fundamento Constitucional do regime militar.

(1)

INTRODUÇÃO

A presente monografia, sob o tema “inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes militares”, tem por objetivo analisar o princípio da insignificância em face da Instituição Militar, levanta-se como problema a discussão sobre a aplicação do princípio da Insignificância, assim, existem julgados e entendimentos jurisprudenciais nos dois sentidos, é notório que o Superior Tribunal Militar vem entendendo pela inaplicabilidade de tal princípio, juntamente com alguns doutrinadores.

Contrapondo tal entendimento outra grande parte da doutrina entende que cabe a sua aplicação nos crimes militares. A esse respeito, tem-se como metodologia os posicionamentos jurisprudências e doutrinários. Trata-se de pesquisa teórico dogmática e de natureza multidisciplinar, considerando o uso de diferentes ramos do direito, especialmente o Direito Penal Militar por se tratar de ramo especializado, bem como o Direito Penal Comum, Direito Constitucional e demais legislações atinentes ao tema em análise.

Observa-se que a aplicação do princípio da insignificância, fere a hierarquia e disciplina, princípios basilares das instituições militares, bem como outros princípios Constitucionais, entre eles está a moralidade administrativa, uma vez que tal delito, praticado por um militar, enseja um certo repúdio social, ocasionando uma lacuna, gerando sensação de impunidade, falta de credibilidade por parte da sociedade civil e, consequentemente arruinaria os pilares das Instituições Militares.

Nesse sentido a presente monografia será dividido em três capítulos que serão direcionados a explicar desde o conceito de princípio da insignificância e suas características até as particularidades do crime militar. No primeiro capítulo será abordado o princípio da insignificância no ordenamento jurídico, bem como a missão do Direito Penal, abrangendo o conceito a origem e previsão legal e natureza jurídica, dos princípios constitucionais fundamentadores, coloca-se em pauta sua posição dentro da teoria do crime, bem como os critérios utilizados para aplicar tal princípio.

O segundo capítulo tratará das inflações militares e suas peculiaridades, será

citado os crimes militares, juntamente com o conceito e classificação, será analisado

os princípios norteadores na legislação militar (hierarquia e disciplina), bem como o

(2)

fundamento Constitucional do regime militar.

No terceiro e último capítulo será abordará o princípio da insignificância nos

crimes militares, posições favoráveis à aplicação, fazendo assim uma análise geral

da inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes militares.

(3)

CONSIDERAÇÕES CONCEITUAIS

Inicialmente, para bem conhecer acerca da temática abordada, necessário se faz compreender o contexto em que o princípio da insignificância, também conhecido como bagatela está inserido, e de que forma é aplicado no ordenamento jurídico brasileiro.

Verifica-se primeiramente, que a insignificância, no conceito de crime, “é causa excludente de tipicidade material, sendo que o reconhecimento da insignificância afasta liminarmente a tipicidade penal, pois o bem jurídico não chegou a ser lesado”.

¹

Os Tribunais Superiores vêm adotando alguns critérios para delimitação da insignificância, embora presente a subjetividade em algumas decisões, são eles:

“mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do agente e inexpressividade da lesão ao bem tutelado”.

²

Esclarecedor para a compreensão do contexto em que a insignificância está inserida, a lição de Nucci:

O Estado Democrático de Direito demanda a intervenção mínima, que, por seu turno, exige mínima ofensividade ao bem tutelado, legitimando a atuação do braço punitivo estatal. A bagatela expõe duas facetas do sistema normativo: a desatualização das leis e o descompasso entre teoria e prática.³

Assim, o enfoque principal é o estudo da insignificância, nas instituições militares, a qual tem sua legislação especial. É importante ressaltar que o Direito Penal Militar é um ramo especializado do direito público, “sendo um conjunto de normas jurídicas que tem por objetivo a definição das infrações penais militares, as respectivas sanções decorrentes da violação às normas, buscando proteger a hierarquia e a disciplina, princípios basilares das instituições militares”.

⁴

1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1.17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 790.

2 RODRIGUES, Cristiano Soares. Direito Penal: parte geral l. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 36. 3 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais.4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 193.

3 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais.4. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 193.

4 AGUIAR, Rebeca Lima. Aplicação do princípio da insignificância no Direito Penal Militar. Conteudo

Juridico, Brasilia-DF: 10 jul. 2017. Disponivel em:

http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.589433&seo=1. Acessado dia 21 março de 2019.

(4)

Trata-se de um conjunto de normas que definem os crimes contra a ordem jurídica militar, cominando penas, impondo medidas de segurança e estabelecendo as causas condicionantes, excludentes e modificativas da punibilidade.

⁵

A estrutura de qualquer organização militar pressupõe laços especiais de hierarquia e subordinação entre seus integrantes. A subordinação militar, por sua vez, exige uma disciplina especial, totalmente diferenciada da que se exige no meio civil. “Isto se deve ao fato de que a força e o emprego de uma unidade militar somente serão possíveis se todas as vontades individuais, que integram o seu efetivo, estiverem alinhadas sob a tutela rígida do comandante”.

⁶

O Código de Ética e Disciplina dos Militares, instituído pela Lei 14.310 de 2002, faz uma explicação minuciosa desses dois princípios, a saber:

Art. 6° – A hierarquia e a disciplina constituem a base institucional das IMEs.

§ 1° – A hierarquia é a ordenação da autoridade, em níveis diferentes, dentro da estrutura das IMEs.

§ 2° – A disciplina militar é a exteriorização da ética profissional dos militares do Estado e manifesta-se pelo exato cumprimento de deveres, em todos os escalões e em todos os graus da hierarquia, quanto aos seguintes aspectos:

I – pronta obediência às ordens legais;

II – observância às prescrições regulamentares;

III – emprego de toda a capacidade em benefício do serviço;

IV – correção de atitudes;

V – colaboração espontânea com a disciplina coletiva e com a efetividade dos resultados pretendidos pelas IMEs.⁷

Sobre crime militar acentua Jorge César de Assis:

Que toda violação incisiva ao dever militar e aos valores das organizações militares constitui crime militar, distinguindo-se da transgressão disciplinar porque está é a mesma violação, porém na sua manifestação elementar simples. A relação entre crime militar e transgressão disciplinar é a mesma que existe entre crime e contravenção penal.⁸

5 AGUIAR, Rebeca Lima. Aplicação do princípio do princípio da insignificância no Direito Penal Militar.

Conteúdo jurídico, Brasília-DF: 10 Jul. 2017. Disponível em: http://www.conteudojuridico.com.br/?

artigos&ver=2.589433&seo=1. Acessado dia 21 de março de 2019.

6 PAMPLONA, Guilherme e Silva, apud Costa Álvaro Mayrink. O princípio da insignificância como excludente de tipicidade material nos crimes militares de furto. Florianópolis: UFSC: 2008. 95 f.

Monografia (graduado em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, 2008.

7 MINAS GERAIS. Código de Ética e Disciplina dos Militares de Minas Gerais. Assembleia legislativa

de Minas Gerais. Disponível em:

https://www.almg.gov.br/consulte/legislação/completa.html?tipo=Lei&num=14310&ano=2002>.

Acessado dia 21 março de 2019.

8 ASSIS, Jorge César de. Comentários ao código Penal Militar: comentários, doutrina, jurisprudência

(5)

A discussão sobre a aplicação do princípio da insignificância nos crimes militares, têm sido objeto de diversos questionamentos perante os Tribunais Superiores e, assim, existem julgados e entendimentos jurisprudenciais nos dois sentidos, é notório que o STM vem entendendo pela inaplicabilidade de tal princípio, juntamente com alguns doutrinadores. Contrapondo tal entendimento outra grande parte da doutrina entende que cabe a aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes militares.

Neste contexto, de aplicabilidade do princípio da insignificância, preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

Segundo esse princípio, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material.

Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.⁹

Como podemos analisar acima, grande parte da doutrina, diz que se a conduta se amolda a determinado tipo penal e não tem nenhuma relevância material, é perfeitamente cabível o princípio da insignificância, ou seja será aplicado tal princípio de uma forma ampla.

Diferentemente do entendimento do STM ao qual acredita que em relação às instituições militares é necessário um entendimento específico, onde tem que ser preservados a hierarquia e a disciplina das instituições, ou seja é necessário uma análise minuciosa em cada caso concreto, outro aspecto a ser observado é que o Direito Penal Militar é um ramo especializado, sendo assim, deve ser observado de uma forma diferenciada.

Portanto, tem-se como marco teórico do presente trabalho a jurisprudência do STM, pela inaplicabilidade do princípio da insignificância, em consonância com o entendimento do STF, vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO. ENTORPECENTE. DELITO PREVISTO NO ART.

290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO CONSTATAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA (MACONHA). NÃO INCIDÊNCIA. LEI DE TÓXICOS (LEI Nº 11.343/06). INAPLICABILIDADE.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPROCEDÊNCIA. Não há que

dos tribunais militares superiores. 6. ed. Curitiba: Juruá, 2008, p. 42.

9 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 9ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 49.

(6)

falar em ausência de provas para condenação de dois agentes, quando a prova testemunhal produzida individualiza a conduta de cada um dos deles.

A Lei nº 11.343/2006 destina-se a tutelar os bens jurídicos próprios da sociedade civil e, portanto, não se coaduna com a realidade verificada nas Forças Armadas. À luz do princípio da especialidade, torna-se patente a prevalência do dispositivo previsto na mencionada norma castrense, destinada, especialmente, a tutelar os valores maiores da Ordem Administrativa Militar. Delitos envolvendo entorpecentes no âmbito das Forças Armadas não são passíveis de aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista o art. 290 do CPM tutelar não apenas a saúde, mas também a segurança dentro das Organizações Militares.

Igualmente, a quantidade de droga encontrada na posse de militar é irrelevante, conforme entendimento pacificado por esta Corte Castrense e adotado pelo Supremo Tribunal Federal. A sanção mais severa prevista no art. 290 do CPM não significa violação ao princípio da proporcionalidade, em virtude do tratamento diferenciado entre militares e civis dado pela Constituição Federal. Autoria e materialidade comprovadas. Inexistência de causas excludentes da culpabilidade ou da ilicitude. Conduta perpetrada classificada como fato típico, antijurídico e culpável. Desprovido apelo defensivo. Condenação mantida. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000051-35.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 27/08/2019, Data de Publicação: 05/09/2019). (Grifo nosso).¹⁰

No caso citado acima trata-se de dois militares que foram encontrados, sentados e fumando maconha, em local afastado, dentro da da instituição militar o que demonstra, de forma inequívoca, a vontade livre e consciente dos agentes infringirem, de forma furtiva, o preceito estabelecido no artigo 290 do Código Penal Militar.

¹¹

Consta nos altos que a quantia da droga é ínfima, no voto o ministro do STM William de Oliveira Barros, segue dizendo que a quantidade das substâncias

10 BRASIL. Superior Tribunal Militar. Apelação nº 7000051-35.2019.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) William de Oliveira Barros. Data de Julgamento: 27/08/2019, Data de Publicação: 05/09/2019.

Disponíveis em:

<https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/jurisprudencia/html/consulta.php?q_or=Inaplicabilidade%2 0

do%20princ%C3%ADpio%20da%20insignific%C3%A2ncia%20n%C3%B3s%20crimes%20militares&fi e

ld_filter=ementa&q=Inaplicabilidade%20do%20princ%C3%ADpio%20da%20insignific%C3%A2ncia%

20

n%C3%B3s%20crimes%20militares&&fq_assuntos=Princ%C3%ADpio%20da%20insignific%C3%A2n ci a>. Acessado dia 02 de novembro de 2019.

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<https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/jurisprudencia/html/consulta.php?q_or=Inaplicabilidade%2 0

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apreendidas com ambos os acusados não é fator capaz de afastar a conduta perpetrada. É necessária a avaliação dos valores intrínsecos à vida, pois os militares lidam em suas atividades com armas de alto poder destrutivo, evidenciando, um perigo constante, não é somente a saúde da coletividade, objeto de tutela na legislação Penal Militar, mas também a segurança das instituições militares, ao qual é regida pelos princípios da hierarquias e disciplina.

¹²

É importante ressaltar que em relação ao tráfico, posse ou uso de entorpecente, tendo em vista o elevado potencial de lesividade da conduta descrita no art. 290 do Código Penal Militar o STF juntamente o STM firmou seu entendimento pela inaplicabilidade do princípio da insignificância.

Outro aspecto a ser observado, é que em alguns crimes militares o STF entende que cabe a aplicação do princípio da insignificância, se preenchidos os requisitos estabelecidos pela Corte.

Diante o exposto, é necessário observar o princípio da moralidade administrativa, que está previsto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988 que diz que ‘‘a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficácia’’.

¹³

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles diz que:

O agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. E ao atuar, não poderá despreza o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto do desonesto.¹⁴

Portanto, percebe-se que aplicar o princípio da insignificância nos crimes

Disponíveis em:

https://eproc2g.stm.jus.br/eproc_2g_prod/jurisprudencia/html/consulta.php?q_or=Inaplicabilidade%20 d

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13 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade mecum, Saraiva, 25ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2018.

14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, Ed. Medeiros, 2012, p. 90.

(8)

militares, fere os princípios base das instituições militares, bem como os princípios

do artigo 37 da Constituição Federal, sendo assim, é inviável aplicar tal princípio no

Direito Penal Militar, é necessário fazer uma análise minuciosa das consequências

de tal ato perante a sociedade.

(9)

1) O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO 1.1) Missão do Direito Penal

O Direito Penal é visto sob várias óticas, porém as definições chegam a um determinado consenso quanto a sua finalidade, de acordo com Guilherme de Souza Nucci, o Direito Penal pode ser entendido como “o conjunto de normas jurídicas voltadas à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação”.

¹⁵

Como se pode observar, são regras que objetivam tipificar condutas e aplicar penas a quem as pratiquem, tem por escopo delimitar o monopólio do Jus Puniendi do Estado, o direito que este tem em perseguir o sujeito que cometeu a prática delitiva, julgá-lo e aplicar uma sanção.

¹⁶

Seguindo a mesma linha de raciocínio, o professor René Ariel Dotti traz como missão do Direito Penal, “a proteção de bens jurídicos fundamentais ao indivíduo e à comunidade competindo–lhe, por meio de um conjunto de normas (incriminatórias, sancionatórias e de outra natureza), definir e punir as condutas ofensivas à vida, à segurança, ao patrimônio e outros bens declarados e protegidos pela Constituição e demais leis”.

¹⁷

Deste modo, há a necessidade de limitar o arbítrio do legislador, portanto surge o princípio da intervenção mínima, também denominada como ultima ratio, que tem por função orientar e limitar o poder incriminador do Estado ressaltando que a criminalização de uma conduta só se legítima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico.

¹⁸

Sobre o tema abordado, percebe-se que o Direito Penal figura como um dos mais importantes sistemas de controle social, portanto sua missão dentro do Estado Democrático de Direito é a proteção de bens jurídicos penais, mediante a

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral : parte especial. 9. ed. rev. atual.

e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 76.

16 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral : parte especial. 9. ed. rev.

atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 76.

17 DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. ed. rev. atual. e ampl. com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo Britta Scandelari. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p.67.

18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 43-44.

(10)

isso cabe ressaltar os ensinamentos de Luiz Flávio Gomes:

A missão de tutela de bens jurídicos, para além de constituir uma garantia essencial do Direito penal, surge como uma das importantes proposições de um programa político-criminal típico de um Estado constitucional e humanista de Direito, de cariz social e participativo, fundado tanto em valores essenciais (assim, por exemplo, a dignidade humana, liberdade e justiça) como na concepção de que o Estado não deve estar a serviço dos que governam ou detêm o poder, senão em função da pessoa humana (omne jus hominum causa introductum est), em várias dimensões: a) que está obrigado a assegurar as condições essenciais, seja para o desenvolvimento de sua personalidade, seja para a vida em sociedade; b) que não pode promover, defender ou impor qualquer ideologia ou qualquer ordem moral ou religiosa (secularização do Direito penal); c) que deve tolerar e incentivar o modelo pluralista e democrático de convivência, o que significa que deve intervir o menos possível na liberdade humana (intervenção mínima) e jamais castigar ‘meras imoralidades’.¹⁹

Nessa perspectiva o “bem Jurídico penalmente tutelado é a relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegido pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”.

²⁰

Nota-se que os bens eleitos à proteção jurídica são aqueles que antecipadamente à lei faça parte da percepção de uma sociedade, que como forma de controle social, ou garantia da cidadania, se entenda imprescindível a proteção. É importante ressaltar o momento em que a necessidade de proteção deixa de existir, pois as mudanças sociais levam às modificações na Constituição, que aceita a incorporação de novos direitos ou deveres.

Nesse contexto, Paulo de Souza Queiroz complementa:

É a Constituição que delineia o perfil do Estado, assinalando os fundamentos, objetivos e princípios basilares (particularmente, arts. 1º ao 5º da CF) que vão governar a sua atuação. Logo, como manifestação da soberania do Estado, o Direito e, em especial, o Direito Penal partem da anatomia política (Focault), devem expressar essa conformação político- jurídica (estatal) ditada pela Constituição, mas, mais do que isso, devem traduzir os valores superiores da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da justiça e da igualdade, uma vez que o catálogo de direitos fundamentais constitui, como ressalta Gómez de la Torre, o núcleo específico de legitimação e limite da intervenção penal e que, por sua vez, delimita o âmbito do punível nas condutas delitivas.²¹

Portanto pode-se dizer que é na Constituição que o Direito Penal deve encontrar os bens que deve tutelar, ou seja, que deve cuidar através de suas sanções, sendo conveniente em função da importância desses bens, tê-los

19 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Fundamentos e limites do Direito Penal. p. 250-251.

20 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Parte geral: Manual de Direito Penal Brasileiro. p. 462.

21 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito penal – Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 17-18.

(11)

presentes.

²²

1.2) Conceito, origem, previsão legal e natureza jurídica (princípios constitucionais fundamentadores).

A Constituição Federal de 1988 traz em seu texto princípios com conteúdo de caráter geral que disciplinam a matéria penal, desta forma, os princípios constitucionais penais são aqueles aplicados em todos os ramos do ordenamento jurídico, inclusive no Direito Penal, também é importante observar que alguns princípios estão de forma explícita e outros de forma implícita no texto Constitucional.

Sobre o tema, Guilherme de Sousa Nucci comenta que:

Há princípios expressamente previstos em lei, enquanto outros estão implícitos no sistema normativo. Existem, ainda, os que estão enumerados na Constituição Federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional.²³

Desse modo, Almir Fraga Lugon, entende “como função interpretativa, que os princípios servem como vetores de orientação ao aplicador da lei prestando um auxílio para a aplicação das normas, de forma que estas devem estar em consonância com as normas constitucionais e infraconstitucionais”.

²⁴

Um dos princípios que fundamenta tal estudo é a legalidade, onde diz em seu artigo 1º do Código Penal Brasileiro, "não há crime sem lei anterior que o defina.

Não há pena sem prévia cominação legal".

²⁵

O princípio da legalidade trata-se de um fixador, ou seja ele detém todas as normas penais incriminadoras, dentro de um Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade exerce a função garantidora do primado da liberdade do homem frente ao poder estatal. Pois, a partir do momento em que alguém é punido pela prática de um crime previamente descrito pela lei penal como uma conduta

22 LUISI, Luis. Os Princípios Constitucionais Penais. 2.ed.aumentada. Sergio Antonio Fabris Editor.

Porto Alegre, 2003. p. 172.

24 LUGON, Almir Fraga. Princípio da insignificância sob uma perspectiva constitucional. Rio de Janeiro, 2014. Dissertação de Mestrado- Departamento de Direito, Pontifícia universidade católica do Rio de janeiro. p. 22.

25 BRASIL. Vade Mecum: Saraiva. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 523.

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delituosa, os membros da sociedade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade.

²⁶

Assim, é importante citar o pensamento de Almir Fraga Lugon:

O princípio da legalidade não determina a punição da conduta somente por esta estar prevista num tipo penal incriminador, pois a atividade interpretativa do operador do Direito deve estar atrelada não apenas à existência da norma penal, mas na análise da conduta sob o ponto de vista de todos os princípios e normas jurídicas consagradas na Constituição.²⁷

Dentre os diversos princípios que norteiam a formação de todo o ordenamento jurídico brasileiro, está o princípio da dignidade humana, além de ser considerado como fundamento da República Federativa do Brasil, está disciplinado expressamente na Constituição Federal, inciso III, artigo 1º.

²⁸

O princípio da dignidade da pessoa humana tem amplo reflexo no Direito Penal Brasileiro, estando sob a sua ótica questões como a individualização da pena, a proibição de penas de morte (em regra), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.

²⁹

Também podem ser citadas como fundamento da dignidade humana questões como a proteção a integridade física e moral do apenado entre muitos outros ditames de ordem Constitucional e infraconstitucional na área do Direito Penal que limitam a aplicação da pena e se consubstanciam como verdadeiros direitos dos cidadãos.

³⁰

A dignidade da pessoa humana trata do reconhecimento do valor do ser humano como tal, o homem não é mero objeto, ao contrário é reconhecido como ser dotado de núcleo mínimo de direitos não sujeitos à intervenção jurídica estatal.

³¹

Outro princípio de grande relevância no Direito Penal é o princípio da

27 LUGON, Almir Fraga. Princípio da insignificância sob uma perspectiva constitucional. Rio de Janeiro, 2014. Dissertação de Mestrado- Departamento de Direito, Pontifícia universidade católica do Rio de janeiro. p. 29

28 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade mecum Saraiva, 25ª Ed., São Paulo:

Saraiva, 2018.

30 LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípios políticos do direito penal. 2. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 104.

31 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 133-134.

(13)

intervenção mínima, segundo o pensamento de Almir Fraga Lugon “A subsidiariedade do Direito penal, diz respeito à intervenção penal em abstrato, vale dizer, significa que o direito penal é o último recurso de intervenção estatal, ou seja, só se criminaliza uma conduta quando os demais ramos do direito não são suficientes para resolver o conflito social instaurado''.

³²

Nesse sentido, é importante citar a lição de Cezar Roberto Bitencourt:

O princípio da intervenção mínima, também conhecida como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sansão ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficiente medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.³³

Como se observa acima, a intervenção penal se torna legítima quando os outros ramos de Direito não tem capacidade de tutelar determinado bem ou interesse, ou seja, o Direito Penal interfere na esfera de proteção do bem jurídico, quando os demais ramos do Direito não são suficientes para garantir a devida proteção.

Da mesma forma que os demais princípios anteriormente expostos, tem a missão de fundamentar a aplicação do princípio da insignificância, uma vez que no momento em que o interprete da lei penal realiza a aplicação da norma criminal, o princípio da lesividade ou ofensividade deve se ater se a conduta delitiva possui o caráter danoso.

Sobre esse aspecto, Bitencourt observa que “o princípio da ofensividade no Direito Penal tem a pretensão de servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido”.

³⁴

33 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral, 1. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 13.

(14)

Pode-se dizer que tal princípio na ótica do Direito Penal, deve causar a terceiros uma lesão, ou pelo menos uma ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.

Sobre o princípio da proporcionalidade deve nortear sempre a aplicação da sanção penal frente à conduta ilícita realizada, para que não ocorra injustiça, porém deve ser utilizada a razoabilidade como forma de auxiliar o julgamento da sanção a ser aplicada para que o melhor e mais adequado resultado seja alcançado do raciocínio desenvolvido sobre o caso concreto.

Assim entende Bitencourt, o qual diz que “a razoabilidade exerce uma função controladora na aplicação do princípio da proporcionalidade. Com efeito, é preciso pensar, nas circunstâncias, se é possível adotar outra medida ou outro meio menos desvantajoso e menos grave para o cidadão”.

³⁵

Mediante ao exposto é importante citar o trecho da tese de mestrado de Almir Fraga Lugon onde ele entende que “o princípio da proporcionalidade exige uma análise entre a gravidade da conduta praticada e a sanção imposta, fundamentando a aplicação do princípio da insignificância, de modo que, em relação às condutas ínfimas, a intervenção penal se mostra desproporcional e desnecessária”.

³⁶

Outro princípio a ser analisado é o da materialização do fato que decorre de maneira lógica, pois ninguém pode ser incriminado por seus pensamentos ou meras cogitações, assim, Luiz Flavio Gomes observa que:

O princípio da materialização do fato, por conseguinte, é inseparável das exigências mais elementares da segurança jurídica, do princípio da igualdade e do postulado ou dogma da exclusiva proteção de bens jurídicos, como missão prioritária do Direito penal (...) oferece ao operador jurídico um critério (melhor que qualquer outro) que possibilita a aplicação igualitária do Direito. O princípio da materialização do fato iguala, equipara, uniformiza a reação penal em seus pressupostos e fundamentos, de acordo com as exigências constitucionais do nosso Estado constitucional e humanista de Direito. Só o respeito escrupuloso do princípio da materialização do fato garante a efetiva igualdade diante da lei (CF; art. 5º) e impede a arbitrariedade, o despotismo e a injustiça dos sistemas que dão prioridade à pessoa do autor no momento de ponderar a resposta do Estado (...) expressa o pressuposto mínimo exigível à intervenção penal do Estado, já que esta não se legitima sem a lesão ou o perigo que, pelo menos, o fato

(15)

cometido representa.³⁷

1.2) Posição dentro da teoria do crime

Neste tópico será estudado o crime e suas definições para compreensão do tema exposto, serão analisadas as três concepções a respeito do conceito de crime, ou seja o crime formal, material e analítico.

Sobre o seu aspecto formal, Luiz Regis Prado entende que tal conceito faz correspondência à definição nominal, a relação do termo com aquilo que ele designa, seria o fato humano proibido por lei, caracteriza o crime como sedo todo ato ou fato que a lei proíbe sobre ameaça de pena.

³⁸

O conceito de crime material parte do pressuposto de que o crime consiste em uma ação ou omissão que se proíbe e se procura evitar, ameaçando-a com pena, porque constitui uma lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico penal.

³⁹

Já o conceito de crime analítico parte da concepção da ação ou omissão típica, ilícita e culpável, assim configura uma ordem coerente e necessária para aplicação de pena para o delito.

⁴⁰

Mediante os conceitos citados acima, o estudo da tipicidade se mostra importante para incidência do princípio da insignificância no direito penal, uma das principais formas de atuar do preceito é através da exclusão da tipicidade, nesse aspecto é importante citar um trecho da tese de mestrado de Almir Fraga Lugon, onde ele diz que:

O fato típico é formado por quatro elementos: conduta, nexo de causalidade, resultado e tipicidade. Buscando ser breve e objetivo, temos que conduta, segundo a teoria finalista, seria a ação humana voluntária psiquicamente dirigida a um fim; nexo de causalidade, seria a relação entre a conduta e o resultado, sem a qual o mesmo não teria ocorrido; resultado, seria a relevante lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado e, por fim, temos a tipicidade que, antigamente, se restringia à mera subsunção do fato ao tipo penal incriminador.⁴¹

37 GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: Fundamentos e limites do Direito Penal. 2012. p. 332.

38 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal brasileiro: volume 1. 12. São Paulo: Saraiva, 2018. p.

155-156.

156.

157-158.

(16)

Mediante o exposto, ao longo do trabalho será feita uma breve análise da inaplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito militar, observando os princípios base da instituição militar, bem como os princípios expressos na Constituição que detém a sua aplicabilidade.

1.3) Critérios de aplicação do princípio da insignificância

Muito embora o princípio da insignificância venha sendo aplicado ao longo dos anos, descaracterizando a tipicidade da conduta pelos Tribunais Superiores, é importante ressaltar que o referido princípio somente veio a receber fundamentação objetivo, traçando os requisitos para sua aplicação, com Acórdão proferido pela Segunda Turma do STF no ano de 2004, tendo como relator o Ministro Celso de Mello, que apreciando o HC 84412 advindo do Estado de São Paulo.

⁴²

Acabou por fixar entendimento de que o referido princípio deve ser invocado para o fim de considerar atípica toda aquela conduta que se apresente infimamente lesiva ao bem jurídico tutelado, além de asseverar quais os requisitos que devem estar presentes para caracterizar a atipicidade da conduta, segue abaixo o HC 84412, da Relatoria do Ministro Celso de Mello:

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAÇÃO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA"

NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALÁRIO MÍNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA

INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE

DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL . - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA

42 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. - HC: 84412 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 19/10/2004, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. ampl 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963.

Disponível em<https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767015/habeas-corpus-hc-84412-sp>

Acessado dia 18 de setembro de 2019.

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INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social (grifo nosso).⁴³

Observa-se que os quatro objetivos vetores estipulados pelo STF são; mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade da ação, reduzindo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Ou seja, esses requisitos são bem próximos um do outro, cabe analisa-los de uma forma conjunta, para que possa aplicar o princípio da insignificância.

Outros critérios de grande relevância para o reconhecimento do princípio da insignificância é os requisitos subjetivos, ao qual recaem sobre a vítima e o agente.

Mediante a isso é importante citar o trecho da obra de Cleber Masson, onde ele diz que “os requisitos subjetivos não diz respeito ao fato, ao contrário, relaciona-se ao agente e à vítima do fato descrito em lei como crime ou contravenção penal.

⁴⁴

Ele ainda segue dizendo em sua obra que algumas características impedem a incidência do princípio da insignificância, como a habitualidade delitiva, a reincidência específica e a sua característica pessoal.

⁴⁵

Pode se extrair desse entendimento, colocando como exemplo o militar, que quando prática um crime, sua conduta tem elevada reprovabilidade, afetando assim, os pilares das instituições militares que é a hierarquia e disciplina, juntamente com a sua credibilidade, causando um total desprestígio ao ente estatal, tornando impossível a insistência do princípio da insignificância.

43 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. - HC: 84412 SP, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 19/10/2004, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 19-11-2004 PP-00037 EMENT VOL-02173-02 PP-00229 RT v. ampl 94, n. 834, 2005, p. 477-481 RTJ VOL-00192-03 PP-00963.

Disponível em<https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/767015/habeas-corpus-hc-84412-sp>

Acessado dia 18 de setembro de 2019.

44 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado- Parte geral- vol.1/Cleber Masson.-9ª. ed. rev., atual. e. Rio de janeiro: forense; São Paulo: Método, 2015. p. 87.

45 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado- Parte geral- vol.1/Cleber Masson.-9ª. ed. rev., atual. e. Rio de janeiro: forense; São Paulo: Método, 2015. p. 87.

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2) AS INFRAÇÕES MILITARES E SUAS PECULIARIDADES 2.1) Crimes militares: conceito e classificação

O conceito de crime militar de uma forma ampla enfrenta uma difícil distinção, assim Jorge César de Assis, aduz que “o conceito de crime militar ainda é o da doutrina, sendo certo que tal definição é difícil e não raras as vezes a jurisprudência aponta decisões conflitantes sobre quando e como ocorre esta figura delitiva”.

⁴⁶

Nesse viés, torna-se importante citar o trecho da obra de Célio Lobão, onde ele diz que:

Crime militar é a infração penal prevista na Lei Penal Militar que lesiona bens ou interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar, e ao serviço militar.⁴⁷

Contudo, é fundamental compreender que o crime militar está previsto constitucionalmente nos artigos 124 (para os militares federais) e 125 (para os militares estaduais), o Código Penal Militar que estabelece os crimes militares está em perfeita consonância com o Estado Democrático de Direito consolidado na Constituição Federal de 1988.

⁴⁸

Onde diz em seu artigo 124 “a Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei”, já em seu artigo 125 diz que “ os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição”.

⁴⁹

O Código Penal Militar adotou a configuração de crime como sendo um fato típico, ilícito e culpável, más é fundamental que tal classificação esteja em consonância com no artigo 9° do Código citado, para sintetizar a fórmula do crime militar é: fato típico, antijurídico, culpável, juntamente com o artigo 9° do código Penal Militar, nesse sentido é de suma importância citar o referido artigo:

46 ASSIS, Jorge César de. Crime militar e crime comum, conceitos e diferenças. Jusmilitaris. 2016.

Disponível em: http://jusmilitaris.com.br/sistema/arquivos/doutrinas/crimemilitarecomum.pdf. Acessado dia 21 de setembro de 2019.

47 LOBÃO, Célio. Comentários ao código penal militar: parte geral. Rio de Janeiro, Forense. v. 1.

2011, p. 31.

48 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Vade mecum Saraiva, 25ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2018.

Saraiva, 2018. 45 SANTOS, Gilmar Luciano. Prática Forense para o Juiz Militar. 1ª Ed. Belo Horizonte: imbradim. 2013. p. 69.

(19)

Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:

I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;

II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:

a) por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado;

b) por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

c) por militar em serviço, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito a administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

d) por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil;

e) por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar;

f) por militar em situação de atividade ou assemelhado que, embora não estando em serviço, use armamento de propriedade militar ou qualquer material bélico, sob guarda, fiscalização ou administração militar, para a prática de ato ilegal;

III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:

a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar;

b) em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo;

c) contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras;

d) ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquêle fim, ou em obediência a determinação legal superior.⁵⁰

Pode-se observar que a lei penal militar se utiliza dos critérios antes enumerados para eleger pontualmente em que situações uma conduta será considerada crime militar.

Assim, “a classificação do crime em militar se faz pelo critério ratione legis, ou

50 BRASIL. Código Penal Militar. Planalto. Disponível em:

https://legis.senado.leg.br/norma/524625/publicacao/15636608. Acessado dia 21 de setembro de 2019.

(20)

seja, é crime militar aquele que o Código Penal Militar diz que é, ou melhor, enumera em seu artigo 9º”.

⁵¹

Nessa perspectiva, o crime militar distingue-se em crimes militares próprios e impróprios. Sobre o crime militar próprio Célio Lobão entende que:

Crime propriamente militar é a infração penal prevista no Código Penal Militar, sem correspondência no Código Penal Comum, específica e funcional do ocupante do cargo militar, que lesiona bens ou interesses das instituições militares no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar.⁵²

Segundo o entendimento citado, é importante mencionar alguns exemplos de crimes propriamente militares: a deserção (artigo 187), abandono de posto (artigo 195), embriaguez em serviço (artigo 202), dormir em serviço (artigo 203), desrespeito a superior (artigo 160), dentre outros. Pode-se observar que tais crimes enquadra-se no inciso I do artigo 9° do Código Penal Militar.

⁵³

Em relação aos crimes militares impróprios, pode-se dizer que são aqueles previstos no Código Penal Militar e na lei penal comum, ou seja, no Código Penal e leis extravagantes, e podem ser praticados, tanto por militares, quanto por civis.

Nesse viés tem como exemplos: lesão corporal (artigo 129), homicídio (artigo 205), ameaça (artigo 223), furto (artigo 240), falsidade ideológica (artigo 319), dentre outros.

⁵⁴

Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima, entende que, “crime impropriamente militar, também chamado de crime acidentalmente militar ou crime militar misto, é a infração penal prevista no CPM que, não sendo específica e funcional do soldado, lesiona bens e interesses militares”. Portanto é o delito cuja prática é possível a qualquer cidadão, seja ele civil ou militar, ao ser praticado nas condições do art. 9º do Código Penal Militar, passa a ser considerado militar.

⁵⁵

51 WIGGERS, Jônatas Wondracek; Alan Pereira. Lei nº 13.491/2017: nova definição de crime militar e seus reflexos. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5402, 16 abr. 2018.

Disponível em: https://jus.com.br/artigos/64237. Acessado dia 23 setembro 2019.

52 LOBÃO, Célio. Comentários ao Código Penal Militar: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2011 - volume 1. p. 38.

55 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. vol. 1, Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

(21)

2.2) Princípios norteadores na legislação militar (hierarquia e disciplina)

Sabe-se que o Direito penal militar é um ramo especializado do direito público, compreende todo um sistema jurídico que, envolva as Forças Armadas Brasileiras, e suas forças auxiliares, quais sejam, as policias militares e corpo de bombeiros militares vinculados aos Estados e ao Distrito Federal.

⁵⁶

A esse propósito, Jorge César de Assis, diz que “os militares, federais, estaduais e do Distrito Federal se organizam sob uma legislação especial própria, sob a exigência do respeito à hierarquia e a disciplina, além das demais legislações comuns que também lhes são atribuídas como cidadãos brasileiros”.

⁵⁷

Nessa perspectiva, ele ainda diz que “se a sociedade e a Pátria lhes outorgaram a condição de mantenedores da ordem e defensores das Instituições, curial que ao lado de tais garantias que muitas vezes escapam ao servidor público civil lhes seja exigido com maior rigor o cumprimento de seus deveres”.

⁵⁸

Sobre os pilares da instituição militar é importante entender, que a disciplina castrense “é o rigor em observar e acatar os regulamentos, normas, leis e disposições que regem a vida militar”, ou seja, possui íntima relação com o cumprimento do dever por parte de todos.

⁵⁹

Já a hierarquia militar está intimamente ligada à disciplina, por isso busca-se sempre tratar os dois princípios juntos, “ela consiste na ordenação vertical e horizontal da autoridade, devendo ser respeitada, rigidamente, em todas as circunstâncias da vida entre os militares da ativa e da reserva, ainda que no âmbito civil, constituindo inclusive transgressão disciplinar”.

⁶⁰

Portanto, o miliar servindo à pátria, não serve somente os regulamentos ou à pessoa que figura o superior hierárquico, más sim à toda a conjuntura normativa, constitucional, sua conduta tem que ser reta sem desvios, o seu dever sempre será

57 ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar (Parte Geral). 8ª Edição - Revista, Atualizada e Ampliada. Curitiba: Juruá, 2014, pp. 103-106, 121.

58 ASSIS, Jorge César de. Comentários ao Código Penal Militar (Parte Geral). 8ª Edição - Revista, Atualizada e Ampliada. Curitiba: Juruá, 2014, pp. 103-106, 121.

59 ABREU, Jorge Luiz Nogueira. Manual de direito disciplinar militar. Curitiba: Juruá Editora, 2015. p.

311.

60 ABREU, Jorge Luiz Nogueira. Manual de direito disciplinar militar. Curitiba: Juruá Editora, 2015. p.

311.

(22)

com a nação.

2.3) Fundamento constitucional do regime militar

Os princípios fundamentais que regem o regime militar, nas esferas federal, estadual e municipal, encontram-se expressos na Constituição Federal em vigor, no art. 37, onde é afirmado que “a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.

⁶¹

Em relação ao princípio da legalidade, é importante saber que tal princípio possui preceitos gerais que devem ser seguidos dentro da mais estrita lei, os militares por realizar um trabalho público deve sempre atentar para que sua conduta seja de acordo com a lei, compatibilizando com a legalidade evitando assim problemas maiores no futuro durante a sua carreira.

Mediante a isso é importante citar um trecho da obra de Hely Lopes Meirelles, onde ele diz que:

O administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.⁶²

Assim, o regime militar deve pautar suas atividades pelos princípios do direito e da moral, para que o princípio da legalidade seja efetivamente respeitado, juntamente com outros princípios atinentes a instituição militar.

Sobre o princípio da impessoalidade, assim como os demais princípios, tem como objetivo o bem comum e do interesse público, procurando eliminar a promoção pessoal.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles, entende que tal princípio “nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica e expressa como objeto do ato, de forma impessoal”.

⁶³

62 MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo Malheiros Editores, 1998. p. 80.

63 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23. ed. São Paulo Malheiros Editores, 1998. p. 88.

(23)

Nesse viés, o militar que pratica atos da administração pública visando o seu interesse pessoal, o seu fim não é legal, tal conduta não é compatível com os preceitos da administração pública, muito menos com o regime militar.

Outro princípio de grande relevância na administração pública, bem como no regime militar, é a moralidade, Hely Lopes Meirelles define tal princípio, vejamos:

Constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de ato da Administração Pública. Não se trata da moral comum, mas sim da moral jurídica, entendida como ‘o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’. A moral comum, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segunda as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.⁶⁴

Portanto, o militar deve observar a lei jurídica, mas ainda à lei ética da própria instituição, sua conduta tem que ser reta sem desvios, sua finalidade tem que ser o bem comum.

Em relação ao princípio da publicidade, interligado com o regime militar, percebe-se o esforço para manter a transparência, ou seja, deixar claro para a sociedade os comportamentos e as decisões tomadas pelos agentes da Administração Pública. Contudo nesse contexto, Hely Lopes Meirelles diz que em alguns casos é permitido o sigilo, “nós casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da administração a ser preservado em processo previamente declarado sigiloso nós termos da lei”.

⁶⁵

O último princípio a ser observado é o da eficiência, que está ligado com a boa administração, ou seja tem como finalidade conseguir atingir resultados positivos e satisfatório, nesse sentido, Hely Lopes Meirelles dia que o princípio da eficiência:

É o que se impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.⁶⁶

Como se pode observar, nesse princípio entende- se que os agentes públicos,

66 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 69.

(24)

no caso em questão o militar, se compromete a prestar serviços públicos com a

maior eficiência possível, adequando esses serviços com o interesse público.

(25)

3) INAPLICABILDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES MILITARES

3.1) O princípio da insignificância nos crimes militares

Sobre o tema abordado, nota-se que o tratamento entre as condutas militares, em alguns casos, diverge daquele dado às condutas comuns, a própria Constituição Federal reconhece a importância de se tutelar bens jurídicos das instituições militares admitindo, inclusive, a prisão disciplinar, oriunda de autoridade militar competente, conforme art. 5º, LXI:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(...) LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. (Grifo nosso).⁶⁷

Nota-se portanto, que em relação ao princípio da insignificância em crimes militares, cabe a função de examinar, com muita prudência, a aplicação ou não de tal princípio, considerando-se as peculiaridades da vida militar e especialmente, a imprescindível necessidade de preservar a hierarquia e a disciplina, bases das instituições militares, bem como outros princípios, como por exemplo a moralidade administrativa.

Percebe-se que os valores a serem observados em um ambiente militar são mais rígidos, servindo como proteção não somente em relação aos preceitos de hierarquia e disciplina, como também em relação organização da sociedade, em alguns casos, a aplicação do princípio da insignificância, na esfera militar ocasionaria uma ruptura irreversível no seio da sociedade.

Sobre a justiça militar, sabe-se que é um ramo especializado, quanto a isso, há questionamentos em relação a aplicação do princípio da insignificância nos crimes militares. Pois, de um lado, grande parte da doutrina, entende que cabe a sua aplicação, fundamenta-se tal entendimento que o princípio da insignificante é um princípio norteador como qualquer outro, sendo assim, não merecendo uma tutela diferenciada, na esfera militar.

(26)

Com base nisso o doutrinador Valdinei Arcanjo da Silva, entende que:

O princípio da insignificância não deve ser aplicado somente nos casos previstos em lei, pois, já que se trata de um princípio geral do direito, sustentar a sua inaplicabilidade fica difícil e, por isso, deve ser observado e aplicado também na Justiça Militar, pois se o legislador admite a possibilidade de sanção administrativa, que é muito menos impactante, seria incoerente não admitir a aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade de algumas condutas vistas como irrelevante.

⁶⁸

Contrapondo tal entendimento, outra parte da doutrina, juntamente com grande parte das jurisprudências, entende que não cabe a aplicação do princípio da Insignificância, tal entendimento se faz com base no alicerce das instituições militares, ou seja, disciplina e hierarquia, bem como outros princípios, que estão expressos na Constituição Federal.

Mediante a isso é de suma importância citar o pensamento de Cleber Masson, onde o autor defende que é vedada a utilização do princípio da insignificância nos crimes cometidos por militares em face “da elevada reprovabilidade da conduta, da autoridade e da hierarquia que regulam a atuação castrense”.

⁶⁹

Outro ponto importante é o desprestígio ao Estado face ao cometimento de um ilícito pelo militar de serviço, portanto, por mais simples que seja o ilícito, é importante perceber que “o militar, durante o serviço, representa o braço armado do Estado e encontra-se na condição de garantidor da preservação dos direitos e garantias fundamentais da sociedade”.

⁷⁰

Sendo assim, é importante ressaltar que a doutrina e a jurisprudência, em alguns casos, quanto a aplicabilidade do princípio da Insignificância, se divergem.

3.2 – Posições favoráveis à aplicação

De início, vale destacar que o Direito Penal Militar precisa ser mais explorado

68 SILVA, Valdinei Arcanjo da. Princípio da Insignificância e Justiça Militar. Biblioteca do Superior Tribunal Militar, 2009.

69 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral. vol. 1. 10ª. ed. rev., atual e ampl.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo. Método, 2016. p. 32.

70 MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado: parte geral. vol. 1. 10ª. ed. rev., atual e ampl.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo. Método, 2016. p. 32.