condenação imposta no processo n.º 342/02.0JALRA-Q.S2, que correu termos pelo Círculo Judicial de .... Esse processo foi instruído por apenso aos autos em que foi proferida a condenação e, no Supremo Tribunal de Justiça, o Ex.mo PGA suscitou aí como questão prévia a exceção de litispendência.

1.4.1 - No mencionado processo o Ex.mo Conselheiro redactor proferiu o seguinte despacho:

“Como deu nota o Sr. Procurador-Geral Adjunto na oportunidade a que se refere o art. 455º, nº 1 CPP, além deste processo com o nº 342/02.0JALRA-Q.S2, distribuído em 2018.09.12, está também pendente neste Supremo Tribunal um outro recurso extraordinário de revisão apresentado pelo mesmo requerente AA que tem a mesma “causa de pedir”, constituída pela condenação do recorrente na pena acessória de expulsão a ser executada no termo da pena de prisão que cumpre e pela descoberta do mesmo facto novo que justificaria o pedido de revisão. E que tem também o mesmo pedido que é o da revogação da dita pena de expulsão.

O mencionado recurso, com o nº 1332/10.JDLSB-0 foi distribuído em 2018.04.28 e tem origem na condenação do recorrente num cúmulo efectuado nesse processo.

Contudo, a condenação na pena de expulsão, tida em conta e mantida ao ser efectuado o dito cúmulo, foi originariamente decretada no processo que deu origem a este recurso que está instruído e devidamente informado, ao contrário do que sucede com aquele outro nº 1332/10.JDLSB-0.

Afigura-se, assim, que existe litispendência que justifica a apensação deste àquele processo inicialmente distribuído de acordo com o disposto nos arts. 576º, nº 2, 577, al) i), 581º e 582º CPC ex vi art.

4º CPP, que se determina.

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Dê baixa.

Notifique”.

1.4.2 - Verifica-se pois que os presentes autos foram instruídos por apenso ao processo onde foi efectuado o cúmulo quando o devia ter sido, como se refere no acima mencionado despacho, no processo onde foi inicialmente imposta a pena de expulsão do território nacional. Uma vez que tal processo foi agora apensado a estes autos, que está devidamente instruído pelo tribunal competente, que os termos do pedido são exactamente os mesmos, que este foi o recurso primeiramente interposto impõe-se, em consonância com o princípio da economia processual, que este processo prossiga seus termos, aproveitando os atos praticados no processo com o nº 342/02.0JALRA-Q.S2, ao invés de ser remetido ao tribunal da condenação para aí ser instruído e informado, o que redundaria na repetição de atos já praticados, ou seja, num labor processual objectivamente inútil (cfr. artigos 30.º do Código de Processo Civil e art.º 4.º do Código de Processo Penal).

1.5 - O Recorrente formula a sua pretensão nos termos seguintes:

“(…)

1. O recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

E,

2 . O Tribunal de 1ª instância condenou o recorrente a uma pena acessória de expulsão do território português.

3 . O recorrente interpôs recurso da decisão de aplicação de pena acessória de expulsão do território português para o douto Tribunal da Relação em data anterior.

4. O douto Tribunal da Relação deu provimento ao recurso apresentado pelo ora recorrente.

5. Inconformado o Ministério Público recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça.

E,

6. O Supremo Tribunal de Justiça negou a revisão. Porquanto,

7 . Segundo o Supremo Tribunal de Justiça: "Não foi indicado qualquer novo facto ou meio de prova que fundamente o pedido, posto que a menor guineense, não reside em Portugal. "

Ora,

8. Os Juízes Conselheiros fizeram uma análise da lei 23/2007, analise essa que o ora recorrente considera inconstitucional.

Porquanto,

9 . O Artigo 135° da Lei 23/2007, alterado pela Lei 29/2012 de 09/08, dispõe que "... não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que ... tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação."

Dos Factos No entanto,

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10. O recorrente interpõe recurso com base em factos novos.

Nomeadamente, 11.0 ora recorrente foi pai em Janeiro de 2010.

12. A menor, de nome BB, nasceu no Hospital ... em .../2010, assento de nascimento n° ... do ano de ..., registado na Conservatória do Registo Civil de ...

13. A menor é filha do ora recorrente, AA, e de CC

14. A menor encontra-se a cargo de ambos os progenitores.

E,

1 5 . É de extrema importância para o bom desenvolvimento educacional e emocional da menor, o acompanhamento de ambos os progenitores.

16. Segundo a alínea b) do Artigo 135° da Lei 23/2007 de 4/7 os cidadãos estrangeiros não podem ser expulsos quando tenham a seu cargo filhos menores a residir em Portugal, o que é o caso.

1 7 . Segundo o Acórdão da Relação de Lisboa, processo n° 643/11.7TXEVR-5, de 07/07/2005, "Se, posteriormente à condenação, veio a verificar-se qualquer das situações previstas nas alíneas b) e c) do Artigo 135° da Lei 23/2007, deverá declara-se, por tal motivo, extinta a pena acessória de expulsão...", o que se requer.

18.0 Acórdão da Relação de Lisboa, processo n° 44/10.4PJSNT.L1.9, de 14/04/2011 refere que "... não podem ... ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores..."

E,

19. Refere o mesmo Acórdão, "a decisão de expulsão, que constitui uma ingerência na vida da pessoa expulsa, pressupõe sempre uma avaliação de justo equilíbrio, de razoabilidade, de proporcionalidade, de fair balance entre o interesse público, a necessidade da ingerência e a prossecução das finalidades referidas no artigo 8º n°2 da Convenção Europeia, e os direitos do indivíduo contra ingerências das autoridades públicas na sua vida e na relações familiares, que podem sofrer uma séria afetação com a expulsão, especialmente quando a intensidade da permanência no país de residência corta as raízes ou enfraquece os laços com o país de origem."

Consequentemente,

20. A expulsão do ora recorrente irá dificultar a relação entre este e a sua filha menor e irá criar barreiras no bom desenvolvimento e saudável dos laços familiares.

Pelo que,

21. A condenação da pena acessória deverá ser extinta.

Para além disso,

22. O ora recorrente tem sérios e graves problemas de saúde (diabetes e hipertensão). 23. Com os fracos recursos do Sistema de saúde que a ... possui, expulsar o recorrente para o seu País Natal é condená-lo à morte.

24. O ora recorrente cumpre a sua pena com bom comportamento, não apresentando qualquer perigo para a sociedade portuguesa.

25. O ora recorrente apenas pretende sair em liberdade e cuidar da sua filha menor e da sua saúde.

26. A menor encontra-se a residir em Portugal.

27. A menor esteve temporariamente a residir fora de Portugal, para salvaguarda dos interesses da menor.

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2 8 . A progenitora tomou a decisão de retirar a menor do País porque a mesma encontrava-se em sofrimento e com uma tristeza absoluta por estar afastada do progenitor, cfr. Doc. 1 que se junta para todos os efeitos legais.

No entanto,

29. A mesma regressou em 22 de Abril de 2018.

30. O ora recorrente apenas não assegura temporariamente o sustento da menor porque se encontra privado da sua liberdade.

No entanto,

31.É o ora recorrente que indiretamente exerce as responsabilidades parentais e assegura a educação da menor.

Porquanto,

32. Fá-lo com o auxílio dos seus filhos, irmãos da menor.

E,

33. O ora recorrente está a par da educação da menor e de informações da menor pela progenitora, que lhe presta todas as informações.

34. O direito à família previsto no Artigo 36° da Constituição da República Portuguesa: "Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judiciai "

Ora,

35. Expulsarem o ora recorrente do território nacional ofende o n° 6 do Artigo 36° da Constituição da República.

Porquanto,

36. Esta expulsão vai separar pai e filha, que se encontra a residir em Portugal.

Em Conclusão

O douto Tribunal deverá considerar extinta a pena acessória de expulsão, porquanto, com a saída do ora recorrente do País quebrará os laços afetivos e emocionais com a sua filha menor.

Termos em que e nos demais de direito deve ser dado provimento ao presente Recurso e, por via dele, ser a pena acessória de expulsão ser considerada extinta, tudo com as legais consequências.

(…)”

1.5.1 - A petição vem acompanhada de uma declaração, assinada em 18 de abril de 2018, por CC, com o seguinte teor:

“CC, de nacionalidade ..., [...], é mãe na Menor BB, que nasceu no Hospital ... em 18/01/2010, com o assento de nascimento n.º ...do ano de 2010, registado na Conservatória do Registo Civil de ..., portadora da autorização de residência nº ..., emitido em ...1/2010 pelo SEF.

Mais declara que a menor BB é filha de AA, maior, de nacionalidade ..., portador do Passaporte nº ..., residente na Rua..., a cumprir pena de prisão no Estabelecimento Prisional de ....

A menor e o pai têm uma relação muito próxima, e após a prisão do pai da menor AA, a ora declarante

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tomou a posição, com o aval do progenitor, de não levar a menina para visitar o pai no Estabelecimento Prisional de ... para não sujeitar a menor a ambientes impróprios para uma criança.

Declara ainda que viu-se obrigada a sair com a menor de Portugal, após a prisão de AA, porque a menor perguntava muito pelo pai e a menor encontrava-se em sofrimento e tristeza por não poder estar com o pai.

No presente, e dado que encontra-se próxima a saída de AA da prisão, a ora declarante pretende que a filha menor de ambos regresse a Portugal e retome o convívio com o pai, para o bom desenvolvimento educacional e emocional da menor e porque é esta a vontade da menor”.

1.6 - No processo apenso o Ex.mo magistrado do Ministério Público em primeira instância respondeu à pretensão do recorrente, concluindo nos termos seguintes (fls. 401,402 do apenso):

“(…)

1- Vem o recorrente interpor recurso de revisão, sustentando-o no âmbito da previsão da al.ª d), do n.º 1 do art.º 449.º do CPP.

2 - Todavia não conseguimos descortinar em que novos factos sustenta a pretensão, já que os fundamentos invocados são precisamente os mesmos que foram aduzidos no anterior recurso de revisão pelo arguido interposto, ao qual esse Venerando tribunal negou provimento pelo acórdão datado de 26.10.2016.

3- Haverá, quando muito, a alegação de um facto “novo” quando se invoca que, no presente momento, a sua filha menor reside em Portugal, já que, à data da prolação do aludido douto acórdão desse Tribunal, se constatava que, apesar da alegada residência da menor em Portugal, tal não se verificava!

4 - Todavia o recorrente apenas alega tal facto sem que indique qualquer prova do mesmo, antes pelo contrário, já que junta uma declaração da mãe da menor, datada de 18.04.2018, na qual aquela formula a sua pretensão que a filha menor de ambos regresse a Portugal!

5- Donde resulta que o recorrente se limita a reiterar os fundamentos anteriormente aduzidos no recurso de revisão ao qual esse Venerando Tribunal negou provimento!

6 - Pelo que não se verifica a existência deste alegado pressuposto legal, motivo pelo qual deverá ser negada a revisão.

7- (…)”.

1.6.1 - Por sua vez a M.ma juiz lavrou a seguinte informação (fls. 403 e 404):

“(…)

Não obstante a declaração subscrita pela progenitora da menor, datada de 18/04/2018, e junta aos autos a fls. 7, certo é que dos elementos reunidos nos autos não resulta sequer que a menor BB, filha do arguido ora recorrente, actualmente com 8 anos de idade, sequer resida actualmente em território português, ou mantenha ou tenha mantido com o arguido qualquer contacto ou laço afectivo (sendo que o arguido se encontra preso há mais de 14 anos). Com efeito, do teor de fls. 395 apenas resulta a intenção da progenitora da menor de, a breve trecho, trazer a menor da ... para a sua companhia.

Termos em que , fundando-se o presente recurso numa intenção ainda não concretizada, e futura, se nos afigura ser de improceder o presente recurso.

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(…)”.

1.7 - Distribuídos os autos no Supremo Tribunal de Justiça foram com vista ao Ministério Público, tendo o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto dado o seguinte parecer:

“(…)

1. 0 condenado AA, natural da ...., em ....2018, e pela terceira vez, nos termos do artigo 449.º, n.º 4, do CPP, veio interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão proferido a 18 de Fevereiro de 2005, pelo Círculo Judicial de ..., que o condenou na pena de 10 anos de prisão, reduzida a 9 anos por acórdão do STJ de 23 de Janeiro de 2008, e na pena acessória de expulsão e correspondente interdição de entrada em território nacional pelo período de 5 anos.

Alega que foi pai em 18.01.2010, e que a menor, que regressou a Portugal em 22 de Abril de 2018, encontra-se a cargo de ambos os progenitores. Acrescenta que apenas não assegura temporariamente o sustento da menor por se encontrar privado de liberdade, mas é o próprio, que indirectamente exerce responsabilidades parentais e assegura a educação da mesma, com o auxílio dos seus filhos.

Juntou uma declaração subscrita pela mãe da menor na qual diz que, «dado que encontra-se próxima a saída de AA da prisão, a ora declarante pretende que a filha menor de ambos regresse a Portugal e retome o convívio normal com o pai...».

2. Respondeu o Ministério Público (400-402), concluindo pela negação da revisão, uma vez que, como facto novo, o recorrente apenas alega que a filha menor já reside em Portugal, juntando como prova uma declaração da mãe da menor, datada de 18.04.2018, na qual esta formula a pretensão de regresso da filha a Portugal.

3 . N a informação a que alude o artigo 454.º, do Código de Processo Penal (403), a M. ma Juíza pronuncia-se, igualmente, pela improcedência do recurso, uma vez que o recurso tem como fundamento uma intenção, ainda não concretizada, da mãe da menor trazer a breve trecho a filha menor para a sua companhia.

4.

4.1 Nota prévia:

Em 24 de Abril de 2018, com a mesma causa de pedir e mesmo pedido, o recorrente AA interpôs recurso de revisão do acórdão proferido no processo n.º 1332/10JDLSB-0, pendente na 5.ª Secção deste Supremo Tribunal, de que é relator o Ex. mo Conselheiro Dr. Júlio Pereira.

Nesse processo, foi efectuado o cúmulo jurídico das penas impostas neste processo e no processo 224/08.2PTSNT, tendo o arguido sido condenado em duas penas únicas de prisão, em cumprimento sucessivo, e mantida a pena acessória de expulsão e consequente interdição de entrada em território nacional por 5 anos.

A expulsão é exclusiva da condenação nos presentes autos (342/02...), e foi mantida no cúmulo, sem interferência de novos factos.

Cremos ser clara a verificação da excepção dilatória da litispendência, que se deduz, nos termos dos art. s 576.º, 2, 577.º, i). 581.º e 582.º do CPC.

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4.2 Sem prejuízo, reproduzimos o parecer que emitimos em 01.10.2018 no aludido processo, a propósito do mérito do recurso:

«Como se lê no anterior acórdão deste Supremo Tribunal de 26 de Outubro de 2016, a revisão foi negada por se ter concluído, sem margens de dúvidas, que o recorrente não exerce efectivamente as responsabilidades parentais, nem assegura o sustento e educação da menor, que então residia há alguns anos na Guiné, onde se encontrava na companhia de uma tia.

Desde então, a única novidade é o facto da mãe da menor, em 18 de Abril de 2018, perante a proximidade da saída da prisão do pai da sua filha pretender que esta venha para Portugal e reate o convívio normal com o recorrente.

Cremos que um projecto de intenção é claramente insuficiente para preenchimento da condição constante do artigo 135.º alínea b) da Lei 23/2007, com a alteração introduzida pela Lei 29/2012.

E entendemos não se justificar a realização de qualquer diligência complementar nos termos do artigo 455.º, n.º 4, do CPP, posto que mesmo que a menor tenha regressado a Portugal na data indicada, ou seja, dois dias antes da interposição do presente recurso, tal escassíssimo período temporal, ao fim de oito anos de ausência, é manifestamente insuficiente para inverter a conclusão expressa na anterior decisão deste Supremo Tribunal, no sentido de que o recorrente não exerce efectivamente responsabilidades parentais, nem assegura o sustento e educação da menor.

E assim sendo, não se mostrando preenchido o indispensável fundamento previsto na alínea d), n.º 1, do artigo 449.º do CPP - novos factos ou meios de prova - (ou em qualquer das demais alíneas deste preceito), torna-se manifesta a improcedência da pretensão da recorrente.

V Em suma:

O recurso de revisão, com consagração constitucional (art.º 29.6 da CRP), visa obter o equilíbrio entre a imutabilidade da sentença ditada pelo caso julgado (vertente da segurança) e a necessidade de assegurar o respeito pela verdade material (vertente da Justiça).

Não foi indicado qualquer novo facto ou meio de prova (e muito menos, idóneo a pôr em causa, de forma grave, a justiça da condenação) que fundamente o pedido.

Pelo exposto somos do parecer de que não deverá ser autorizada a pretendida revisão.»

(…)”

1.8 - Colhidos os vistos foi o processo submetido a conferência, cumprindo conhecer e decidir.

II - Conhecendo

2.1 - O recorrente tinha já anteriormente interposto recurso de revisão (Processo n.º 342/02.0JALRA-P.S1), - v. fls. 257 a 264 - alegando que:

“(…)

1- O recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes.

2 - O presente recurso tem por objecto a apresentação de factos novos relevantes para a decisão da

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medida da pena e pena acessória.

3 - O Tribunal “a quo” considerou como provada toda a matéria de facto descrita e condenou o ora recorrente numa pena de prisão e pena acessória de expulsão do território português.

No entanto

4- O ora recorrente foi pai em Janeiro de 2010.

5- A menor, de nome BB, nasceu no Hospital ... em .../2010, assento de nascimento n.º ... do ano de 2010, registado na Conservatória do Registo Civil de ...

6- A menor é filha do ora recorrente, AA, e de CC

7- A menor encontra-se a cargo de ambos os progenitores.

(…)”.

2.1.1 - No acórdão deste STJ, de 26 de outubro de 2016, prolatado nesse processo, decidiu-se:

“(…)

Conclui-se, pois, sem margem para dúvidas, que a filha do requerente não se encontra a residir em Portugal, e nem o requerente AA, progenitor da mesma exerce efectivamente as responsabilidades parentais, nem lhe assegura o sustento e a educação.

É pois evidente que a pretensão do requerente encontra-se desprovida de tutela legal, o que significa, em suma, como refere a Dig.ma Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo, que “Não foi indicado qualquer novo facto ou meio de prova que fundamente o pedido, posto que a menor, guineense, não reside em Portugal,”

É pois de negar a revisão, por falta de pressupostos legais.

< >

Termos em que, decidindo:

Acordam os da 3ª Secção deste Supremo Tribunal, em negar a revisão, requerida pelo condenado AA, restrita à pena acessória de expulsão do território nacional.

(…)”.

2.1.2 - Constata-se que os factos invocados naquele outro processo de revisão e no que agora é submetido a apreciação há identidade de sujeitos, de pedido e manifesta semelhança de causa de pedir que no entanto difere num aspeto essencial, que é a da alegada presença da menor em território nacional. Tanto basta para afastar a exceção do caso julgado.

2.1.3 – É de referir ainda que o recorrente, ao pedir que o tribunal de recurso considere extinta a pena acessória de expulsão, confunde o objecto da fase rescidente do processo de revisão com o da fase rescisória. É porém totalmente clara a pretensão aqui deduzida pelo que também tal circunstância não será impeditiva do conhecimento do recurso.

2.2 - O recurso de revisão é de natureza excepcional dado que através dele se põe em crise a intangibilidade do caso julgado, constitucionalmente tutelado.

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A tutela constitucional do caso julgado foi objecto de várias decisões do Tribunal Constitucional. Pelas vastas referências em termos jurisprudenciais e doutrinais merece destaque o acórdão n.º 310/2005, de 8 de junho, relatado pelo senhor Conselheiro Rui Moura Ramos, no qual se refere que, se ao tempo da Comissão Constitucional o entendimento era no sentido de que a Constituição não conferia ao caso julgado um valor específico (autónomo), após a criação do Tribunal Constitucional “…assistiu-se a uma evolução que, paulatinamente, foi encarando o instituto do caso julgado enquanto valor constitucionalmente tutelado e que, como tal, gozaria de alguma espécie de intangibilidade”. Como momento consolidante de tal evolução refere-se aí o acórdão do TC n.º 352/86, onde designadamente se pode ler: “Daí que a força do caso julgado, inerente às decisões insusceptíveis de recurso ordinário, que lhes concede força executiva ou declara definitivamente o direito, se deva arvorar em princípio constitucional implícito, como decorre ainda do artigo 282.º, n.º 3 da Constituição […]”.

2.3 - Tutela constitucional merece também, de forma expressa, a revisão, porquanto, nos termos do art.º 29.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa, “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.

A excepcionalidade do recurso de revisão decorre exactamente do antagonismo entre estes dois valores constitucionais (segurança do direito versus justiça material da decisão) e que por isso tem que ser reduzido a parâmetros consentâneos com a imperiosidade da sua mútua preservação, que passam essencialmente por dois vectores: a injustiça da condenação, por um lado e a taxatividade dos fundamentos de revisão, por outro.

É isso que resulta, quer da citada norma da CRP que aponta como fundamento deste recurso excepcional a injustiça da condenação[1], quer do art.º 449.º do Código de Processo Penal que, sob a epígrafe

“Fundamentos e admissibilidade da revisão, prescreve o seguinte:

“Fundamentos e admissibilidade da revisão

1. A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:

a ) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerados falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;

b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;

c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

d ) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;

e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a3 do artigo 126.º;

f ) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;

g ) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.

2. Para o efeito do disposto no número anterior, à sentença é equiparado despacho que tiver posto fim ao

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processo.

3. Com fundamento na alínea d) do n.º 1, não é admissível revisão com o único fim de corrigir a medida concreta da sanção aplicad.

4. A revisão é admissível ainda que o procedimento se encontre extinto ou a pena prescrita ou cumprida.”

2.4 - O recorrente invoca, como fundamento de revisão, o disposto no art.º 449.º, n.º 1, alínea d), alegando como factos “novos” que se traduzem no seguinte:

A menor, de nome BB, nasceu no Hospital ... em .../2010, assento de nascimento n° ... do ano de 2010, registado na Conservatória do Registo Civil de ....

A menor é filha do ora recorrente, AA, e de CC

A menor encontra-se a cargo de ambos os progenitores. E,

É de extrema importância para o bom desenvolvimento educacional e emocional da menor, o acompanhamento de ambos os progenitores.

A expulsão do ora recorrente iria dificultar a relação entre este e a sua filha menor e iria criar barreiras no bom desenvolvimento dos laços familiares.

A menor encontra-se a residir em Portugal.

2.5 - A jurisprudência do Supremo Tribunal e Justiça tem estado dividida quanto à admissão, como fundamento de revisão, de factos subsequentes à data da prolação da decisão revidenda e designadamente no que se refere à questão de saber se nesta situação se pode falar em injustiça da condenação, ainda que injustiça superveniente.

Para ilustrar a divergência jurisprudencial quanto a esta temática passaremos a transcrever os sumários de dois dos acórdãos dos mais recentes, incidindo sobre situações com manifesta similitude da que se aprecia nos presentes autos.

No acórdão de 23-03-2017, prolatado no Processo n.º 543/02.1PLLSB-B.S1, relatado pelo senhor Conselheiro Souto de Moura, foi decidido:

I - Por decisão transitada em julgado, o arguido foi condenado na pena principal de 9 anos de prisão, e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional por 10 anos, nos termos do disposto nos arts.

99.º, n.º 1, al. a), e 101.º n.ºs 1 e 2 do DL 4/2001, de 10-01, com o fundamento, entre o mais, de que é cidadão cabo-verdiano e não possui autorização válida de residência em Portugal.

II - O mesmo arguido interpôs, a final, o presente recurso extraordinário de revisão, limitado à pena acessória de expulsão, com base no facto de, quer à data da ocorrência do crime por que foi condenado, quer à data em que foi proferida sentença, o arguido dispor de autorização válida de residência em Portugal, e ainda no facto de durante o cumprimento de pena ter nascido um filho seu de que pretende cuidar.

III - Acresce que foi proferida decisão transitada em julgado, pelo Mer.º Juiz do TEP, nos termos da qual foi ordenada a execução automática da pena acessória de expulsão do território nacional, resultando ainda do acórdão lavrado em recurso pelo Tribunal da Relação, que a questão da não execução da pena acessória,

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estando pendente recurso de extraordinário de revisão da decisão condenatória, dependerá dessa revisão vir a ser deferida, com revogação da pena acessória de expulsão antes da sua concretização.

IV - Como fundamento de recurso de revisão, a expressão da al. d), do n.º 1, do art. 449º, do CPP, "Se descobrirem novos factos ou meios de prova" reporta-se a factos já existentes na altura do julgamento e posteriormente descobertos e não a factos que só aconteceram posteriormente à decisão a rever.

V - Quando o mesmo preceito nos fala em "graves dúvidas sobre a justiça da condenação", está a reportar- se à decisão condenatória e não à situação de facto que foi criada por ocorrência posterior à decisão a rever, e à qual o recorrente não é, inclusivamente, estranho.

VI - O nascimento de um filho do arguido durante o cumprimento de pena não constitui facto novo, para efeito de fundamento de recurso extraordinário de revisão, nos termos do art. 449.º, n.º 1, al. d), do CPP.

2.5.1 - Já no acórdão de 10-01-2018, proferido no Proc. n.º 63/07.8PBPTM-D.S1 - 3.ª Secção, de que foi relator o Senhor Conselheiro Maia Costa, decidiu-se:

I - A al. d) do nº 1 do art. 449.º do CPP admite a revisão de sentença transitada sempre que se descubram novos factos ou meios de prova que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.

II - São portanto dois os requisitos:

a) Que apareçam factos ou elementos de prova novos, isto é, desconhecidos ao tempo do julgamento, e por isso não considerados na sentença condenatória;

b) Que tais elementos novos suscitem graves dúvidas, e não apenas quaisquer dúvidas, sobre a justiça da condenação.

Só a cumulação destes dois requisitos garante a excecionalidade do recurso de revisão, só assim se justificando a lesão do caso julgado que a revisão necessariamente envolve.

III - Expressamente afasta a lei a possibilidade de este recurso ter como único fim a “correção” da pena concreta (nº 3 do art. 449º do CPP). E igualmente vedado está “corrigir” a qualificação jurídica dos factos, ainda que ela se afigure “injusta” ou “errada”. Para essas situações existe o recurso ordinário. O caso julgado cobre inexoravelmente todos os erros de julgamento. Doutra forma, a certeza e a segurança jurídicas seriam irremediavelmente lesionadas.

IV - Mas os factos novos terão de ser anteriores à sentença condenatória? Não poderá haver revisão com base em factos supervenientes? Por um lado, pode argumentar-se que é inequívoco que a decisão é justa no momento em que é proferida, pois considerou todos os factos que lhe foram apresentados e todos os factos relevantes, conhecidos ou não do tribunal. Em contrapartida, poderá defender-se que a superveniência de certos factos pode pôr em causa a justiça da condenação nas penas acessórias, nomeadamente na de expulsão, que é executada após o cumprimento da pena (principal) de prisão, podendo ocorrer factos durante esse período de tempo que alterem sensivelmente o quadro circunstancial que determinou (justamente, ao tempo) a condenação na pena de expulsão, e que tornem injusta essa condenação no momento em que vai ser executada.

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V - Se os pressupostos fácticos da condenação na pena acessória de expulsão se modificaram de tal forma que, ao tempo da sua execução, já não subsistem, não podendo então servir de fundamento à condenação nessa pena, parece inevitável aceitar que a sentença se tornou, devido à superveniência de certos factos, injusta, supervenientemente injusta, em termos de poder ser submetida a revisão, com base na al. d) do n.º 1 do art. 449.º do CPP.

VI - Na verdade, não parece tolerável que se execute uma pena sobre a qual recaem graves suspeitas de ser injusta. Tendo o recurso de revisão como fundamento e teleologia precisamente a reparação de decisões injustas, mesmo quando o procedimento se encontrar extinto ou a pena prescrita ou cumprida, como refere o n.º 4 do art. 449.º do CPP, por maioria de razão ele deve ser admitido a reparar decisões que ainda não se executaram, quando, portanto, é ainda possível evitar que se efetive e execute uma decisão (presumivelmente) injusta, ainda que correta ao tempo da sua prolação.

VII - Consequentemente, considera-se admissível a revisão da sentença com base em factos supervenientes à sentença condenatória.

2.6 – Vejamos agora os termos em que a lei impede a expulsão do território nacional de cidadãos estrangeiros punidos por crimes que determinem a aplicação dessa pena acessória.

2.6.1 - A versão inicial da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho, o art.º 135.º estabelecia a seguinte disciplina:

“Limites à expulsão

Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam;

b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;

c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação;

d) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.”

2.6.2 - Com a alteração introduzida pela Lei n.º 29/2012, de 9 de agosto, a mesma norma passou a ter a redacção seguinte:

“Limites à decisão de afastamento coercivo ou de expulsão

Com exceção dos casos de atentado à segurança nacional ou à ordem pública e das situações previstas nas alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 134.º, não podem ser afastados ou expulsos do território nacional os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam habitualmente;

b) Tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa ou estrangeira, a residir em Portugal, sobre os quais exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

c) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente.”

2.6.3 - Finalmente, na actual redacção, introduzida pela Lei n.º 59/17, de 31 de julho , o mesmo art.º 135.º consagra o seguinte:

“Limites à expulsão

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1 - Não podem ser afastados coercivamente ou expulsos do País os cidadãos estrangeiros que:

a) Tenham nascido em território português e aqui residam;

b) Tenham efetivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal;

c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, relativamente aos quais assumam efetivamente responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação;

d) Se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam.

2 - O disposto no número anterior não é aplicável em caso de suspeita fundada da prática de crimes de terrorismo, sabotagem ou atentado à segurança nacional ou de condenação pela prática de tais crimes.»”

2.7 - As limitações à expulsão de cidadãos estrangeiros com inclusão dos não residentes, foram previstas pela primeira vez na versão inicial da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho e tiveram como causa imediata a jurisprudência do Tribunal Constitucional que, pelo acórdão n.º 232/2004, de 31-03-2004 (DR, I série, de 25-05-2004), declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes das alíneas a), b) e c) dos n.ºs 1 e 2 do art.º 101.º e n.º 2 do art.º 125.º do DL n.º 244/98, de 8 de agosto, enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tivessem a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional[2].

Não se limitou o legislador a expurgar o regime dessas nomas declaradas inconstitucionais mas foi mais longe, criando um diferente enquadramento legislativo mais consentâneo com a Constituição da República Portuguesa (artigos 15.º, n.º 1, 36.º, n.ºs 1, 5 e 6 e 67.º, n.º 1) e a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (art.º 8.º).

O primeiro princípio a ter em conta é o da equiparação dos estrangeiros aos cidadãos nacionais, resultante de uma visão universalista sobre os direitos fundamentais, que nos termos do n.º 2 do art.º 16.ºda CRP devem ser interpretados e integrado de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, acolhida no nosso ordenamento jurídico[3]. Se bem que a concretização plena deste princípio (ou quase plena dado que há direitos cujo exercício exige a nacionalidade portuguesa do respectivo titular) pressuponha uma situação regular do cidadão estrangeiro em território nacional, o mesmo é um importante critério orientador na apreciação de todas as questões atinentes ao regime jurídico dos cidadãos estrangeiros.

O segundo princípio é o da proteção da família e, como escrevem Gomes Canotilho e Vital Moreira “A protecção da família significa, desde logo e em primeiro lugar, proteção da unidade da família (cfr. AcsTC nºs 829/96 e 232/04). A manifestação mais relevante desta ideia é o direito à convivência. Ou seja, o direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos”[4], pressuposto essencial para que os pais possam plenamente cumprir o poder dever de educação e manutenção dos filhos (art.º 36.º, n.º 5 da CRP).

Ora, é precisamente tendo em conta este dever que a lei impede a expulsão do território nacional de cidadãos estrangeiros que “exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação”, que “exerçam efetivamente as responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação” ou que relativamente aos filhos menores “assumam efetivamente responsabilidades parentais e a quem assegurem o sustento e a educação”, como se lê nas sucessivas versões do art.º 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho.

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2.8 - Feitas estas considerações vejamos se estão reunidos os pressupostos do recurso de revisão.

2.8.1 - Cremos que o fundamento de revisão a que se refere a alínea d) do n.º 1 do art.º 449.º do CPP não contempla factos novos supervenientes à condenação. Os próprios termos em que a norma está redigida,

“se descobrirem novos factos ou meios de prova…” (sublinhado nosso), inculca a ideia de factos ou meios de prova prévios à decisão mas de que se não teve oportuno conhecimento, impedindo a sua ponderação no momento decisório. Não teria sentido falar na descoberta de novos factos com o propósito de abranger factos supervenientes. Sendo de presumir que o legislador soube exprimir o seu pensamento em termos adequados (art.º 9.º, n.º 3 do Código Civil) de presumir seria também que, a pretender abranger factos supervenientes, a disposição em causa aludiria à descoberta ou ocorrência de novos factos ou meios de prova.

2.8.2 - Também se não pode considerar que a sentença tenha sido injusta, nem mesmo supervenientemente injusta. A justiça da decisão prende-se com os factos e com a culpa do agente, não sendo aqueles alterados nem esta aumentada ou diminuída com o facto de, posteriormente à decisão, o arguido ter sido pai de criança residente em Portugal, que esteja a seu cargo. A proibição da expulsão radica na protecção do interesse superior do menor, filho do condenado, a quem constitucional e legalmente se reconhece o direito a uma vida familiar normal, sustentáculo essencial do são desenvolvimento das suas capacidades e da sua personalidade.

O art.º 135.º da Lei n.º 23/2007, de 4 de julho é uma norma travão[5] que, em boa verdade, impede que se concretize a justiça da decisão, para dar satisfação a um interesse que o legislador considera mais relevante, precisamente a protecção do filho menor que se encontre a cargo do expulsando.

2.8.3 - Toda esta problemática, envolvendo legislação posterior mais favorável e por extensão factos supervenientes que sejam pressuposto da sua aplicação, terá sido ponderada pelo legislador quando, pela Lei n.º 48/2007, de 29 de agosto, introduziu no Código de Processo Penal a norma do art.º 371.º-A, prevendo a possibilidade de o condenado requerer a reabertura da audiência para lhe poder ser aplicado o regime de lei penal, superveniente, mais favorável.

Os efeitos que decorrem da reabertura da audiência não diferem, embora por caminho inverso, dos da desaplicação de uma norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação, quando o Tribunal Constitucional tenha declarado essa norma inconstitucional, com força obrigatória geral. Porém neste caso tal desiderato só pode ser alcançado por via do recurso extraordinário de revisão, nos termos do art.º 449.º, n.º 1, alínea f) do C. P. Penal.

A diferença de regime assenta exactamente no facto de, no primeiro caso, a norma ser superveniente à condenação, pelo que, sendo válida no momento decisório, a condenação não pode ser considerada injusta. Pelo contrário, no segundo caso, ainda que a norma estivesse vigente, estava já ferida de inconstitucionalidade, mesmo que ainda não declarada, sendo portanto de considerar injusta a sentença condenatória.

A considerarmos que neste caso seria admissível a revisão, com base nesse facto novo e na injustiça da condenação, o condenado poderia pedir a revisão a todo o tempo, ainda que pena acessória de expulsão já tivesse sido cumprida (art.º 449.º, n.º 4 do CPP).

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2.9 - Não se verificam pois os fundamentos de revisão previstos no art.º 449.º, n.º 1, alínea d) do CPP, por não se terem descobertos factos novos nem se poder considerar injusta a condenação.

III – Decidindo

Nestes termos acordam os juízes da 5.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em recusar a revisão.

Nos termos dos artigos 513.º e 514.º do Código de Processo Penal, 8.º n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais e da tabela III a ele anexa fixa-se em 3 UC o montante das custas.

Lisboa, 18 de outubro de 2018 Júlio Pereira (relator)

Clemente Lima Manuel Braz

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[1] Art.º 29.º, n.º 6: “Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indemnização pelos danos sofridos”.

[2] Relativamente aos cidadãos estrangeiros com residência legal em Portugal as restrições à expulsão foram criadas inicialmente pelo DL n.º 4/2001, de 10 de janeiro que, alterando o art.º 101.º do DL n.º 244/98, de 8 de agosto, deu ao n.º 4 deste artigo a seguinte redacção:

“(…)

4- Não será aplicada a pena acessória de expulsão aos estrangeiros residentes, nos seguintes casos:

a) Nascidos em território português e aqui residam habitualmente;

b ) Tenham filhos menores residentes em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos que determinaram a aplicação da pena, e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena;”.

Por sua vez o DL n.º 244/98 dava o seguinte conceito de residente:

“Artigo 3.º

Conceito de residente

Considera-se residente o estrangeiro habilitado com título válido de residência em Portugal.”

[3] Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, C. E., 2005, pag. 132 e ss.

[4] J.J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª edição revista, C. E., 2007, pag. 857 e ss.

[5] J. Pereira/José Cândido de Pinho, Direito de Estrangeiros, Entrada, Permanência, Saída e Afastamento, C.E., 2008, pag. 474.

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Fonte: http://www.dgsi.pt

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Referências

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