O DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PENAL

ANA CAROLINA KLEIN

O DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PENAL

Niterói, RJ

2016

O DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PENAL

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito obtenção do título de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROF. DR. OZÉAS CORRÊA LOPES FILHO

Niterói, RJ

2016

Universidade Federal Fluminense Superintendência de Documentação

Biblioteca da Faculdade de Direto

K64 Klein, Ana Carolina.

O direito à razoável duração da investigação penal / Ana Carolina Klein. – Niterói, 2016.

68 f.

Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2016.

1. Processo penal. 2. Duração razoável do processo. 3. Direitos e garantias individuais. 4. Princípio constitucional. 5. Investigação criminal. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável. II. Título.

CDD 341.43

O DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PENAL

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito obtenção do título de bacharel em Direito.

Aprovada em 11 de Janeiro de 2017.

COMISSÃO EXAMINADORA

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Prof. Dr. Ozéas Corrêa Lopes Filho (Orientador) ________________________________________

Prof. Dr. Gilvan Luiz Hansen

________________________________________

Profª. MS Paola de Andrade Porto

Inicialmente gostaria de agradecer a Deus, pela dádiva da vida. Sem nenhuma dúvida, a crença e a fé fazem a caminhada ficar mais suave, tenho certeza que não cheguei até aqui sozinha, assim como nunca estive sozinha.

Agradeço ao Marcelo e à Angelita, que foram pais muito jovens e abdicaram de seus próprios planos para que pudessem ver concretizados os meus sonhos. Sem nenhum embargo, eles souberam me transmitir valores e princípios que foram fundamentais para minha formação.

Além dos meus pais, fica um agradecimento especial para Helito, Luiz Ivanil e Maria Marcelina, os avós desempenham a função de anjos na Terra, eles são responsáveis pelo início de minha história.

De um modo geral, todos os meus familiares merecem minha gratidão, mas preciso frisar que meus tios Tânia e Fernando me acolheram com enorme carinho, sem eles não seria possível ter chegado até aqui. Não posso me esquecer de Maria Fernanda que me cedeu seu espaço antes mesmo de nascer, me recebendo como uma irmã.

Evidente que não posso deixar de agradecer ao meu amor, Dasaievy, que é um companheiro incrível e sempre me prestou um apoio incondicional.

Durante esses cinco anos de curso a amizade muitas vezes me sustentou, por isso fica minha eterna gratidão à Larissa, Nicole, Tatiely e Thaís, amigas que levarei para a vida.

Por fim, gostaria de agradecer meu orientador Ozéas Lopes por comungar com meus ideais de lutar pelo Estado Democrático de Direito e por um processo penal constitucional justo e igualitário.

investigação penal”. A investigação criminal marca a primeira fase da persecução penal, trata- se de procedimento destinado a colheita de informações que se consubstanciam em indícios de autoria e materialidade de um delito, a fim de embasar a denúncia, inaugurando a ação penal.

A duração razoável do processo passou a ser um princípio constitucional expresso com o advento da emenda constitucional nº 45, no ano de 2004, que inseriu no art. 5º o inciso LXXVIII com a seguinte redação: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. O ponto fundamental em análise é averiguar se é possível aplicar um prazo razoável para a persecução penal, especialmente para a investigação criminal, considerando que os procedimentos investigatórios não são conduzidos com a observância dos direitos e garantias individuais.

Ainda como objetivo faz-se necessário analisar as possíveis consequências da verificação do excesso de prazo na investigação penal. Urge, portanto, a necessidade de dar mais atenção à investigação criminal, e parar de tratar essa fase da persecutio criminis como um mero procedimento.

Palavras-chave: Duração razoável da investigação penal. Persecução Penal. Prazo razoável.

Direitos e Garantias fundamentais. Limites da investigação penal.

investigation". The criminal investigation marks the first phase of the criminal prosecution, it is a procedure destined to the collection of information that consubstantiates in indications of authorship and materiality of an offense, in order to base the complaint, inaugurating the criminal action. The reasonable duration of the process became a constitutional principle expressed with the advent of constitutional amendment nº 45, in the year 2004, which inserted in art. 5º, subsection LXXVIII, with the following wording: "to all, in the judicial and administrative spheres, the reasonable duration of the process and the means to guarantee the speed of its procedure are assured". The key point under analysis is to ascertain whether it is possible to apply a reasonable period of time for criminal prosecution, especially for criminal investigation, considering that investigative procedures are not conducted with respect for individual rights and guarantees. Also as objective it is necessary to analyze the possible consequences of the verification of the excess of term in the criminal investigation. There is therefore a need to pay more attention to criminal investigations and to treat this phase of persecutio criminis as a mere procedure.

Keywords: Reasonable length of criminal investigation. Criminal prosecution. Reasonable deadline. Fundamental Rights and Guarantees. Limits of criminal investigation.

INTRODUÇÃO ... 9

1. A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR OU INVESTIGAÇÃO PENAL ... 11

1.1. A origem e o surgimento do poder de punir: ... 11

1.2. Do Jus Puniendi: ... 12

1.3. Dos limites ao poder de punir: ... 13

1.4. Da Persecução Penal ... 16

1.5. Ação Penal, Processo Penal e Justa Causa. ... 17

1.6. Investigação Penal – primeira fase da persecução criminal. ... 20

1.7. O Inquérito Policial ... 22

2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ... 25

2.1. Não basta o processo – a solução deve se dar dentro de um prazo razoável: ... 25

2.2. A origem do princípio da razoável duração do processo: ... 26

2.3. O advento da emenda constitucional nº 45 ... 27

2.4. Duração razoável do processo – o direito em si ... 30

2.5. Razoável duração do Processo Penal ... 32

2.6. Prazos no Processo Penal ... 37

2.7. O Acolhimento da doutrina do não prazo. ... 41

3. O DIREITO FUNDAMENTAL À RAZOÁVEL DURAÇÃO DA INVESTIGAÇÃO PENAL EXTRAÍDO DA CF/88. ... 45

3.1. Fundamentos que legitimam o direito à razoável duração da investigação penal. ... 50

CONCLUSÃO ... 62

REFERÊNCIAS ... 65

GLOSSÁRIO

CF - Constituição Federal

CIDH – Comissão Interamericana de Direitos Humanos CPP - Código de Processo Penal

CP - Código Penal

CPI - Comissão Parlamentar de Inquérito EC - Emenda Constitucional

FAC – Fichas de Antecedentes Criminais IP - Inquérito Policial

MP - Ministério Público Op. cit. - Obra citada

PIC - Procedimento de Investigação Criminal STF - Supremo Tribunal Federal

TEDH - Tribunal Europeu de Direitos Humanos

INTRODUÇÃO

O presente trabalho apresenta como tema A Duração Razoável da Investigação Penal, especificamente “O direito à razoável duração da investigação penal”. A escolha surgiu com a repercussão midiática de grandes investigações criminais que ocorreram no Brasil, o que suscitou a indagação a respeito dos limites que cercam as investigações.

A pretensão do presente estudo está em analisar a eficácia e aplicabilidade do direito constitucional de ser investigado em um prazo razoável como garantia fundamental do indivíduo, visto que ninguém pode ficar indefinidamente à mercê do arbítrio da máquina estatal, na busca da concretização do poder de punir.

O tema aqui proposto se justifica pela contribuição da discussão doutrinária e acadêmica vigente, que ainda se demonstra deficitária em relação ao assunto, principalmente no que diz respeito às soluções que devem ser tomadas pelos magistrados na hipótese de violação a esse direito fundamental. A ampliação do debate aqui trabalhado é de suma importância a luz de um processo penal justo e garantista, onde o Estado, titular do poder/dever de punir, deve entregar ao jurisdicionado uma tutela eficaz e tempestiva, assegurando as garantias fundamentais inerentes ao investigado.

Ademais, observa-se a tendência do Brasil de tratar as investigações penais como meros procedimentos discricionários, dispensáveis, nos quais não são observados o contraditório e a ampla defesa.

Todavia, os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos vão muito além de se defender e contraditar, afinal é necessário promover a dignidade da pessoa humana, devendo para isso a tutela jurisdicional penal ser aplicada de forma efetiva, protecionista e garantista. É necessário entender os limites do Estado na condução das investigações criminais, que fazem parte da persecução penal. Pensando assim, pode ser indagado se um dos direitos/garantias não seria o de ser investigado dentro de um prazo razoável.

A linha metodológica seguida foi a pesquisa doutrinária e jurisprudencial acerca do tema, com o fito de reunir, revisar e expor o que tem sido discutido no cenário jurídico atual.

Como objetivo geral e específico, o presente trabalho procurou averiguar se existe a aplicação do princípio da duração razoável do processo às investigações penais, a opinião dos doutrinadores sobre essa questão, e quais as soluções adotadas pelos magistrados na hipótese de configuração de excesso de prazo de uma investigação penal.

Para tanto, no capítulo 1, fez-se um breve apontamento sobre o surgimento do poder de punir do Estado, abordando os limites que devem ser obedecidos na busca da punição. Além

disso, foi feito um pequeno estudo acerca da persecução penal para que se tornasse clara a representação da investigação penal.

Já o segundo capítulo foi dedicado ao princípio da razoável duração do processo, no qual se abordou o surgimento da duração razoável do processo nas Declarações Internacionais de Direitos Humanos, bem como se destacou o advento da emenda constitucional nº45/2004, concluindo com a demonstração de como se faz relevante o controle da razoável duração do processo penal.

Por fim, no ponto 3, foi exposta a questão da aplicação do princípio constitucional da duração razoável do processo às investigações penais, de modo que foi analisado se existiria o direito fundamental de ser investigado dentro de um prazo razoável, além de ter-se examinado os argumentos que levam a crer que deve haver o controle da razoável duração da investigação penal.

Finalmente, na conclusão, constatamos que, ainda que o texto constitucional faça somente alusão à razoável duração do processo, deve ser entendido que as investigações penais estão acobertadas pelo direito e garantia do art. 5º, LXXVIII da CF/1988, sendo certo que o direito fundamental de ser investigado dentro de um prazo razoável reforça e corrobora a aplicação dos demais direitos e garantias fundamentais, prestigiando a dignidade da pessoa humana e o Estado Democrático de Direito.

1. A INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR OU INVESTIGAÇÃO PENAL

1.1. A origem e o surgimento do poder de punir:

Inicialmente, antes de adentrar ao tema da investigação penal faz-se necessário refletir acerca da origem do direito de punir por parte do Estado.

Para tanto, deve ser traçada uma ligação entre sociedade e direito, no sentido de registrar que a vida em sociedade imprescinde de normas jurídicas. Salientando que viver em sociedade só é uma ação possível devida a existência do direito.

Organizar-se em sociedade exige a existência de regras, necessárias para que o pacto social seja sustentado. Diferente do ditado popular que afirma que as regras nasceram para serem infringidas, as regras nasceram para serem cumpridas e o descumprimento acarreta uma consequência específica, que pode ser a punição.

Segundo Beccaria, através de uma consulta ao coração humano, é possível achar os princípios fundamentais do direito de punir¹.

Para o referido autor, as leis foram instrumentos que reuniram os homens, que eram inicialmente independentes e isolados na Terra, para viver em sociedade.

Essa ideia é similar ao pensamento de que o homem abandonou o estado natural em que vivia e “optou” por viver em uma sociedade, em um estado civil, pensamento dos contratualistas como Rousseau, Locke e Hobbes.

Desse modo, os indivíduos renunciaram à parcela de suas liberdades, a fim de viverem de forma mais segura. É possível afirmar que nascia o Estado Soberano².

No entanto, é preciso destacar que não bastava apenas a criação do Estado, era necessária a proteção desta instituição contra os abusos de cada particular. E, os meios encontrados para resguardar o Estado do espírito despótico dos indivíduos foram as penas, estabelecidas contra os infratores das leis.

Beccaria afirma que o fundamento do poder de punir do Estado é encontrado no conjunto de pequenas porções de liberdades individuais que lhes foram outorgadas.

Sendo assim, o poder de punir nasce e se legitima com a ideia de que os indivíduos disporam de parcela de suas liberdades, objetivando sair do estado de natureza, a fim de viverem

1 BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. 1. Ed. São Paulo: Edipro, 2013.

2 “A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania na nação; e aquele que foi encarregado, pelas leis, do depósito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo”. (BECCARIA, op. cit, p.22).

agrupados em sociedade, passando a viver em um estado social que lhes garantisse segurança, assim como lhes resguardasse a vida, liberdade e propriedade.

As leis e o direito surgem, portanto, como forma de controle social, com função conservadora. Desse modo, o descumprimento das leis impostas pelo Estado Soberano, enseja a punição dos infratores³.

No entanto, conforme será demonstrado, a punição não se dá de forma automática, existem regras também para que as penas sejam aplicadas.

1.2. Do Jus Puniendi:

Nessa seara, para se falar em punição, processo penal e investigação penal é importante esmiuçar a ideia de poder – dever de punir do Estado. Como fora ressaltado nem sempre o Estado possuiu o direito de punir. Ocorre que a partir do momento em que o Estado chama para si a aplicação do Direito, por meio da jurisdição, afasta-se a autotutela- solução privada dos conflitos. Devendo o próprio Estado determinar a punição dos responsáveis pelo cometimento de infrações penais, sob pena de se colocar em risco a convivência social, rompendo com o contrato social.

Cumpre frisar que o direito de punir está ligado a bens e interesses mais caros da sociedade, bens jurídicos como a vida, a integridade corpórea e psíquica, liberdade e patrimônio, de modo que necessariamente deve ser exercido pelo Estado, por meio de seus aparatos, quais sejam: Polícia Judiciária, Ministério Público e Poder Judiciário. Desse modo, para que seja possível exercer a punição o Estado se arma de instituições.

Assim, o Estado carrega consigo a carga do direito de punir, trata-se do jus puniendi (Direito Penal Subjetivo) que se caracteriza como a capacidade que o Estado tem de confeccionar e fazer cumprir suas regras. Desse modo, praticado um fato definido como crime, nasce para o Estado o direito de punir, que será possível por meio do direito processual penal⁴, que possibilita que a persecução penal seja exercida.

Em regra, o jus puniendi é de titularidade exclusiva do Estado, estando vedado a autotutela e qualquer tipo de justiça privada, como citado. Somente o Estado ostenta o direito e

3 BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12. Ed. Rio de Janeiro: Revan: 2011.

4 Direito Processual Penal é o “conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares”. MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. São Paulo: Forense, 1961, v.1.

dever de produzir normas penais, que devem ser de observância obrigatória, assim como somente o mesmo pode perseguir e punir quem as descumpre.

Importa, pois ter bem definida a diferencia simbólica entre jus puniendi in abstrato e jus puniendi in concreto, até porque o que se busca é analisar se existe um prazo considerado razoável para conclusão da investigação penal.

Na oportunidade em que o Estado elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que transgredirem essas normas e praticarem as infrações penais, surge para ele o direito de punir os infratores em um plano abstrato e, para o particular o dever de se abster de praticar comportamentos delitivos, diz Renato Brasileiro⁵.

Renato explica que quando alguém pratica a conduta descrita na norma penal, o direito de punir não permanece no campo abstrato, mas se transmuta para jus puniendi in concreto, fazendo surgir a pretensão punitiva, que é o poder que o Estado tem de submeter alguém a sanção penal.

Como será examinado, para submeter alguém a uma sanção penal é imprescindível o processo penal que funciona como um instrumento. Mas, a ação penal também não pode surgir de uma simples vontade estatal, é fundamental a existência de um substrato mínimo de informações que muitas das vezes são propiciadas pela figura da investigação criminal.

1.3. Dos limites ao poder de punir:

Insta registrar que em que pese o Estado seja soberano e detentor do poder de punir, verifica-se que esse poder punitivo não é incondicionado. Aliás, desde a redemocratização com o advento da constituição de Federal de 1988, tem-se um Estado Democrático de Direito.

Dessa forma, existem vários limites ao poder de punir, não se podendo afirmar, contudo, se tais barreiras são eficazes e suficientes para conter os arbítrios estatais⁶.

Inicialmente, quanto à maneira, o direito de punir deve observar os direitos e garantias fundamentais esculpidos na Constituição e nas Convenções e Tratados Internacionais, a exemplo deve ser lembrado que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República Federativa do Brasil.

Quanto à limitação espacial, deve ser notado que, em regra, a lei penal somente é aplicada a fatos acontecidos em território brasileiro, tendo em vista a soberania dos Estados.

5 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3 Ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

6 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral. 3 Ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

Quanto ao tempo, ponto nevrálgico deste trabalho, deve ser frisado que o poder de punir não é eterno, isso porque encontra barreira no instituto da prescrição, causa extintiva da punibilidade.

Desse modo, fica evidente que o poder de punir não é absoluto.

Rogério Sanches salienta que é possível incidir em um caso concreto alguma causa extintiva da punibilidade, que tem como consequência fazer com o que o Estado não possa aplicar a sanção penal⁷, fulminando jus puniendi do Estado. Nesses casos pode ser que a pretensão punitiva do Estado acaba se esvaindo.

O Código Penal em seu art. 107⁸ traz um rol exemplificativo de causas extintivas da punibilidade, isso significa que existem outras causas que não estão nesse artigo, mas sim em leis esparsas, em súmulas do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal, bem como causas supralegais da extinção da punibilidade.

Uma causa extintiva da punibilidade se traduz como sendo o falecimento do poder de punir.

Importa ao presente trabalho analisar uma causa extintiva da punibilidade do Estado específica, que é a prescrição, isso porque envolve o tempo e, o que se pretende ao final é analisar a razoável duração da investigação penal.

A prescrição nada mais é do que um limite temporal ao direito de punir do Estado.

Para Rogério Sanches Cunha a prescrição é a perda, pelo o decurso do tempo, do direito de punir do Estado -prescrição da pretensão punitiva- ou de executar uma sanção já aplicada - prescrição da pretensão executória⁹.

Da mesma forma, Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim esclarecem que a prescrição se traduz na perda do direito de punir do Estado, haja vista que esse direito não foi exercido dentro do prazo legal. Assim, diante da estagnação do Estado ocorre a extinção da punibilidade¹⁰.

Precisa é a explanação de Rogério Greco acerca do tema, a prescrição enseja a perda do jus puniendi do Estado, em razão do decurso de certo espaço de tempo. Acrescenta que se trata de instituto jurídico que gera a extinção da punibilidade do Estado, já que este não se

7 CUNHA. Rogério Sanches, op. cit, p.298.

8 CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

9 CUNHA. Rogério Sanches, op. cit, p.306.

10 AZEVEDO, Marcelo André de. SALIM, Alexandre. Direito Penal. Parte Geral. 5 Ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

empenhou para fazer valer o seu direito de punir em determinado espaço de tempo determinado em lei¹¹.

Percebe-se que a limitação temporal ao poder de punir do Estado é bem marcante, sobretudo para o presente trabalho. Note-se que neste caso o Estado falhou, mesmo possuindo um aparato considerável e bem estruturado não conseguiu exercer seu jus puniendi dentro de um prazo legal, fato que enseja a perda do seu direito de punir.

Ora, nada mais do que justo, o poder de punir do Estado não pode vigorar ad eternum, o que seria um tanto despótico, propício a um Estado de Exceção e não a Estado Democrático de Direito. Com efeito, o Estado não pode beneficiar-se de sua própria torpeza, se não teve capacidade e competência para punir dentro do prazo legal, deve ser penalizado. Assim, a prescrição seria a pena aplicada ao Estado por ser ineficiente e, não conseguir fazer valer a lei penal ao caso concreto.

Deve ser registrado, ainda, que existem crimes que são permanentes¹², são os delitos que se protraem no tempo. Nessas espécies de delitos enquanto não cessar a permanência não começa a contar o prazo prescricional, o que reduz a limitação temporal do poder de punir do Estado.

Além disso, é preciso esclarecer que a existência da prescrição por si só não é uma limitação temporal muito eficaz, isso porque existem causas previstas pelo legislador¹³ que interrompem o prazo prescricional.

A ocorrência de uma causa interruptiva da prescrição faz com que o prazo prescricional pare e recomece a ser contado do zero.

Assim, se o Estado perceber que vai ser extinta a punibilidade em razão da prescrição ele pode facilmente acionar uma dessas causas interruptivas e conseguir mais tempo para buscar a punição.

Infelizmente, essa é uma prática habitual.

11 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 17 Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015.

12 “Crime permanente é aquele em que a execução se protrai no tempo por determinação do sujeito ativo. É a modalidade de crime em que a ofensa ao bem jurídico se dá de maneira constante e cessa de acordo com a vontade do agente. ” CUNHA. Rogério Sanches, op. cit, p.161.

13 Código Penal, Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Conforme será examinado com detalhes, quando é cometida uma infração penal, em geral instaura-se um inquérito policial, principal instrumento de investigação penal no Brasil.

Ocorre que o Estado demora anos para concluir esse procedimento e o prazo prescricional está correndo. Quando o crime está prestes a prescrever a investigação é concluída e é elaborada a denúncia, peça inaugural da ação penal, com o recebimento da denúncia interrompe-se a prescrição.

Desse modo, é de suma importância a consagração do direito à a razoável duração da investigação penal, até mesmo para impedir o arbítrio estatal, que seria exercer a persecução penal por anos.

1.4. Da Persecução Penal

Por oportuno, é relevante tecer algumas considerações acerca da persecução penal em si.

Como visto o direito de punir pertence ao Estado. Praticado um fato delituoso nasce para o Estado a pretensão punitiva, que se traduz no dever de punir, aplicando a lei penal ao caso concreto. Assim, o poder punitivo estatal se expressa desde o momento da elaboração da lei penal até a sua aplicação ao caso concreto, com a imposição da sanção penal e seu consequente cumprimento.

Com efeito, conforme leciona Leonardo Barreto toda atividade que o Estado desempenha na busca da aplicação da sanção penal, desde as investigações policiais até a prolação de sentença penal é denominada persecução penal¹⁴.

Desse modo a persecutio criminis é a busca do Estado em repreender as infrações penais.

Assim, temos que a persecução penal constitui uma série de atos desempenhados pelo Estado que possibilitam punir o autor em tese de um crime – busca do poder de punir-, se divide em duas fases, em um primeiro momento inicia-se a investigação criminal, que se dá através de inquérito policial (IP) ou procedimento interno criminal (PIC), em que se objetiva colher informações, que se consubstanciam em indícios de autoria e materialidade, capazes de lastrear a denúncia (justa causa), que inaugurará a segunda fase propriamente dita, que consiste na ação penal (processo criminal).

14 ALVES, Leonardo Barreto Moreira op. cit, p.31.

Insta ressaltar que o Estado só pode punir alguém, após verificar se esse alguém realmente é o possível autor da infração penal e, submetê-lo a um processo. Diante disso, justifica-se a necessidade da divisão da persecução penal em duas fases, sendo um preliminar e outra principal.

Nesse sentido, José Frederico Marques pondera que a persecutio criminis ostenta dois momentos diferentes, quais sejam o da investigação e o da ação. Na ação penal há o julgamento da pretensão punitiva por meio de um processo, no qual assegurarão o contraditório e a ampla defesa, enquanto na investigação existe um procedimento de caráter preliminar, inquisitivo e informativo preparatório da ação penal¹⁵.

Assim, a efetivação do direito de punir do Estado deve seguir uma série de atos concatenados, que formam procedimentos distintos, um necessário para averiguar quem é o suposto autor do evento criminoso (indício de autoria), assim como atestar a ocorrência da infração penal (indício de materialidade) e, outro para formar processo judicial que possibilite a prolação de uma sentença penal condenatória, mediante a observância do devido processo legal e todas as outras garantias fundamentais.

Por fim, cumpre refletir que o Estado que detém o direito de punir, legisla, investiga, acusa e julga, funções distintas, mas concentradas em um mesmo ser, contra um particular, jurisdicionado e suposto criminoso, com o fito de manter a segurança e paz na sociedade.

Assim, é possível compreender que a investigação criminal faz parte da persecução penal, constituindo o primeiro passo para que o poder de punir do Estado possa se concretizar.

1.5. Ação Penal, Processo Penal e Justa Causa.

Entender que a persecução penal se compõe de duas fases distintas é essencial para se refletir sobre o fundamento da existência de uma investigação criminal como uma fase pré- processual.

Mas para além disso, é necessário demonstrar como o poder de punir do Estado se concretiza, ou seja, como o Estado submete quem comete um delito à sanção penal.

Inicialmente, cumpre fazer menção a preciosa ideia de Aury Lopes Junior, no sentido de que o processo é o caminho natural para pena¹⁶.

15 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2 Ed. Campinas: Milennium, 2003, V.1.

16 JUNIOR, Aury Lopes. Sistemas de investigação preliminar no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2001.

Para entender tal colocação, basta analisar os ensinamentos de Renato Brasileiro, que afirma que a pretensão punitiva nasce insatisfeita, isso porque não pode ser voluntariamente solucionada, sem o auxílio de um processo. Não se admitindo a imposição direta e imediata da sanção penal, é necessário que haja um processo regular, de modo que se assegure a aplicação da lei penal ao caso concreto de acordo com as formalidades legais, por intermédio de órgãos jurisdicionais.

Assim, é possível vislumbrar a importância do processo penal. Já que funciona como instrumento apto para o Estado aplicar a sanção penal aos transgressores da norma.

Modernamente, no Estado democrático de Direito, o processo não é só o meio de que se vale o Estado para concretizar seu direito de punir. Ao revés, se constitui também como direito fundamental do jurisdicionado, no sentido de ser uma garantia contra violações estatais.

Considerando que a imposição da sanção penal pode resultar em privação da liberdade, bem mais caro do Estado de Direito, é natural que a própria Constituição Federal, Lei Maior, estabeleça regras de observância obrigatória em um processo penal¹⁷.

Para se ter certeza que temos um Processo Penal Constitucional, basta observar que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República. Além disso, o art. 5º da CF/88, que inaugura o título dos direitos e garantias fundamentais, traz um rol considerável de direitos e garantias aplicáveis no direito penal e processual penal, à guisa de exemplo pode ser citado a vedação a tribunal de exceção, o reconhecimento do Tribunal do Júri, o Princípio da Legalidade, a irretroatividade da lei penal, a individualização da pena, relaxamento de prisão ilegal, a comunicação da prisão, a presunção de inocência, o direito de ser julgado em um prazo razoável e outros tantos.

Infelizmente, hoje, em pleno século XXI o processo penal parece estar entrando em crise, é possível vislumbrar o poder incriminador da mídia, bem como a violação de direitos e garantias individuais na busca da punição. Mas, deve ser ressaltado que não há sequer necessidade de cumprir um código de processo penal, seguir doutrinadores ou tribunais para evitar arbítrios, em resumo basta que se cumpra o artigo quinto da Lei Fundamental, para extirpar qualquer injustiça no campo do processo penal.

Dessa forma, deve ser tem em mente, portanto, que o conceito clássico de processo penal se encontra ultrapassado, assim merece atenção a visão constitucional-garantista do processo penal.

17 LIMA, Renato Brasileiro de, op. cit, p. 37.

Leonardo Barreto esclarece que com o advento da Constituição de 1988, o processo não deve ser encarado apenas como um instrumento estatal que viabiliza a aplicação da lei penal ao caso concreto. Além disso, deve ser entendido como uma forma de proteção dos direitos fundamentais do indivíduo contra o Estado¹⁸.

Com efeito, não se pode perder de vista que o processo por si só já contempla uma desigualdade simbólica, de um lado o poder de punir com o estado acusador e, de outro o direito de liberdade, com a defesa e presunção de não culpabilidade. Ora, será que existe equilíbrio, ou pode-se afirmar que o Estado possui vantagem no processo penal.

Nesse sentido também são esclarecedoras as considerações de Pacelli, quando orienta que o processo não deve ser conduzido apenas como mero instrumento de aplicação da lei penal, mas também se transformar em mecanismo de garantia do indivíduo em face do Estado¹⁹.

O processo penal funciona, pois, como um instrumento à disposição do estado para que possa exercer sua pretensão acusatória²⁰ por meio da ação penal²¹.Todavia, é importante esclarecer que para que o Estado possa exercer o seu direito potestativo de acusar, que é a ação penal, é necessário que ele observe e respeite as condições da ação, que podem ser extraídas do art. 395 do CPP²².

Para se entender a importância de uma investigação penal – investigação preliminar (fase pré-processual) – é relevante analisar em especial uma das condições da ação que é a justa causa.

Nesse sentido Aury Lopes Junior aponta a justa causa como sendo uma causa fática e jurídica que legitime e justifique a ação penal e a intervenção penal de uma forma geral²³.

Do mesmo modo, Renato Brasileiro leciona que a justa causa funciona como um suporte probatório mínimo de toda e qualquer acusação penal²⁴.

Assim sendo, o que fornece justa causa para uma ação penal (acusação) é normalmente a investigação penal, atividade pré-processual desenvolvida pelo Estado com objetivo de apurar

18 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. Processo Penal. Parte Geral. 5 Ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

19 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 17. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

20 “Recordamos que por pretensão acusatória entendemos o direito potestativo por meio do qual se narra um fato com aparência de delito (fumus commiss delicti) e se solicita a atuação do órgão jurisdicional contra uma pessoa determinada. ” JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 12 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 186.

21 “Concebemos a “ação” como um poder político constitucional de acudir aos tribunais para formular a pretensão acusatória. É um direito (potestativo) constitucionalmente assegurado de invocar e postular a satisfação da pretensão acusatória” JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 12 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 185.

22 CPP, Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). I - for manifestamente inepta; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

23 JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 12 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 194.

24 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3 Ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 206.

a ocorrência de um ilícito penal, com o fito de angariar indícios de autoria delitiva e materialidade delitiva que serão capazes de sustentar a acusação²⁵.

Como pode ser vislumbrado, a investigação criminal detém grande importância dentro do processo penal, mas nem sempre é examinada e estudada como deveria.

Pode ser que tal questão tenha relação com o fato de que, atualmente, a investigação penal não é uma etapa necessariamente obrigatória para que o Estado exerça sua pretensão punitiva.

Porém, válido mencionar que a investigação criminal é relevante até mesmo para frear a existência de uma ação penal, que é estigmatizante²⁶.

Como a investigação preliminar se desenvolve por um procedimento e é uma fase específica da persecução penal, é natural que seja examinado se a investigação penal deve atender ao comando da razoável duração do processo, conforme art. 5º, LXXVIII da CF/88.

1.6. Investigação Penal – primeira fase da persecução criminal.

Conforme visto, a persecução penal é composta por duas fases, sendo uma preliminar destinada à investigação e outra processual, consagrada pela ação penal.

A investigação criminal é necessária para reunir indícios mínimos contra o suposto infrator da norma penal. Nesse sentido, trata-se de uma fase da persecução em que se busca angariar indicativos de autoria, o que se traduz no fato de afirmar que determinado indivíduo é o principal suspeito de ter praticado uma infração penal e, por isso deve ser processado, a fim de que seja submetido à sanção penal.

Além disso, a investigação penal visa colher indícios da materialidade delitiva, o que significa ter uma base mínima de fundamento para que se possa afirmar que provavelmente a infração penal realmente aconteceu de fato, o que significa sustentar que a norma penal foi violada.

25 “Deve a acusação ser portadora de elementos – geralmente extraídos da investigação preliminar (inquérito policial) – probatórios que justifiquem a admissão da acusação e o custo que representa o processo penal em termos de estigmatização e penas processuais. Caso os elementos probatórios do inquérito policial sejam insuficientes para justificar a abertura do processo penal, deve o juiz rejeitar a acusação”. JUNIOR, Aury Lopes. Direito Processual Penal. 12 Ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 194.

26 “Tendo em vista que a simples instauração de um processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado, não se pode admitir a instauração de processos levianos, temerários, desprovidos de um lastro mínimo de elementos de informação, provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, que dê arrimo à acusação”. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3 Ed. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 206.

Para Aury a atividade estatal instrumental prévia ao processo deve ser denominada como instrução preliminar²⁷.

o termo que nos parece mais adequado é o de instrução preliminar. O primeiro vocábulo - instrução - vem do latim instruere, que significa ensinar, informar. Serve para aludir ao fundamento e à natureza da atividade levada a cabo, isto e, a aportação de dados fáticos e elementos de convicção que possam servir para formar a opinio delicti do acusador e justificar a processo ou o não-processo. (...) Ao vocábulo instrução devemos acrescentar outro - preliminar -para distinguir da instrução que também e realizada na fase processual. Também servirá para apontar o caráter prévio com que se realiza a instrução, diferenciando sua situação cronológica

Note-se que a ideia de uma investigação preliminar ao processo penal, com o fito de

“instruir” a ação penal, reforça os direitos e garantias fundamentais, sobretudo por dar crédito ao princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, reafirmando a noção de Estado Democrático de Direito.

Ademais, há de ser ressaltado que figurar como réu em um processo criminal é estigmatizante por si só, desse modo nada mais justo do que a necessidade de reunir um mínimo de informações, mediante uma investigação prévia, para depois se adentrar ao processo penal em si, seria uma justa causa processual como já mencionado²⁸.

Desse modo, investigação penal deve, sobretudo, representar uma garantia para quem está sendo perseguido pelo Estado. Por isso mesmo, deve a investigação penal ser examinada à luz do princípio da razoável duração do processo.

Cabe falar que no processo penal são condições para o exercício da ação a legitimidade, o interesse de agir, a possibilidade jurídica do pedido, bem como a justa causa²⁹.

Para Afrânio Silva Jardim e Pierre Souto Maior a justa causa consiste em um lastro mínimo de prova que deve sustentar a acusação, considerando que a instauração do processo penal, por si só, atinge o status dignitatis do imputado. Os mestres, ainda, acrescentam que tal arrimo de prova é fornecido pelo inquérito policial ou por peças de informações que devem acompanhar a acusação penal³⁰.

27 JUNIOR, Aury Lopes, Op. cit. p. 30.

28 “No processo penal, não se admite ação condenatória sem um lastro probatório mínimo, tendo em vista que a instauração do processo penal já pode ser um dano irreparável ou dano de difícil reparação. Desta forma, o suporte probatório mínimo é uma condição para o regular exercício da ação penal condenatória. Tal conjunto probatório se refere não só à autoria e a materialidade do delito, mas deve dar arrimo a tudo que se narrou na denúncia ou queixa. JARDIM, Afrânio Silva. DE AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho. Direito Processual Penal. Estudos e Pareceres. 14 Ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 560.

29 CPP, art. 395, III: A denúncia ou queixa será rejeitada quando: faltar justa causa para o exercício da ação penal.

30 JARDIM, Afrânio Silva. DE AMORIM, Pierre Souto Maior Coutinho. Direito Processual Penal. Estudos e Pareceres. 14 Ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 177.

Destarte, resta claro a importância e necessidade de uma fase destinada a colheita de indícios mínimos que proporciona a justa causa, necessária ao exercício regular da ação no processo penal.

Por fim, cumpre explicitar que a investigação penal ocorre, por regra, através de inquérito policial, de atribuição da autoridade policial, procedimento que será exposto infra.

Todavia, deve ser salientado que o inquérito não é a única ferramenta de investigação criminal, sendo certo que tal procedimento pode ser dispensável³¹ quando já houver elementos suficientes para se proceder à deflagração da ação penal, seja por denúncia ou queixa-crime.

Atualmente, vem ganhando força a investigação penal conduzida pelo Ministério Público, através de procedimento de investigação (PIC). No entanto, impende frisar que a investigação policial realizada por órgão que não seja a polícia judiciária é matéria controvertida entre os doutrinadores e magistrados.

Mas, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que é constitucional a investigação ministerial³².

1.7. O Inquérito Policial

De início, cabe destacar que o lastro probatório mínimo necessário para o exercício da ação penal, em regra, no Brasil é fornecido pelo inquérito policial.

Nos dizeres de Renato Brasileiro o inquérito policial se conceitua como:

Procedimento administrativo inquisitório e preparatório, presidido pela autoridade policial, o inquérito policial consiste em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa objetivando a identificação das fontes de prova e a colheita de

31 CPP, art. 12: “O inquérito acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra”.

CPP, art. 21: “Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública, fornecendo-lhe, por escrito, informações sobre o fato e a autoria e indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção”.

CPP, art. 39, §5º: “O órgão do Ministério Público dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal, e, neste caso, oferecerá a denúncia no prazo de quinze dias”.

CPP, art. 46, §1º: “Quando o Ministério Público dispensar o inquérito policial, o prazo para o oferecimento da denúncia contar-se-á da data em que tiver recebido as peças de informações ou a representação”.

32 “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os Advogados (Lei 8.906/94, artigo 7º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa instituição”. STF.

Plenário. RE 593727/MG, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015.

elementos de informação quanto à autoria e materialidade da infração penal, a fim de possibilitar que o titular da ação penal possa ingressar em juízo ³³.

Todos os doutrinadores e estudiosos se baseiam em conceitos similares de inquérito policial, sendo importante fixar que o inquérito policial é um procedimento administrativo preliminar, com caráter inquisitivo, conduzido e presidido de pela autoridade policial, que visa obter informações com o objetivo de contribuir com a formação da opinião do titular da ação penal.

À guisa de informação, a polícia judiciária, que é responsável pela presidência do inquérito policial e, logicamente da investigação penal fica a cargo das polícias federal e civil, de acordo com art. 144, §§ 1º e 4º da CF/88.

De volta ao inquérito pode-se afirmar que o mesmo é procedimento de natureza administrativa, cuja finalidade é fornecer ao Estado elementos de informação quanto à autoria e quanto à materialidade da infração penal, para que seja possível deflagrar a persecução criminal em juízo.

Importante mencionar que o inquérito não possui como regra valor probatório, não busca, assim, provar nada, mas apenas informar.

Ademais, vale esclarecer que as regras relativas ao inquérito penal estão disciplinadas no Código de Processo Penal do art. 4º ao art. 23.

Como características, pode ser citado que é um procedimento escrito, dispensável, sigiloso³⁴, inquisitorial³⁵, discricionário, oficial e oficioso e temporário.

Deve ser ressaltado que, em que pese a discricionariedade que reveste o inquérito policial, a Constituição Federal consagrou como função institucional do Ministério Público o controle externo da atividade policial³⁶.

Nesse sentido, o professor Ozéas Lopes menciona que essa atividade fiscalizatória, na prática, se resume a verificação de prazos ou problemas evidentes, sendo certo que as questões

33 LIMA, Renato Brasileiro de, Op. cit. p. 109.

34 Súmula vinculante 14: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgãos com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.

35 Lei nº 8.906/1994, “art. 7º São direitos do advogado: XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.

36 CF/88, art. 129: “São funções institucionais do Ministério Público”: VII- “exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior”.

mais específicas somente ocorrem em raras exceções, e, somente, por provocações externas singulares³⁷.

Tal crítica é muito pertinente, o Ministério Público e a Polícia Judiciária, são braços de um mesmo Estado que busca punir e, que para tanto investiga, acusa e julga.

Relevante é o apontamento de que a fiscalização externa do Ministério Público quanto à atuação policial é deficitária, até porque conduta contrária não beneficiaria a busca pela punição.

Por oportuno, tendo em vista que é o foco do presente trabalho, não se pode deixar de aludir aos prazos do inquérito policial.

Assim, o inquérito policial é temporário, na medida que existe prazo legal para a conclusão do procedimento,³⁸ que varia a depender da matéria objeto da investigação e do status do investigado, já que os prazos são distintos para o investigado preso e para o solto.

A necessidade de prazo para a conclusão do inquérito se justifica pelo fato de que o poder de punir se submete à limitação temporal, o prazo prescricional está correndo ao longo da investigação.

Por outro lado, objetiva-se a colheita de indícios mínimos que justifiquem a deflagração da ação penal e, para tanto não é necessário tempo longo. Vale destacar que os indícios podem desaparecer facilmente, portanto o quanto antes finalizar melhor.

Além disso, ninguém pode ficar sendo investigado por anos e anos sem conclusão, por mera ineficiência estatal, de modo que é salutar analisar a aplicação do princípio constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII da CF/88) ao inquérito policial e à investigação penal como um todo.

37 LOPES FILHO, Ozéas Corrêa. O Inquérito Policial. Teoria e crítica ao modelo investigativo brasileiro. Ligth:

2013.

38 CPP, Art. 10. “O inquérito deverá terminar no prazo de 10 dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hipótese, a partir do dia em que se executar a ordem de prisão, ou no prazo de 30 dias, quando estiver solto, mediante fiança ou sem ela”.

2. O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

2.1. Não basta o processo – a solução deve se dar dentro de um prazo razoável:

Inicialmente, cumpre destacar que com o advento da Constituição de 1988, fez imperar um Estado Democrático de Direito que deve zelar pelos direitos e garantias fundamentais de qualquer indivíduo.

Dentro desse espírito, o art. 5º da Lei Maior inaugura um catálogo de imperativos de proteção ao indivíduo.

Com efeito, um dos grandes postulados trazidos pela Carta Magna foi a noção de devido processo legal. Certo é que o processo é instrumento necessário de uma sociedade.

Pode ser observada a existência processo civil, processo penal, processo fiscal, processo administrativo. O processo existe para que algo possa ser provido, solucionado ou acatado. É possível encarar o processo como uma garantia tanto para o Estado como para o indivíduo, já que serve às ideias de uniformidade e isonomia. A existência de um processo faz com que determinada questão seja formalmente decidida sempre por um mesmo meio.

Acreditava-se que a ideia devido processo legal fosse suficiente para resolver todas as questões atinentes a um processo.

No entanto, a experiência mostrou que na prática os processos, desenvolvidos por uma série de atos concatenados em um procedimento, se arrastavam no tempo sem solução, o que gerava tamanha insegurança para o jurisdicionado.

Com efeito, os processos demoravam anos sem que houvesse a tutela efetiva pretendida, fato que desprestigiava os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e o próprio acesso à justiça. Salientando que a morosidade na prestação da tutela jurisdicional gera uma sensação de injustiça e descrença para os jurisdicionados e para toda a sociedade.

Desse modo, percebeu-se a necessidade de tornar mais célere e efetiva a prestação jurisdicional. Por oportuno, insta recordar que ao longo da vigência do código de processo civil de 1973 foram implementadas várias reformas com o objetivo de tornar mais célere o processo civil, de modo que pudesse ser concluído dentro de um prazo razoável. Assim, logo de início já houve a intenção de tornar o processo civil mais célere, de modo que durasse apenas o tempo estritamente necessário.

Portanto, não bastava a necessidade de um processo para que a tutela jurisdicional pudesse ser prestada. Mais que isso, era necessário um processo que tramitasse dentro de um prazo razoável, até mesmo para assegurar sua efetividade.

Por fim, quando se trata de processo penal, especificamente o tema do presente estudo, a celeridade na solução do caso penal é de suma relevância, a uma porque está em jogo a liberdade e a vida privada de um indivíduo, a duas porque a aplicação da sanção penal visa prevenir a ocorrência de novas delinquências, assim como retribuir ao infrator o mal que ele mesmo causou à “sociedade”³⁹. Assim, a persecução penal deve ser célere para garantir a efetividade de punição estatal.

2.2. A origem do princípio da razoável duração do processo:

Acredita-se que a ideia trazida pelo princípio da razoável duração do processo tenha surgido na Inglaterra com o due process of law. A Magna Carta de 1215, em seu art. 40 já explicitava: para ninguém nós venderemos, recusaremos ou atrasaremos o direito à justiça⁴⁰.

A partir desse marco a duração razoável do processo ganha conotação de direito fundamental, passando a ser enfatizada mundialmente, ganhando status de direito humano universal até se irradiar para todos os ordenamentos jurídicos.

Importante citar que o referido direito ganha reforço quando é promulgada a Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais na Europa no ano de 1950⁴¹.

Merece destaque especial a Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969, conhecida como Pacto San José da Costa Rica, a qual o Brasil é signatário, e que também previu o direito ao prazo razoável de duração do processo⁴².

A partir de então, o direito a um processo em um prazo razoável passou a integrar o ordenamento jurídico de diversos países.

39 “O Código Penal não se pronunciou sobre qual teoria adotou, mas modernamente entende-se que a pena tem tríplice finalidade (polifuncional): (A) retributiva; (B) preventiva; (C) reeducativa”. CUNHA. Rogério Sanches, op. cit, p.384

40 NICOLITT, André. Manual de Processo Penal. 4 Ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.

41 Artigo 6.º 1- Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser público, mas o acesso a sala de audiências pode ser proibido a imprensa ou ao público durante a totalidade ou parte do processo. quando a bem da moralidade, da ordem pública ou da segurança nacional numa sociedade democrática, quando os interesses de menores ou a protecção da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente necessária pelo tribunal, quando, em circunstancias especiais, a publicidade pudesse ser prejudicial para os interesses da justiça.

42 Artigo 8º - Garantias judiciais; 1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Como visto muito antes do advento da Constituição Cidadã no Brasil já havia sido assegurado o direito e também a garantia da razoável de duração do processo em complemento a ideia de devido processo legal.

Mas, necessário ressaltar, que o Brasil demorou um pouco para acompanhar essa evolução e trazer efetivamente para seu ordenamento jurídico o direito a prestação jurisdicional em um prazo razoável.

2.3. O advento da emenda constitucional nº 45

Como exposto a Constituição da República Federativa do Brasil, intitulada como constituição Cidadã, reconheceu expressamente a existência de inúmeros direitos e garantias individuais de todo e qualquer cidadão.

No entanto, o poder constituinte originário não fez constar na Carta Política o direito à entrega da prestação da tutela jurisdicional sem delongas ou dilação indevidas.

Em que pese o fato de que o direito a razoável duração do processo já estava positivado em documentos internacionais relevantes, de início o Brasil não acompanhou essa evolução, considerando que Constituição de 1988 não fazia alusão expressa a duração razoável do processo⁴³.

Todavia, cumpre lembrar que o direito a um processo sem dilações indevidas já existia no ordenamento jurídico, isso por que o Brasil é signatário do Pacto San José da Costa Rica⁴⁴. Quanto a isso, a Constituição é expressa no sentido de que os direitos e garantias fundamentais não anulam outros direitos oriundos de tratados internacionais em que o Brasil seja parte⁴⁵.

43 “No que tange ao direito ao processo em tempo razoável, embora implicitamente este princípio já vigorasse em razão do direito ao devido processo, expressamente só ingressou no ordenamento jurídico em 24.02.1992 quando o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos entrou em vigor no Brasil”. NICOLITT, André. A duração razoável do processo. 2 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

44 A Convenção Americana de Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, foi adotada e aberta à assinatura em 22 de novembro de 1969. Adquiriu eficácia internacional em 18 de julho de 1978. Em 26 de maio de 1992 foi aprovada mediante o Decreto n.º 27 pelo Congresso Nacional. Em 25 de setembro do mesmo ano foi depositada a Carta de Adesão. E no dia 9 de novembro subseqüente foi promulgada mediante o Decreto n.º 678 e definitivamente incorporada ao sistema jurídico brasileiro. Ali consigna no seu artigo 8.º, 1, o direito de toda pessoa a ser ouvida por juiz ou tribunal dentro de um prazo razoável17 . Portanto, antes do advento da Emenda Constitucional n.º 45, o direito à duração razoável do processo já fazia parte do ordenamento jurídico nacional. A DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO NA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 45. Walter dos Santos Rodrigues. Revista Eletrônica de Direito Processual – 2ª Edição www.revistaprocessual.com. http://www.e- publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/23741/16763 (acessado em 18/10/2016).

45 Art. 5º, §2º CF/88: Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim, os direitos assegurados pela Constituição se somam aos direitos constantes de convenções internacionais ratificadas pelo Brasil.

De todo modo, além disso, a garantia ao processo em tempo razoável já podia ser extraída do ordenamento jurídico brasileiro da análise do princípio do devido processo legal⁴⁶ e do direito ao acesso à justiça⁴⁷, de modo que bastava uma interpretação sistemática⁴⁸.

Vale destacar a explanação de José Afonso da Silva acerca desse tema:

O princípio do devido processo legal entra agora no Direito Constitucional positivo com um enunciado que vem da Carta Magna inglesa: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5º, LIV). Combinado com o direito de acesso à justiça (art.5º, XXV) e o contraditório e a plenitude de defesa (art. 5º, LV), fecha-se o ciclo de garantias processuais. Garante-se o processo, e quando se fala em ‘processo’ e não em simples procedimento, alude-se, sem dúvida, a formas instrumentais adequadas, a fim de que a prestação jurisdicional, quando entregue pelo Estado, dê a cada um o que é seu, segundo os imperativos da ordem jurídica. ⁴⁹

Assim, era suficiente concatenar os princípios da dignidade da pessoa humana, do devido processo legal, do acesso à justiça, os princípios regentes da Administração Pública⁵⁰ para se obter a ideia de que um processo seja judicial ou administrativo não pode demorar anos sem proporcionar nenhuma solução ao jurisdicionado e sem levar a pacificação dos conflitos para a sociedade no geral.

Não obstante a isso, o poder constituinte derivado reformador sentiu a necessidade de alterar o texto constitucional originário, no sentido de desburocratizar alguns procedimentos, garantindo efetividade e celeridade à Justiça, enfatizando assim os direitos e liberdades individuais, tornando a constituição ainda mais democrática.

Nesse contexto, nasce a emenda constitucional número 45, batizada como Reforma do Poder Judiciário, promulgada 08/12/2004.

Impende frisar que a referida reforma constitucional surge em uma época que houve uma judicialização excessiva de demandas, o que corroborou para inchar a máquina judiciária.

Diante desse cenário, a morosidade do Poder Judiciário causava grande insatisfação da

46 Art. 5º, LIV CF/88: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

47 Art. 5º, XXV CF/88: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

48 “Desta forma, percebe-se que o direito a um processo em tempo razoável é um direito correlato ao direito ao devido processo legal ou ao processo justo equitativo. Em outras palavras, o processo com duração razoável nada mais é do que do devido processo ou mesmo um aspecto deste. ” - NICOLITT, André. A duração razoável do processo. 2 Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014

49 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 431.

50 Art. 37, caput, CF/88: A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).