1 A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO COMO FORMA DE GARANTIR A DIGNIDADE HUMANA: PRESERVANDO A VIDA, IDENTIDADE E AUTONOMIA DAS MULHERES!1
Alini Bueno dos Santos Taborda2 Mário Miguel da Rosa Muraro 3 Resumo: O presente estudo tem por objeto a análise do aborto e sua (des)criminalização, considerando os aspectos atinentes à Dignidade para discussão. Temos a consciência que o tema é polêmico, a liberação ou não do aborto tem suscitado humana e como mecanismo de preservação da vida e autonomia da vontade. A temática apresenta possibilidades variadas acaloradas discussões, consistindo sabidamente uma dificuldade no estabelecimento de diálogos sociais frente a distintas posições morais, traços marcantes nas sociedades multiculturais.
Palavras-chave: Aborto; Descriminalização; Dignidade Humana.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS:
A legislação nacional, pelas disposições do ordenamento penal4 criminalizam a conduta, excetuando as situações decorrentes de grave violência contra a mulher e quando o equilíbrio entre os bens jurídicos protegidos se encontra ameaçado, vida da gestante em grave risco decorrente da gravidez.
O exame da legislação penal vigente e sua correlação com o princípio da Dignidade humana, desapegado dos interesses religiosos ou filosóficos, nos mostra a necessidade de uma releitura legislativa, possibilitando às mulheres a possibilidade de domínio pleno da situação de gravidez e, ainda, em situação paralela, o acesso aos cuidados de saúde necessário para a eventual prática abortiva sem os riscos decorrentes da marginalidade.
Em uma técnica procedimental de abordagem dedutiva e explicativa, mediante pesquisa e análise de estudo bibliográfico e o enfrentamento de paradigmas operativos, buscar-se-á
1 GT 6: Direito, Cidadania e Cultura.
2 Especialista em Formação Pedagógica pela Celer Faculdades/SC, Especialista em Direito Tributário e Exercício
do Magistério Superior pela UNISUL/SC, Mestra em Direito, Doutoranda em Direito pela URI – Campus de Santo Ângelo/RS; Advogada. Membro do Grupo de Pesquisa CNPq Conflito, Cidadania e Direitos Humanos, Tutela dos Direitos e sua Efetividade e do Grupo Cidadania e Direitos Culturais: a proteção dos direitos das minorias nos tribunais brasileiros, vinculado ao CNPq. E-mail: alinitaborda@gmail.com
3 Vínculo institucional. E-mail.
4BRASIL. Decreto lei nº 2848/1940. Código Penal Brasileiro. Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
2 analisar a criminalização do aborto e suas implicações, especialmente considerando a (i)legalidade de sua prática e eventual regularização, baseado na compreensão do princípio da Dignidade humana e o Aborto em eventual confronto com o conceito de moralidade social, consistindo em objeto final do estudo neste abordado.
1. O ABORTO NO MUNDO
Segundo dados da Organização Mundial da Saúde5, a maioria dos abortos realizados, e estima-se em aproximadamente quarenta e seis milhões ao ano, são legais, praticados principalmente nos EUA, Canadá, em quase toda a Europa e boa parte da Ásia. Estima-se que no resto do mundo, sejam realizados vinte milhões de abortos clandestinos, cerca de quatro milhões na América Latina, onde eles são responsáveis por trinta por cento dos óbitos maternos.
Na América Latina e no Caribe milhões de abortos são feitos todo ano, a maioria praticados de forma clandestina e em condições de risco. Mesmo nos casos em que o aborto é legalmente permitido, este procedimento com frequência é inacessível, especialmente para as mulheres pobres, jovens e aquelas que residem na zona rural. Muitos provedores de saúde não conhecem a legislação sobre aborto e, a atenção que oferecem, normalmente é influenciada por fortes tendenciosidades de caráter religioso ou pessoal. Além disso, as leis punitivas, combinadas com a falta de clareza sobre a forma de estabelecer a elegibilidade legal da mulher, obrigam a recorrer a abortos clandestinos.
Atualmente, grande número de países não mais incrimina o aborto quando provocado até o terceiro ou quarto mês de gestação. Citamos exemplificativamente Uruguai, Suécia, Inglaterra, França e Alemanha. Outros vão além, permitem aborto por razões sócio médicas ou socioeconômicas, como por exemplo, a Grã-Bretanha, Finlândia, Áustria, Japão, Coréia do Norte, Índia, Zâmbia.
Sobre o aborto econômico-social, Nucci escreve:
O aborto econômico social é a cessão da gestante, causando a morte do feto ou embrião por razões econômicas ou sociais, quando a mãe não tem condições de cuidar do seu filho, seja porque não recebe assistência do Estado, seja porque possui família numerosa, ou até por política estatal.6
5 Organização das Nações Unidas (ONU), Organização Mundial da Saúde (OMS), dados disponíveis em http://www.paho.org/bra/index.php?option=com_content&view=article&id=296&Itemid=422
6 NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 626.
3 Depois de cerca de trinta anos de debates calorosos, desde dezembro de 2012 o Senado uruguaio aprovou a descriminalização do aborto até o primeiro trimestre de gestação, a lei determina que cidadãs uruguaias que queiram pôr fim à gravidez, dentro desse período, sejam submetidas a uma equipe formada por ginecologistas, psicólogos e assistentes sociais, que lhe informarão sobre riscos e alternativas ao aborto. O Governo do Uruguai fez um levantamento após um ano de vigência da legalização do aborto, no qual os dados demostram que após a descriminalização o número caiu de 33 (trinta e três) mil para 4 (quatro) mil abortos por ano, e nesse período não correu nenhuma morte, uma vez que os procedimentos foram realizados de forma segura.7Esse país é o quarto que autoriza o aborto na América Latina, depois de Cuba, Guiana e Porto Rico.
Além dos países mencionados, deve-se ressaltar que o aborto foi legalizado em muitos países da Europa, conforme se averigua:
O abortamento a pedido da mulher, como já foi feito na Alemanha, na Lituânia, na Escócia, na Holanda, na Dinamarca, na Suécia, na Letônia, na Eslovênia, na Áustria, na República Checa, na Eslováquia, na Bulgária, na Romênia, na Grécia, na Hungria, na Itália, na Bélgica, na França, no Reino Unido e até mesmo em Portugal.8
E em relação a mortalidade de mulheres, no Brasil, de acordo com o site Católicas Pelo Direito de Decidir, o aborto é apontado como a quarta maior causa. E quando falamos em mortes femininas por aborto, falamos na maioria esmagadora de mulheres pobres, sem a possibilidade de pagar por um procedimento fora do país, em um local onde o aborto é legalizado, ou por uma clínica clandestina de boa qualidade. Essas mulheres são, na sua maioria, mulheres que não têm conhecimento e aplicação cultural sobre o uso de contraceptivos, não realização consultas ginecológicas regulares, sem orientação para uso de preservativo ou pílula anticoncepcional.9
As complicações decorrentes do abortamento clandestino são verificadas principalmente nas camadas sociais carentes e vulneráveis. As mortes do aborto atingem preferencialmente mulheres jovens, de estratos sociais desfavoráveis, residentes em áreas
7 Legalização do Aborto no Uruguai. Disponível em: www.ibccrim.org.br/noticia/14096. Acessado em: 17 jan.
2015.
8 Aborto Inseguro: é necessário reduzir riscos. Disponível em: http://aads.org.br/arquivos/. Acessado em: 10 jan.
2017.
9 Argumentos em Favor do Direito ao Aborto. Disponível em: http://midiaindependente.com.br>. Acessado em:
10 jun. 2014.
4 periféricas das cidades. São também mais acometidas as negras que apresentam um risco três vezes superior de morrer por essa causa, quando comparadas as brancas.10
Cálculos da OMS (Organização Mundial de Saúde) indicam que, onde a prática é legalizada, a taxa de mortalidade em decorrência de abortos induzidos varia de 0,2 a 1,2 mortes a cada 100 mil abortos nos países. Naqueles onde não é, o número sobe para 330 mortes a cada 100 mil abortos. Ainda segundo a Organização, cerca de 19 milhões dos abortos são realizados anualmente de forma insegura, resultando na morte de 70 mil mulheres. Neste paradoxo, leis mais restritivas que buscam impedir a morte do feto, contribuem para aumentar a mortalidade das gestantes por abortos inseguros.
2. A QUESTÃO DA IDENTIDADE E AUTONOMIA DAS MULHERES:
Durante muitos séculos, a mulher foi vista como um ser inferior ao homem, em todos os meios, o medo e o silêncio feminino causaram uma exclusão social ao longo da história.
Com base nos valores patriarcais existentes, a mulher era vista apenas com o propósito de procriação, necessária para a reprodução da espécie, mas sem capacidade intelectual.
Assim, analisando a questão da liberdade, ou seja, autonomia das mulheres, veremos que a criminalização do aborto está diretamente ligada ao interesse masculino de manter o controle sobre o corpo feminino. Desde o início da civilização, os homens buscam controlar a liberdade sexual das mulheres, ou melhor, querem impedir que as mulheres, assim como eles, façam sexo livremente, ou seja, por prazer. É notório que as sociedades patriarcais transformaram a gravidez em um excelente instrumento de controle sobre a sexualidade das mulheres.
Conforme Woodward11, no período patriarcal, os homens tenderam a construir posições de sujeito sendo eles mesmos o ponto de referência. A mulher, neste caso, passa a ser objetificada e subordinada, pois ela era o diferente, o inferior, por não possuir as mesmas qualidades e habilidades que o homem possuía. Essa hierarquia de poder, em que o mais forte domina o mais fraco, existe em todo o meio social, funcionando como sistemas classificatórios.
Nesse sentido, Silva afirma que:
10 Disponível em: < http://www.scielo.br/>. Acessado em: 16 jan. 2015.
11WOODWARD, Kathryn. Identidade e diferença: uma introdução teórica e conceitual. In: SILVA, Tomaz T.;
HALL, Stuart; WOODWARD, Kathryn. Identidade e Diferença. A persperctiva dos estudos culturais. Trad. e org.: Thomaz Tadeu da Silva. Petrópolis: Vozez, 2004. p. 7-72.
5 [...] na disputa pela identidade está envolvida uma disputa mais ampla por outros recursos simbólicos e materiais da sociedade. A afirmação da identidade e a enunciação da diferença traduzem o desejo dos diferentes grupos sociais, assimetricamente situados, de garantir o acesso privilegiado aos bens sociais. A identidade e a diferença estão, pois, em estreita conexão com relações de poder. O poder de definir a identidade e de marcar a diferença não pode ser separado das relações mais amplas de poder. A identidade e a diferença não são, nunca, inocentes.
Podemos dizer que onde existe diferenciação – ou seja, identidade e diferença – aí está presente o poder.12
Conforme assegura, Bourdieu13 as mulheres, façam o que fizerem, estão, assim, condenadas a dar provas de sua malignidade e justificar a volta às proibições e ao preconceito que lhes atribui uma essência maléfica - segundo a lógica, obviamente trágica, que quer que a realidade social que produz a dominação venha muitas vezes a confirmar as representações que ela invoca a seu favor, para se exercer e justificar”.
As mulheres, se engravidarem, são obrigadas por lei a levarem sua gravidez até o término, mesmo que não tenham condições psicológicas, financeiras ou simplesmente que não desejem a gestação, não gozando da mesma liberdade sexual do homem. Não são respeitadas enquanto seres independentes e pensantes, e acabam frequentemente ouvindo daqueles que atacam a descriminalização do aborto, coisas do tipo: “se legalizar o aborto, as mulheres não vão sair dos hospitais, vão sair transando descontroladamente, irão engravidar e abortar a todo momento “.
Percebe-se que as opiniões acerca do aborto são sempre fortemente influenciadas pelo aspecto moral e por convicções religiosas. A luta do movimento de mulheres pela descriminação e legalização do aborto tem como maiores adversários os fundamentalismos morais e religiosos, em grande expansão hoje em dia. É condição para avançarmos rumo a uma sociedade mais justa e não discriminatória o respeito à autonomia e capacidade de decidir, em relação às esferas privada e pública de nossas vidas e, muito especialmente, quanto à sexualidade e à reprodução.14
12SILVA, Tomas Tadeu da. A produção social da identidade e da diferença. In: SILVA, Tomas Tadeu da. (org.).
Identidade e diferença: a perspectiva dos estudos culturais. Petrópolis: Vozes. 2009, p.81.
13BOURDIEU, Pierre. A Dominação Masculina. Tradução de Maria Helena Kühner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. Aborto Inseguro: é necessário reduzir riscos. Disponível em: http://aads.org.br/arquivos/.
Acessado em: 24 jan. 2015
14 Aborto Inseguro: é necessário reduzir riscos. Disponível em: http://aads.org.br/arquivos/. Acessado em: 24
jan. 2015
6 Salvo melhor juízo, tal consideração religiosa não atende aos compromissos de humanidade e de cidadania. Sob a desculpa de que "a escolha compete somente a Deus", cria- se o questionamento sobre o desenvolvimento com o mínimo necessário, especialmente referenciando ao amor materno e uma família regularmente estabelecida para seu desenvolvimento. Não há força técnica no fundamento religioso, pois o imposto pela legislação vigente, significa decidir pelo sacrifício da gestante e da criança ou o mero ato de reprodução e abandono do neonato por falta de condições ou até mesmo desprezo do mesmo pela mãe biológica.
Não se adentra na discussão simplista de que a mãe tem, ou deva ter, algum direito sobre a gestação carrega no útero, uma vez que o feto não pode sobreviver sem ela, considerado que o feto não tem vontade própria e, pelo atual estágio da ciência, ainda não tem condições de vida sem o útero gestante. A decisão pelo aborto, é mais complexa, envolvendo várias questões, de aspectos financeiros, profissionais, psicológicas, e até mesmo físicas, não sendo possível aceitar a ideia de que as mulheres não tenham direito ao próprio corpo. Há que se repensar a prática democrática quando cinquenta e dois por cento das pessoas não têm o poder de decisão sobre seu próprio corpo. Legalizar o aborto não significa que todas as mulheres o farão, mas sim, constitui um recurso para aquelas que optarem por este caminho.
A abordagem e o respeito aos direitos reprodutivos é clamor da modernidade. Neste aspecto, Brauner15 expressa que não se trata apenas da sexualidade ou funcionamento dos órgãos reprodutores, mas sim também a busca do prazer através de uma vida sexual gratificante, não um mero ato reprodutivo, mas uma realização enquanto ser dotado de sentidos e sentimentos.
Assegurar o grau de reconhecimento para a caracterização de uma Dignidade feminina, é o mínimo exigível para uma sociedade pós-moderna. A isonomia de gênero, raças, credos e demais convicções deve ser perseguida mesmo diante de convicções pessoais que sejam contrárias ao pressuposto de liberdade. O ato de não querer para mim não pode ser caracterizador do não pode ser para ninguém, a liberdade é pressuposto de evolução e democracia. O exercício da tolerância não enfraquece as convicções religiosas. E ele, de outro lado, fortalece a cidadania. Mais do que isso, ele inspira a noção de respeito à individualidade que é necessária para uma convivência social mais harmônica e saudável.
15 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 9
7 3. A DESCRIMINALIZAÇÃO DO ABORTO
Uma proposta de revisão da legislação atual, que pune as mulheres em casos de interrupção voluntária da gravidez, pode resultar em alteração do Código Penal que data de 1940 e prevê até mesmo pena de prisão para mulheres e profissionais de saúde que praticarem aborto.
Estima-se que os casos de abortos clandestinos ultrapassem um milhão por ano no país, esta afirmação, inobstante o fato de não possuir comprovação cientifica fidedigna, supera os dados oficiais16 em decorrência que somente mulheres com complicações pós-aborto recorrem aos hospitais e, dentre essas, muitas não tem o motivo do atendimento devidamente identificado.
O debate quer alcançar o Estado, e exigir solução para questões como as irregularidades de atendimento, que resultam em mortalidade materna, discriminação e maus tratos no atendimento ao aborto, assim como a ausência de assistência as mulheres vítimas de violência sexual na rede pública de saúde.
Alia-se, além da Dignidade e aos direitos sexuais e reprodutivos, a questão pertinente ao livre planejamento familiar, previsto na Carta Federal como objetivos do Estado e cuja concretização, necessariamente, passa pela (i)legitimação do aborto para fins de controle da natalidade e desenvolvimento sadio da unidade familiar, também.
Especificamente no Brasil, o aborto constitui um problema de saúde pública e um tema de justiça social, pois é perceptível que mulheres com melhores recursos financeiros são atendidas de modo seguro, enquanto que as demais são empurradas para o aborto clandestino e inseguro, recorrendo a práticas de grande risco, como o uso de sondas, chás tóxicos e outros remédios caseiros de efeitos colaterais danosos, ou o que acaba sendo pior, buscam apoio em pessoas inescrupulosas ou sem competência profissional para realizar o aborto, expondo a saúde e a vida à riscos desnecessários.
A criminalização e a ilegalidade do aborto construíram a indústria do aborto clandestino, que pode resultar na morte precoce e desnecessária de inúmeras mulheres, e se tornou fonte de lucros incalculáveis, e que evidencia o caráter classista do acesso ao aborto seguro.
16 BRASIL. Senado Federal. Estatísticas do aborto, disponível em legis.senado.leg.br/sdleg-getter/.../76b56165- 507e-405c-9b4a-1f202476302d acesso em 09.06.2017
8 Os opositores do aborto negam que o aborto seja necessário para evitar consequências indesejáveis, para estes algumas gravidezes são causadas por violações ou incestos involuntários, mas a maior parte resulta aparentemente de comportamentos sexuais voluntários, afirmam frequentemente que as mulheres que procuram abortar se "recusam a assumir responsabilidades pelos seus próprios atos". Segundo esse ponto de vista, as mulheres deveriam evitar ter relações sexuais heterossexuais a menos que estivessem preparadas para levar a cabo uma gravidez dela resultante, ou seja, inobstante rejeitarem por justificativa moral o aborto, paradoxalmente incentiva as relações homossexuais que, teoricamente, enfrentam o mesmo rechaço moral.
Asseguram que as relações sexuais heterossexuais não são biologicamente necessárias para a sobrevivência ou para a saúde dos humanos. Proclamam, que nem sequer é claro que o sexo seja necessário para o bem-estar psicológico tanto das mulheres quanto dos homens.
Dizer que uma pessoa tem direito a vida é dizer, que ninguém deve ser morto deliberadamente ou privado do necessário para viver, a não ser que esta seja a única alternativa para não se ocasionar um mal muito maior. A proibição ao aborto fere o direito das mulheres a liberdade, a autodeterminação e a integridade física, forçar uma mulher a gerar e dar a luz a uma criança, não é apenas um "inconveniente" como afirmam aqueles que se opõem ao aborto.
Aqueles que defendem o direito de as mulheres escolherem o aborto alegam que o aborto deve ser permitido, pois a proibição do aborto leva a consequências altamente indesejáveis, que as mulheres têm o direito moral de escolher o aborto e que os fetos ainda não são pessoas e, como tal, ainda não têm um direito substancial a vida.
Se avaliarmos a moralidade das ações pelas suas consequências, podemos construir um forte argumento contra a proibição do aborto. Ao longo dos tempos as mulheres têm vindo a pagar um terrível preço pela ausência de métodos contraceptivos e abortivos seguros e legais.
A maternidade involuntária agrava a pobreza, aumenta as taxas de mortalidade e obriga as famílias e os estados a grandes esforços econômicos.
Afora o manifesto referente ao atendimento de saúde adequado e eficaz para situações de aborto, emerge o que Brauner defende como direitos sexuais e reprodutivos. A mulher não pode ser limitada tão somente por sua capacidade de gerar proles e abastecer de mão de obra viril ao grupo de sobrevivência. O aspecto primário da sobrevivência pela espécie humana foram de muito substituídos e a mulher, hodiernamente dotada de direitos reconhecido e
9 capacidade plena de sensações e sentidos, igualmente tem direito ao prazer e deleite proporcionado pelo ato sexual. Em uma cultura machista, a justificativa de ‘quando fez sabia o que poderia ocorrer’ não deve prevalecer senão mediante obrigação conjunta do casal, onde homem e mulher sofram as mesmas consequências pelo ato de gravidez e assumam em igualdade de condições e enfrentamento social as repercussões do ato. Infelizmente na sociedade atual, e há de muito tempo, tal situação de equilíbrio entre genitores não é tratada isonomicamente, contrario senso, ao ‘garanhão’ reprodutor são dadas qualidades bastante contrárias às que sofrem as mulheres vítimas destes ‘predadores’.
A menos que as taxas de crescimento populacional diminuam nas sociedades empobrecidas em que se constituem altas, a desnutrição e a fome crescerão para níveis ainda mais assustadores que os atuais. Até poderia haver comida suficiente para alimentar toda a população mundial, se ao menos aquela fosse mais equitativamente distribuída. Contudo, isto não permanecerá assim indefinidamente.
O fato é que defender a descriminalização significa exigir do Estado meios para evitar a morte deliberada de fetos, ou seja, políticas preventivas de educação, acesso à saúde, e a métodos contraceptivos, pois na maioria são mulheres pobres e jovens que realizam o aborto em situações de risco de vida. Não se busca neste estudo defender a contracepção através do aborto, ele não tem, pois, essa destinação, mas sim, por meio de políticas de saúde pública efetivas, garantir a prática dos atos de forma segura e evitando danos ainda maiores ao sistema já rastejante em suas condições de atendimento, tendo por relevância o respeito à Dignidade da mulher enquanto ser dotado de sensações, sentimentos, desejos e vontades e não mero objeto de reprodução e gerador de prazer masculino.
4. DO HABEAS CORPUS 124.306 RIO DE JANEIRO - STF
Importante medida jurisprudencial foi tomada no ano de 2016, quando em julgamento de ação penal oriunda do Estado do Rio de Janeiro, o Supremo Tribunal Federal, julgou demanda referente ao crime de aborto mediante consentimento da gestante.
Na análise dos fatos, emerge da demanda uma série de considerações relevantes para compreensão da matéria objeto e, principalmente, no que tange aos direitos decorrentes da Dignidade da gestante e sua consequente liberdade pessoal.
10 Em síntese, a ordem de habeas corpus, com pedido de concessão de medida cautelar, decorre do fato que os pacientes (que mantinham clínica de aborto) foram presos em flagrante, em 14.03.2013, devido à suposta prática dos crimes descritos nos arts. 12617 (aborto) e 28818 (formação de quadrilha) do Código Penal, em concurso material por quatro vezes, por terem provocado “aborto na gestante/denunciada (...) com o consentimento desta.19.
Na exposição do voto vencedor, adentrando no exame da (in)constitucionalidade do ato abortivo, Barroso expressa a necessidade de excluir da incidência do disposto nos artigos 124 e 126 do código penal o ato de aborto quando praticado voluntariamente pela gestante no primeiro trimestre da gravidez. Ao expor suas razões, expressa sobre as questões fundantes em relação ao direito da mulher, especificando a violação de diversos direitos fundamentais, bem como o princípio da proporcionalidade.
Na expressão do Ministro ao redatar a ementa, a criminalização é incompatível com direitos declarados como fundamentais, tais como os direitos sexuais e reprodutivos, eis que não pode a mesma ser coagida ou obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada.
Viola a autonomia da mulher em conservar suas escolhas existenciais. Corrompe a integridade física e psíquica da gestante, que é a vítima no corpo e na mente dos efeitos da gravidez. Por fim, aborda questão de extrema relevância ao exercício democrático, a igualdade da mulher frente aos homens, eis que estes não engravidam, pelo menos atualmente e, portanto, “a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria”.20
Ao manifestar sobre a proporcionalidade da imputação criminal, destaca em seu voto, a violação ao princípio da proporcionalidade por motivos diversos; constituir medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar (vida do nascituro); não produzir efeito impactante no número de abortos praticados no país; a possibilidade do Estado reduzir a incidência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho. Expressa, in fine, que a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais superiores aos seus benefícios.
17 Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos.
18 Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013)
19 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 124.306-RJ. Relator Min. Marco Aurélio(voto vencido) e Redator
para Acórdão Min, Luis Roberto Barroso, disponível em
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp
20 BARROSO, L. R. in HC 123.306-RJ - STF
11 Exemplificando o tratamento jurídico do aborto no mundo, expressa que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.
Relevante para fins de voto e compreensão dos fundamentos do mesmo, ao explicitar sobre a defasagem técnica e operativa do Código penal brasileiro, em relação aos crimes de aborto conservar a mesma redação de sua constituição. Expressa que a prova marcante desta defasagem em relação aos crimes citados foi a decisão do próprio Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 54, descriminalizando a interrupção da gestação na hipótese de fetos anencefálicos.
Também a questão do aborto até o terceiro mês de gravidez precisa ser revista à luz dos novos valores constitucionais trazidos pela Constituição de 1988, das transformações dos costumes e de uma perspectiva mais cosmopolita. Segundo Barroso, na prática criminalizar o aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto, se constituindo uma reprovação
“simbólica” da conduta. Escreve ainda em seu voto, que do ponto de vista médico há um efeito perverso sobre as mulheres pobres, privadas de assistência. Traz a análise aspecto que anteriormente abordamos, a reprovação moral do aborto é perfeitamente legítima eis que todos têm direito de defender seus valores e convicções, mas, o que não pode ocorrer, é a possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido, criminalizar a posição do outro.
O posicionamento sobre o papel do Estado no exame de questões controversas “não é tomar partido e impor uma visão, mas permitir que as mulheres façam sua escolha de forma autônoma”. Na visão do redator, acompanhado pela Ministra Rosa Webber, O Estado precisa estar do lado de quem deseja ter o filho e de quem não deseja. “ por ter o dever de estar dos dois lados, o Estado não pode escolher um”.
O julgamento final do habeas corpus, não se podendo abordar como repercussão geral mas, relevante precedente, a inconstitucionalidade parcial dos artigos 124 e 126 quando cometidos no primeiro trimestre da gravidez, decorrente da aplicação principiológica, especialmente da Dignidade da mulher em optar pela interrupção voluntária da gravidez.
Parafraseando Barroso, inexiste solução jurídica plena para esta controvérsia. Ela estará dependente sempre a uma escolha religiosa ou filosófica de cada um a respeito da vida.
12 CONSIDERAÇÕES FINAIS:
O aborto é muitas vezes encarado como se fosse uma questão de direitos apenas do feto;
e outras vezes como uma questão de direitos apenas da mulher. A proibição de um aborto seguro e legal viola inúmeros direitos fundamentais da mulher, tais como direitos sexuais e reprodutivos, à vida, liberdade e a integridade física.
Mesmo que aceitemos que os fetos têm direito à vida, será difícil justificar a imposição de tantos sofrimentos a mulheres que não estão dispostas a suportá-los para salvaguarda da vida fetal. Entendemos que o assunto não é, em absoluto, exclusivo dos médicos, devendo ser discutido por toda a sociedade em seus diferentes setores.
O tema é polêmico e, mesmo entre os especialistas, muitas posições são conflitantes e, também não é possível ficar insensível aos problemas que secularmente as mulheres tem enfrentado. Não se pode deixar de levar em conta que a atual legislação tem caráter punitivo sobre a mulher já vitimada. É indispensável procurar modificações que tirem esse caráter e que garantam acolhimento e assistência a mulher em um momento especialmente difícil em sua vida.
A oficialização do aborto não é causa, mas consequência. É um fenômeno estritamente de ordem social, e como tal tem sua solução com propostas políticas bem articuladas, pois ele sempre teve na sua origem ou nas suas consequências uma motivação de caráter social. A primeira coisa que se deve fazer para se minimizar o aborto provocado é acudir os grupos desassistidos, permitindo-lhes o acesso as suas necessidades primárias e imediatas: casa, comida, educação, saneamento básico e assistência médica.
A discussão sobre a interrupção da gravidez indesejada deve se afastar de afirmações genéricas e levianas, que turvam o princípio substancial da isonomia, ao igualarem doutrinariamente os direitos do feto e da mulher, pois estas posições procuram dar características de emancipação ao feto, quando afirmam que este se utiliza temporariamente do útero da mulher para aperfeiçoar-se. Devemos tratar condignamente o feto, devemos tratar condignamente a faculdade da mulher em recorrer ou não ao aborto, devemos assumir o mais possível de humanidade.
O julgamento do habeas corpus 124.306 STF é de vital importância para os precedentes operativos jurídicos que deverão seguir o mesmo entendimento. Trata-se de medida descriminalizadora da conduta de aborto quando praticado voluntariamente no primeiro
13 trimestre da gravides, pelos motivos e razões fundantes no mesmo expostos, que contempla o respeito e a Dignidade da mulher enquanto Ser componente da cidadania estatal.
A questão é tormentosa, uma vez que expõe conflitos tanto de ordem moral como principalmente jurídica. Segmentos da sociedade, a exemplo de algumas comunidades religiosas, contrapõem-se radicalmente a interrupção, sustentando que a vida humana deve ser preservada a todo custo e sob todos as condições, num discurso mais que meramente jurídico, religioso e até filosófico. Argumentam, sob o aspecto jurídico, que a vida surge desde a concepção e que a Constituição brasileira assegura o direito á vida como direito individual indisponível e irrenunciável, sendo inaceitável que se retire a própria vida, menos ainda a vida de outrem.
Percebemos a existência de um conflito entre dois direitos humanos fundamentais. De um lado, o direito à vida a todos assegurados após a concepção, tal como tradicional e cientificamente aceitos; e, de outro, o direito a Dignidade, expressamente consagrado na Constituição e que busca por a vida humana a salvo de todo tipo de dor e injustiça. Direitos que naturalmente se completam, agora se conflitam, reclamando conciliação por parte do intérprete e operador do Direito. É necessária a busca por soluções, mas jamais esquecendo que não basta viver, é necessário viver com dignidade.
A solução para a questão passa evidentemente pela técnica da ponderação de valores a partir da observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem pautar a atividade de interpretação do direito. Mas o núcleo da questão é justamente saber qual é o ponto de equilíbrio entre estes dois direitos em aparente tensão. Deve prevalecer o direito do feto de viver, ou, de outra parte, deve prevalecer o direito a dignidade da mãe, que deve ser colocada a salvo da dor e sofrimento que o prolongamento do processo de gestação lhe causará?
É necessário e urgente garantir as brasileiras um direito fundamental que as mulheres da maioria absoluta dos países desenvolvidos - entre eles EUA, Canadá e praticamente toda a Europa - já possuem: o direito de realizar o aborto no primeiro trimestre da gravidez com adequada assistência médica.
É preciso que se entenda que a gestante que decidir interromper a gravidez abortará com ou sem auxílio médico. Não é correto deixar que o Estado, que nem está apto a oferecer as condições básicas de atendimento médico, moradia e educação para os já nascidos, interfira obrigando a mulher a uma gestação indesejada. Também não podemos esquecer que as informações sobre os métodos abortivos e os riscos que eles podem representar a saúde da
14 mulher, na maioria das vezes, assim como a sanção penal, não são suficientes para convencê- las a mudar de ideia.
A criminalização do aborto não o evita, mas tão-somente obriga a mulher a realizá-lo na clandestinidade. A discussão sobre a descriminalização do aborto não é uma discussão sobre o direito ou não de a gestante abortar, mas sobre o direito ou não de a gestante ter auxílio médico, portanto o que ocorrerá é que a mortalidade materna será substancialmente reduzida.
Aborto é algo terrível e comporta uma decisão importantíssima, por isto mesmo, é que ninguém o faz como meio de controle de nascimentos, o que desde sempre repudiamos, pois se trata de uma medida, em regra, de exceção. Os direitos sexuais e reprodutivos devem ser respeitados para ambos os gêneros, não podendo a mulher abdicar de seus direitos de vida sexual ativa, digna e prazerosa tão somente por questões de ordem moral imperativa. O exercício de sua liberdade na gestação e gênese familiar deve ser respeitado tal qual o é o dos homens, ou seja, a isonomia somente se fará de forma concreta quando os homens tiverem condições técnicas de engravidar e também enfrentarem o dilema da interrupção de uma gravidez não desejada.
REFERÊNCIAS
BOURDIEU, Pierre. A Dominação Masculina. Tradução de Maria Helena Kühner. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.
BRASIL. Decreto Lei 2848, de 7 de dezembro de 1940. Código penal brasileiro. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm
______. Supremo Tribunal Federal. HC 124.306-RJ. Relator Min. Marco Aurélio (voto vencido) e Redator para Acórdão Min, Luis Roberto Barroso, disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp
______. Senado Federal. Estatísticas do aborto, disponível em legis.senado.leg.br/sdleg- getter/.../76b56165-507e-405c-9b4a-1f202476302d
BRAUNER, Maria Claudia Crespo. Direito, sexualidade e reprodução humana: conquistas médicas e o debate bioético. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: volume 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. 7ª ed. São Paulo, Saraiva, 2007
DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida: Aborto, eutanásia e liberdades individuais. 1.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
15 FERNANDES, Paulo Sérgio Leite. Aborto e infanticídio. Editora Ciência Jurídica, 1996.
HUNGRIA, Nelson. Precedentes históricos, comentários. 5. ed. São Paulo: Forense, 1981.
NUCCI, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal, 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
Organização das Nações Unidas (ONU), Organização Mundial da Saúde (OMS),http://www.paho.org/bra/index.php?option=com_content&view=article&id=296&Ite mid=422
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro. Volume 2: parte especial: arts. 121 a 249. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
SALLES JR, Romeu de Almeida, Código Penal Interpretado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
SILVA, Tomas Tadeu da. A produção social da identidade e da diferença. In: SILVA, Tomas Tadeu da. (org.). Identidade e diferença: a perspectiva dos estudos culturais. Petrópolis: Vozes.
2009.
WOODWARD, Kathryn. Identidade e diferença: uma introdução teórica e conceitual. In:
SILVA, Tomaz T.; HALL, Stuart; WOODWARD, Kathryn. Identidade e Diferença. A persperctiva dos estudos culturais. Trad. e org.: Thomaz Tadeu da Silva. Petrópolis: Vozez, 2004.
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro I. 2.ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2003.
