II CONGRESSO DE FILOSOFIA DO
DIREITO PARA O MUNDO LATINO
A532
Anais II Congresso de Filosofia do Direito para o Mundo Latino [Recurso eletrônico on-line] organização Universidade Federal do Rio de Janeiro - UFRJ;
Coordenadores: Margarida Lacombe Camargo, Natasha Pereira Silva, Vinícius Sado Rodrigues – Rio de Janeiro: UFRJ, 2019.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-764-9
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações
1. Filosofia do Direito. 2. Gênero e Teoria do Direito. 3. Democracia. 4. Desigualdades. 5. Justiça de Transição. 6. Estado de Exceção. 7. Ativismo Judicial. 8. Racionalidade Jurídica. 9.Clássicos I. II Congresso de Filosofia do Direito para o Mundo Latino (1:2018 : Rio de Janeiro, RJ).
II CONGRESSO DE FILOSOFIA DO DIREITO PARA O MUNDO
LATINO
DIREITO, RAZÕES E RACIONALIDADE
Apresentação
O mundo latino tem investido na construção de uma jusfilosofia que objetiva produzir epistemologias e referências conceituais a partir de contextos próprios, de modo a contribuir para a transformação das instituições jurídicas, políticas e sociais vigentes.
Com essa intenção, a iLatina, através do Programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro (PPGD-UFRJ), promoveu, em julho de 2018, na cidade do Rio de Janeiro, o II Congresso de Filosofia do Direito para o Mundo Latino.
O encontro contou com a presença de estudiosos da Filosofia do Direito de quase todos os países do chamado “mundo latino”, com o desafio de pensar, sob a perspectiva da Filosofia, problemas que desafiam as democracias atuais. Um dos eixos principais dessa discussão é o que se concentra no debate da racionalidade jurídica, cujas questões são exploradas pelos trabalhos desta coletânea.
Como a quantidade de trabalhos relativos ao grupo Direito, Razões e Racionalidade chegou à casa dos 40, a relatoria foi dividida entre Mariana Isern, professora adjunta de Filosofia do Direito da Universidad Nacional de Rosario e Diego Luna, professor adjunto de Filosofia do Direito e Direito Penal da Facultad de Derecho da Universidad de Buenos Aires. Por uma limitação editorial, nesta publicação serão apresentadas apenas as questões e conclusões levantadas pela relatora e pelo relator sobre os trabalhos aprovados para o congresso. As relatorias completas, no entanto, se encontram na íntegra no site do evento com as avaliações pontuais sobre cada um dos artigos apresentados.
Mariana apresenta o seu trabalho em três eixos. O primeiro diz respeito à falta de respostas adequadas para novos problemas. “Al incorporar fenómenos que antes no eran alcanzados por el Derecho, conforme a los paradigmas empleados, se requiere una nueva perspectiva (sea biocéntrica, inclusiva, multicultural, transdisciplinar, etc.). Algunos proponen caminos que se podrían recorrer, otros sugieren el rescate o reinterpretación de autores clásicos, o vuelven a las fuentes, en otros casos; en tanto que hay algunos que alertan sobre las vías inapropiadas para pensar esas alternativas.”. Aqui encontram-se reunidos os trabalhos de
Diego Javier Duquelsky Gómez (Argentina), Jesús Vega López (Espanha), Maria Carolina Rodrigues Freitas (Brasil), Claudio Pedrosa Nunes (Brasil) e Juan Calvillo Hernandez (México).
Resumindo o que relata Mariana Isern, Diego Javier Duquelsky Gómez propõe a construção de um pensamento emancipatório radicalmente alternativo à racionalidade jurídica dominante. Jesús Vega López, sob uma perspectiva pós-posititisva procura reconstruir as demarcações do Direito valendo-se das noções de entorno, contorno e dintorno apresentadas por José Ortega y Gasset e Gustavo Bueno. Maria Carolina Rodrigues Freitas aborda obsolescência da teoria do direito moderno na pós-modernidade. Claudio Pedrosa Nunes trabalha temas do direito processual à luz da doutrina medieval-tomista. Juan Calvillo Hernandez procura demonstrar que a metafísica, fortemente criticada por Hans Kelsen, tem sido recuperada pelo positivismo jurídico.
Um segundo eixo traçado por Mariana Isern, na relatoria, é marcado pela busca de opções para se pensar e repensar alternativas aos paradigmas atuais do Direito, sob os parâmetros antropocêntrico e biocêntrico da dignidade e do bem viver. Aqui encontram-se os trabalhos de Wallace Antonio Dias Silva (Brasil), Maren Guimarães Taborda e Raquel Fabiana Lopes Sparemberger (Brasil), Zabalza Alexandre (França), Loyuá Ribeiro Fernandes Moreira da Costa (Brasil), Jesús Ignacio Delgado Rojas (Espanha) e Bruno Rabelo Coutinho Saraiva (Brasil).
Wallace Antonio Dias Silva estabelece uma alternativa integradora do bem viver latino-americano, sob uma perspectiva biocêntrica, propondo o cooperativismo como via superadora do problema da precarização do trabalho. Maren Guimarães Taborda e Raquel Fabiana Lopes Sparemberger, juntas, empregam o conceito de Stammler de um direito objetivamente justo a um caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal Brasileiro sobre demarcação de terras indígenas, de forma a indagarem se é tarefa da justiça levar a cabo um ideal e em que grau. Para Alexandre Zabalza, a Terra ficou muito tempo alijada do conhecimento filosófico e demorou muito tempo para que entidades não humanas fossem dotadas de personalidade jurídica. Com base na literatura de Saint Exupéry, mostra que domar a natureza não significa conquistá-la, mas “domesticar”, no sentido de criar vínculos. Loyuá Ribeiro Fernandes Moreira da Costa, no âmbito do “novo constitucionalismo latino-americano”, procura substituir o modelo antropocêntrico constitucional pelo biocêntrico, da dignidade. Jesús Ignacio Delgado Rojas recupera as ideias kantianas de dignidade e autonomia para enfrentar problemas atuais. Bruno Rabelo Coutinho Saraiva discute o Direito Natural, com ênfase na centralidade do ser humano.
No terceiro e último eixo, o relevo encontra-se na argumentação, especialmente, a legislativa. Com uma dose de graça, Mariana Isern destaca dos trabalhos: “Los ciudadanos no dormirían pacificamente si supieran como se hacen las salchichas y las leyes.(...) Desde entonces, el sistema de producción de embutidos há evolucionado, siendo sometido (al menos en teoria) a estrictos estándares sanitários. La producción de leyes, por outra parte, sigue siendo llevada a cabo sin el método o la organización apropriados.”
Em torno da questão da racionalidade legislativa estão os trabalhos de Mariana Barbosa Cirne (Brasil) em coautoria com Tainá Junquilho (Brasil); de João Aurino de Melo Filho (Brasil); Francesco Ferraro (Itália); José Ribas Vieira em coautoria com Fernanda Lage Alves Dantes (Brasil) e o de José Eduardo Schuh (Brasil).
Mariana Barbosa Cirne e Tainá Junquilho percebem a crise legislativa como uma oportunidade dada ao jurista para aumentar a racionalidade no processo legislativo. Segundo João Aurino de Melo Filho, a Teoria do Direito falhou ao ignorar o processo legislativo. Francesco Ferraro, ao considerar que o legislador possui, na realidade, uma racionalidade limitada por fatores de ordem pessoal e institucional, explora os conceitos de sub-inclusão e sobre-inclusão de Nino e Nowak, passando por Wróblewski e Wittgenstein. José Ribas Vieira e Fernanda Lage Alves Dantes chamam a atenção para o diálogo entre as teorias jurídicas e as teorias sociológicas, no sentido de que o Direito pode servir de mecanismo para a transformação social. José Eduardo Schuh, segundo Mariana Isern, se propõe a comprovar a possibilidade do emprego de técnicas derivadas dos estudos da Economia do Comportamento na elaboração de normas legais, com o fim de aumentar a efetividade normativa e a eficácia social.
Com relação aos trabalhos sobre racionalidade judicial, a preocupação central está na formação jurídica dos encarregados de aplicar o Direito. Aqui se encontram os trabalhos de Zoraida García Castillo (Méxica), Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba (Equador), Eduardo Ribeiro Moreira (Brasil), Valeria Lopez Vela (México) e Silvia Zorzetto (Itália).
Zoraida García Castillo trata da validez e confiabilidade dos resultados das provas científicas no processo, assim como a responsabilidade epistêmica do julgador ao realizar inferências sobre os fatos. Juan Carlos Riofrío Martínez-Villalba trabalha o tema da igualdade, a partir da proporcionalidade e da analogia. Eduardo Ribeiro Moreira defende o direito constitucional comparado como técnica de interpretação. Silvia Zorzetto sustenta que a “pretensão de correção” é uma característica interna da prática juridica e necessária à sua própria existência. Valeria Lopez Vela analisa a complexidade do conceito de dignidade a partir de sua aplicação pela Suprema Corte de Justiça do México.
Diego Luna, da Universidade de Buenos Aires, é o segundo relator do grupo “Direito, Razões e Racionalidade”. Dos 23 trabalhos que analisou, ele nos diz que:
“Un primer grupo de ponencias pone su atención en la racionalidad judicial, desde marcos teóricos que ponen el acento en los aspectos retóricos de la argumentación jurídica, el razonamiento silogístico, la creación judicial del derecho y un particular ejemplo, en este contexto, de decisiones contradictorias de tribunales superiores. Agrupo acá los trabajos de Elias Canal Freitas (Brasil), Pedro Parini Marques de Lima (Brasil), Maria Lucia de Paula Olivera (Brasil), Guillerme Gomes Vieira (Brasil) e João Paulo Rodrigues de Castro (Brasil). […]
Otro conjunto de ponencias que aborda también el problema de la creación judicial del derecho, desde la perspectiva de la argumentación jurídica, pone el acento en las nociones de "derrotabilidad" y "derecho discutido" para dar cuenta de situaciones excepcionales para las reglas generales y el problema de su legitimidad, del control público de las decisiones, con una particular referencia al problema de los supuestos de aborto como ejemplo de situaciones semejantes. Reúno acá los trabajos de Claudia Roesler e Isaac Reis; Henrik Lopez Sterup; Mauricio Martins Reis y Alexandre Prevedello; Anizio Pires Gaviao Filho y Alexandre Prevedello; y Marcelo Fernández Peralta. […]
Un tercer conjunto de ponencias puede agruparse en torno de las perspectivas críticas que se ocupan en la teoría general y en la interpretación judicial del denominado giro decolonial, de los problemas de neoconstitucionalismo y el multiculturalismo e interculturalidad en la región latinoamericana, incluso desde perspectivas aparentemente disímiles como la hermenéutica y la filosofía del lenguaje. Se reúnen ahora las ponencias de Diogo Bacha e Silva; María Nazareth Vasques Mota y Carla Thomas; Dulce Alejandra Camacho Ortiz y Rina Pazos. […]
En cuarto orden, pueden presentarse los trabajos que se estructuran en torno de las nociones de casos fáciles, difíciles y trágicos para presentar a partir de decisiones concretas de tribunales superiores o constitucionales de la región modos problemáticos del razonamiento judicial y los problemas de fundamentación que ellos conllevan cuando se acude a la denominada ponderación de principios y su difícil conciliación con la aplicación de reglas. Son las ponencias de Juan Bautista Etcheverry; Renato Rabbi-BaldiCabanillas y Renato do Espirito Santo Rodrigues y Claudia Toledo. […]
En un quinto grupo de ponencias reúno cuatro ponencias que recuperan autores clásicos que se enmarcan tanto históricamente, como epistemológicamente en el debate iusnaturalismo vs.
iuspositivismo de mediados del siglo pasado (Ehrlich, Kelsen, Larenz, Radbruch) en el contexto de la segunda Guerra Mundial, el Régimen de la Alemania Nazi y el desafío epistemológico que supuso para la ciencia del derecho el juzgamiento de esos crímenes. Íntimamente relacionado con esa temática, dos ponencias se refieren al problema de la criminalización o la tolerancia de los denominados discursos de odio. Son los trabajos de José Raul Cubas Júnior y José Renato Gaziero Cella; Eduardo Javier Jourdan Markiewicz; Victor Medrado y Rafael Mello Ferreira y Marcelo Campos Galuppo. […]
Por último, un par de ponencias relativas a dos asuntos que vinculan política y derecho en el ámbito particular brasilero, aunque con repercusión regional y mundial: la discusión sobre la legitimidad y constitucionalidad del instituto del impeachment y el modelo de defensa pública gratuita, ambos contemplados en la Constitución de Brasil aunque con diversos recorridos y tradiciones históricas, políticas, jurídicas y filosóficas. Se trata de las ponencias de Margarida Maria Lacombe Camargo (Brasil) y Bernard dos Reis Alo (Brasil).”.
É com o objetivo de compartilhar o diálogo e promover o acesso às discussões da temática feitas durante o II Congresso de Filosofia do Direito para o Mundo Latino que apresentamos estes Anais. A coletânea reúne os trabalhos que nos ajudam a lançar novos olhares, sob a perspectiva da Filosofia e do Direito, para o debate contemporâneo.
Margarida Lacombe Camargo
Vinícius Sado Rodrigues
1 Doutora em Ciências Sociais pela PUC/SP, Mestre em Ciências Penais pela UCAM/RJ, Graduada em Direito
pela UFAM. Professora de Mestrado do PPGDA/UEA (voluntária) e da Graduação em Direito do CIESA.
2 Mestranda em Direito Ambiental pela UEA, Graduada em Direito pela UNIVALI, Especialista em Direito
Notarial e Registral pelo IBEST/FAAT e em Direito Constitucional e Civil pela Universidade Anhanguera.
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A FILOSOFIA DA LINGUAGEM EM CRÁTILO: UMA RELAÇÃO COM A FASE JURÍDICA PÓS-POSITIVISTA NEOCONSTITUCIONAL(IS)
THE PHILOSOPHY OF LANGUAGE IN CRATYLUS: A RELATION WITH TO THE NEO-CONSTITUCIONAL POST-POSITIVE LEGAL PHASE
Maria Nazareth Vasques Mota 1
Carla Thomas 2
Resumo
O objetivo do presente artigo foi reverberar a base filosófica da linguagem em Crátilo, identificar sua relação e importância com a contemporânea fase jurídica Pós-Positivista Neoconstitucional, a qual suplantou a fase do Positivismo Jurídico no Brasil. Além disso, averiguar acerca da construção da Justiça, a partir do uso da linguagem como instrumento edificador, e, refletir sobre as questões filosóficas que envolvem a linguagem, reflexos e desafios, nessa nova fase em que os valores constitucionais regem os operadores do Direito, especialmente na direção da construção de uma norma que possa abarcar a ideia de Justiça e aproximar-se, o quanto mais, da anunciada pacificação social que se espera. A metodologia de abordagem utilizada foi a pós-estruturalista, com método de procedimento histórico e como meio o bibliográfico.
Palavras-chave: Linguagem, Crátilo, Filosofia, Positivismo, Pós-positivismo jurídico neoconstitucional
Abstract/Resumen/Résumé
The objective of this article was to reproduce the philosophical basis of the language in Cratylus, to identify the relation and importance with the contemporary post-Positivist juridical stage Neoconstitucional, which overcame the phase of Legal Positivism in Brazil. In addition, to investigate the construction of justice, based on the use of language as a building instrument, and reflect on the philosophical issues that involve language, reflexes and challenges, in this new phase in which constitutional values govern the operators of law, especially in the direction of the construction of a norm that could embrace the idea of justice and get even closer to the announced social pacification that is expected. The methodology used was the poststructuralist method, with a historical procedure method and as a bibliographical.
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Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Language, Cratylus, Philosophy, Positivism and neoconstitutional legal positivism
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Através do presente artigo, num primeiro momento, reverberar-se-ão as bases filosóficas da linguagem, a partir de uma revisitação à Crátilo de Platão, tida por muitos como inaugural à temática, com breve exposição sobre as questões que envolvem a filosofia da linguagem, colocadas em discussão na obra, mormente, sobre o fundamento convencionalista e o fundamento naturalista da linguagem, um conflito entre a aparência e a essência.
Em seguida, abordar-se-á acerca da passagem da fase jurídico Positivista para a Pós-Positivista Neoconstitucional, de forma a verificar sucintamente o contexto histórico em que o fenômeno ocorreu, diante da proposta deste, a fim de perceber como a humanidade avançou de uma para a outra, isto é, identificar o que nos trouxe até o presente ponto e a influência exercida pela filosofia da linguagem na fase contemporânea ou, ao menos, a importância que ela possui.
A partir dessas noções iniciais, far-se-á, em linhas gerais, uma abordagem sobre a ideia de Justiça, a partir da observação de sua concepção preexistente na antiguidade, passando pela fase jurídica Positivista e a que se tem na contemporânea fase jurídica Pós-Positivista Neoconstitucional. Além disso, propõe-se identificar como o operador do Direito realiza a construção da ideia de Justiça, diante de tal cenário, em que se pretende, mediante a imersão de valores constitucionais, através da linguagem como instrumento, obter uma norma que se traduza num consenso de Justiça, com potencial promotor de pacificação social.
A problemática envolve verificar de que forma a filosofia da linguagem inaugurada na obra grega platônico-socrática Crátilo relaciona-se com a fase jurídica Pós-Positivista Neoconstitucional brasileira e com os Operadores do Direito na sua busca da construção da Justiça à realização da pacificação social?
Destarte, o tema mostra-se relevante e justifica-se ao passo em que se percebe que os operadores do Direito atravessam uma fase jurídica em que se busca encontrar um novo meio ou caminho para construir a Justiça, além da ideologia positivista jurídica, para o que se utilizam da linguagem, pressuposto da comunicação inter-humana. A filosofia da linguagem, a partir da obra Crátilo, considerada seu marco deflagratório, demonstra-se como meio eficaz à compreensão do momento por que passam os operadores jurídicos no País e, desta forma, pode contribuir para instigar a reflexão sobre os motivos que nos trouxeram ao presente momento e como avançar a partir dele.
A metodologia de abordagem a ser utilizada será a pós-estruturalista. Segundo Peters (2000, p. 32) caracteriza-se como “uma construção ativa, radicalmente dependente da
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pragmática do contexto, questionando, portanto a suposta universalidade das chamadas “asserções de verdade.”” O método de procedimento será o histórico e adotar-se-á como meio o bibliográfico, encontrados em Lamy (2011, p. 57).
1. A ABORDAGEM FILOSÓFICA DA LINGUAGEM EM CRÁTILO DE PLATÃO
Em Crátilo, obra escrita por Platão, século V a. C., considerada peça inaugural a trazer a primeira abordagem filosófica concernente ao papel da linguagem, em que se busca por um método de obtenção do conhecimento ou verdade através da palavra, ou melhor, da argumentação pela dialética.
Trata-se de obra plurissemântica que comporta múltiplas interpretações e é objeto de inúmeros estudos, não se esgotando numa única. Em sendo assim, o que se pretende é apresentar uma impressão cunhada em reflexões acerca da obra e do contexto jurídico brasileiro contemporâneo, a fim de tentar extrair um sentido sobre a temática que possa ser aplicável e traga, ao menos, uma correlação com a fase Pós-Positivista e Neoconstitucional(is), a qual impõe ou pressupõe ao intérprete jurídico o contato com a filosofia da linguagem, base da sua linguagem.
O texto filosófico platônico sobre a linguagem apresenta, em linhas gerais, um diálogo entre Hermógenes e Crátilo, com a intervenção de Sócrates, chamado à conversa para dirimir a divergência entre os interlocutores que discutiam acerca da justeza ou correção dos nomes, isto é, sobre a origem e a retidão das palavras como representação simbólica àquilo que pretendem conferir sentido e compreensão no discurso, ou seja, sobre os critérios que justificam a denominação do objeto, das coisas, das pessoas e de tudo o mais que a palavra simboliza.
O cerne do diálogo está em descobrir se há ou não adequação, apropriação, verdade nos símbolos – palavras – usados para designar pessoas, objetos e coisas. Levanta-se a questão da origem das palavras, se estas se originam e são intrínsecas à essência das coisas que definem ou se são convencionalmente utilizadas para distingui-las.
Destarte, de um lado Hermógenes defendia a tese convencionalista, isto é, a ideia de que a correção dos nomes se fundamenta na convenção entre aqueles que os tomam e os utilizam, o que justificaria, de certa forma, a denominação diferenciada para as coisas numa e noutra língua, numa e noutra sociedade, bem como, permitiria uma maior flexibilidade dos termos utilizados.
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Por outro lado, Crátilo empreende a tese naturalista, para defender que as palavras ou nomes são conferidos às pessoas, coisas e lugares conforme a sua própria natureza inata, isto é, cada ser, coisa ou lugar é denominado pelo que realmente representa, por sua essência intrínseca. Em consequência, aquele ou aquilo que não se revela deste modo padeceria de originalidade, fadado a uma não verdade.
Apontam Prazeres, Aquino e Marques (2013, p. 104) em conclusão que:
[...] a verdade e a essência, assimilativas na forma lógica da linguagem, restringida a uma estrutura de mundo, por sua vez está estancada em um limite da linguagem, que foi antes formalizado por Platão, no Crátilo: tanto que para Platão tais não são apenas díspares, mas categoricamente privativa de se considerar a linguagem subordinada, embora coloquiais no problema clássico da verdade e o mundo sensível. Entende-se que, no Crátilo, a dificuldade em nomear algo impelido pelas
teses do Naturalismo e Convencionalismo, rigorosamente de forma precisa,
imbricam percepção e interpretação, alicerces do problema do conhecimento(gns).
Assim, apresentadas as teses contrapostas, ou, tese versus antítese, observa-se que a intervenção de Sócrates no diálogo vem em desconstrução de cada uma daquelas e, de certa forma, até converge para concilia-las. Então, por meio da dialética instalada, o papel de Sócrates é de instigar a ambos, Crátilo e Hermógenes, a identificar as razões que fundamentavam suas teses, que se mostram antagônicas e contraditórias, de forma a convergir e emergir para sublimarem-se e obterem conjuntamente a construção de uma verdade que emergiria do diálogo encetado.
2. O USO DA LINGUAGEM NO ÂMBITO JURÍDICO E A EVOLUÇÃO DO POSITIVISMO PARA O PÓS-POSITIVISMO NEOCONSTITUCIONAL(IS)
A linguagem como base da argumentação jurídica denota sua grande importância para o Direito enquanto sinônimo ou meio de obter a justiça. A construção da justiça a partir da palavra envolve a problemática encetada no diálogo socrático de Crátilo, discorrido alhures, ou seja, o enfrentamento do confronto entre duas teses antagônicas - o fundamento naturalista e o convencionalista.
Notabilizou-se o declínio do positivismo jurídico como instrumento para obter justiça frente ao seu uso como supedâneo para respaldar as crueldades e malefícios realizados pelo homem durante a 2ª Grande Guerra Mundial, em que, em nome da lei, a ideologia nazista justificava toda a sua barbárie. A partir daí houve uma tomada de consciência de que conferir a premissa adjetiva de justiça a toda a lei, ou seja, preconizar a lei, irrefutavelmente, como
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sempre justa poderia revelar uma grande fragilidade ao se permitir servir a lei, mesmo injusta, de suporte aos horrores da guerra e de uma justiça formalmente legalizada.
Assim, a constatação de que o positivismo jurídico – que toma a própria lei como compreensão de justiça –, por si só, não era garantia da existência de fato de justiça, mas, pelo contrário, fundamento ideológico para respaldar as maiores injustiças, inquietou parcela da humanidade, mormente juristas e filósofos jurídicos, deflagrando a busca por novos fundamentos ideológicos a amparar as relações humanas e a regular as condutas e comportamentos humanos em sociedade.
A partir dessa consciência, passamos a discorrer sucintamente sobre a evolução no campo jurídico do positivismo legalista para o pós-positivismo neo-constitucional na busca de uma nova fórmula, capaz de traçar um novo caminho para que o Direito reencontre a justiça e que se torne um instrumento a conferir a desejada paz social.
2.1 A EVOLUÇÃO DO POSITIVISMO PARA O PÓS-POSITIVISMO NEO-CONSTITUCIONAL(IS)
O Positivismo Jurídico exsurge na senda das ideias do conhecimento científico que pressupõem ordem, determinismo e a objetividade, afastando a incerteza, a imprecisão e a subjetividade do método racionalizado de obtenção do conhecimento, fundado nos ensinamentos cartesianos.
Nesse sentido, aduz Bobbio (1995, p. 135):
O positivismo jurídico nasce do esforço de transformar o estudo do direito numa
verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências
físico-matemáticas, naturais e sociais. Ora, a característica fundamental da ciência consiste em sua avaloratividade, isto é, na distinção entre juízos de fato e juízos de valor e na rigorosa exclusão destes últimos do campo científico: a ciência consiste somente em juízos de fato. [...] A ciência exclui do próprio âmbito os juízos de valor, porque ela deseja ser um conhecimento puramente objetivo da realidade, enquanto os juízos em questão são sempre subjetivos (ou pessoais) e consequentemente contrários à exigência da objetividade (gns).
Nas palavras de Kelsen (1999, p. 7), expoente do Positivismo Jurídico, constantes no prefácio à primeira edição de sua clássica obra, Teoria Pura do Direito, evidencia-se, também, o intuito cientificista conferido ao Direito:
Logo desde o começo foi meu intento elevar a Jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não
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as suas tendências endereçadas à formação, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda a ciência: objetividade e exatidão. (Kelsen, 1999, p. 7)
Denota-se, assim, que o Positivismo Jurídico, desde sua origem, buscou revestir o Direito de cientificidade, sob o custo de torna-lo avalorativo, de forma que, para fincar suas bases de sustentação, partiu da premissa da justiça como aquilo que está posto na lei, modo que encontrou para furtar-se da subjetividade que engendra a construção da justiça. Tal, por outro lado, também procurava representar um Direito divorciado de questões não jurídicas e, convergente para uma ciência pura, isenta e objetiva, o que creditava ser possível.
Entrementes, dos horrores do holocausto promovido pelo regime nazista, a Teoria Positivista Jurídica que traz a ideia de que a própria lei, emanada do Estado, seria a representação de justiça, estremece e passa a ser questionada, porquanto, a exemplo daquela tragédia, outras poderiam advir, em menor ou maior intensidade, pautadas em tal premissa.
Nesse sentido, Souza (2011, p. 191) aponta:
A ideologia cientificista, a razão instrumental orientada para o domínio e o controle sobre o homem e a natureza levaram a certa perda do sentido das coisas, como dizíamos ao início do presente trabalho. A partir da metade do século passado, sob o impacto dos horrores da Segunda Guerra Mundial, ressurge o interesse pelas
questões éticas, pelas coisas da vida, que são, no dizer do segundo Wittgenstein,
aquelas que realmente importam (gns).
Percebe-se, destarte, que o Pós-Positivismo emerge em meio a esses sentimentos decorrentes da tragédia humana da Guerra e, ainda, como tentativa de superar a fragilidade experimentada através do Positivismo Jurídico como instrumento a conferir Justiça fundada estritamente na vontade da lei estatal.
Desta forma, num plano ideal, pode-se compreender o Positivismo Jurídico em sintonia e, aparentemente, perfeitamente adequado e ajustado ao sistema democrático de Direito, como prescrito na Constituição brasileira, pautado na Separação de Poderes e num mecanismo de freios e contrapesos que harmonizam e limitam a atuação dos Poderes de maneira a conferir, em tese, um equilíbrio que poderia confluir para a concretização dos objetivos fundamentais do país.
Entretanto, embora em teoria a Separação dos Poderes e as normas positivadas possuam potencial para traduzir uma ideia de Justiça, na práxis exsurge a problemática, isto é, no momento de sua concretização, por vezes, desvirtua-se, e, a relação entre os Poderes acaba distorcida. Quiçá tal decorra em razão de que a atuação dos Poderes não é direta, o que se justifica por sua própria natureza de criação humana, realiza-se através dos indivíduos –
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elemento humano – que os representam e presentam o Estado, e, bem assim, corrompem-no e corrompem-se, culminando a leva-los ao descrédito, o que pode induzir a uma disfunção dos Poderes, de forma a comprometer toda a teoria ideológica posta e desfazer, na prática, o que foi formulado no plano ideário, desaguando numa realidade por vezes cruel e muito aquém dos ideais propostos a priori.
Assim, compreende-se que o que se busca com o Pós-Positivismo Jurídico é uma nova via que possa abarcar os valores na contabilização do justo, além da simples norma legal posta. Nesse contexto, quiçá o Neoconstitucionalismo poderia fincar posição como orientação viável a introduzir nas normas jurídicas o elemento subjetivo valorativo, como viés capaz de enfrentar a frieza do objetivismo positivista jurídico.
2.2 O DIREITO COMO JUSTIÇA
A partir da constatação de que o Positivismo Jurídico poderia levar o Estado a “legalizar” enormes atrocidades contra a vida humana, por meio de um Direito “formalmente” justo, posto e prescrito na lei, pode-se dizer que surgiu o Pós-Positivismo que se preocupa em trazer para o Direito uma ideia de Justiça não apenas e tão somente calcada na premissa de que a lei emanada do Estado é justa, mas de que esta precisa ser construída com base em valores.
A nova corrente jus-filosófica, pós-positivista, firma-se em contraposição à ideia do Positivismo Jurídico, abalado a partir da trágica utilidade de justiça que conferiu à lei estatal para fundamentar a ideologia nazista. Traz consigo a busca por uma reaproximação da Moral e do Direito, numa tentativa de reinserir os valores à norma legal, como remédio para evitar tal consequência desastrosa da aplicação do Positivismo Jurídico.
Eis aí a grande dificuldade. Definir o que é Justiça, como obtê-la e quais os limites que cabe impor ao Estado que proclama as leis e ao Operador do Direito que aplica os preceitos legais. Aqui, mais uma vez, retoma-se a Filosofia para buscar uma compreensão sobre o que se conceitua por Justiça e quais os valores envolvidos para sua obtenção.
Da antiguidade tem-se no filósofo grego Aristóteles (1991, p. 96) uma primeira ideia de Justiça para o Direito:
Vemos que todos os homens entendem por justiça aquela disposição de caráter que torna as pessoas propensas a fazer o que é justo, que as faz agir justamente e desejar o que é justo; e do mesmo modo, por injustiça se entende a disposição que as leva a agir injustamente e a desejar o que é injusto. Também nós, portanto, assentaremos isso como base geral (gns).
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Aduz Corrêa (2014, p. 24), “Sócrates, e posteriormente seus herdeiros filosóficos, Platão e Aristóteles propuseram uma justiça natural ou um direito natural (latim: ius
naturales), no entanto, Aristóteles é considerado o pai do direito natural [...]”. Assim, em
Aristóteles tem-se a conexão da Justiça às Virtudes Morais, estabelece que a Justiça se vincula ao que é virtuoso e, num conceito negativo, Justiça não é o vício que seria o excesso ou a insuficiência de virtudes. A virtude encontra-se no equilíbrio, no meio-termo, fora disso, o caráter torna-se vício. Ainda, em Aristóteles a Justiça é por si só uma virtude.
Essa abordagem de Justiça com fundamento nas Virtudes foi – a exemplo de São Tomás de Aquino na Idade Média – e ainda é adotada por filósofos contemporâneos – como Michael Sandel que aduz em sua obra acerca das Virtudes Cívicas.
Contudo, a admissão da Justiça como Virtude traz consigo a difícil questão de definir as virtudes, ou seja, quais os valores serão tidos como definidores de uma boa vida e, consequentemente, preceitos de Justiça? O que é devido a cada um? Quem o define? Caberia ao Estado definir ao editar a lei? Caberia ao juiz definir ao julgar? Haveria como definir virtudes universais? E como solucionar questões que põem em confronto virtudes coexistentes? Da obra de Sandel (2014, p. 116) podem-se extrair algumas dessas provocações.
A partir da modernidade, a concepção de Justiça tem um salto com a filosofia de Hobbes (1651, p. 47) ao definir em sua obra Leviatã a necessidade de um pacto social que confira ao Estado o poder de estabelecer a lei para evitar a barbárie humana e obter a Justiça a partir dela, pois refuta a concepção de convivência social naturalmente pacífica aludida na antiguidade, partindo, ao contrário, de um pressuposto de crueldade natural humana que precisa ser contida pelo pacto social estatal:
Desta guerra de todos os homens contra todos os homens também isto é conseqüência: que nada pode ser injusto. As noções de bem e de mal, de justiça e injustiça, não podem aí ter lugar. Onde não há poder comum não há lei, e onde não há lei não há injustiça. Na guerra, a força e a fraude são as duas virtudes cardeais. A justiça e a injustiça não fazem parte das faculdades do corpo ou do espírito. Se assim fosse, poderiam existir num homem que estivesse sozinho no mundo, do mesmo modo que seus sentidos e paixões. São qualidades que pertencem aos homens em sociedade, não na solidão. Outra conseqüência da mesma condição é que não há propriedade, nem domínio, nem distinção entre o meu e o teu; só pertence a cada homem aquilo que ele é capaz de conseguir, e apenas enquanto for capaz de conservá-lo. É, pois esta a miserável condição em que o homem realmente se encontra, por obra da simples natureza. Embora com uma possibilidade de escapar a ela, que em parte reside nas paixões, e em parte em sua razão (HOBBES, 1651, p. 47).
Discute-se se Hobbes estaria a fundar-se no Juspositivismo ou se sua filosofia se baseia no Jusnaturalismo. Muitos defendem ser Hobbes precursor ou mesmo expoente do
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Positivismo Jurídico, a exemplo de Bobbio (2016, p. 191-192), porquanto defenderia que o Estado estabeleça as leis e as imponha como forma de pacificação social e, consequentemente, de fazer justiça a partir da lei.
Desta forma, a novel função do intérprete jurídico de reaproximar a norma do conceito de Justiça, afastando-se do simples papel de subsumir o fato à norma escrita como meio de obter Justiça, como se fazia outrora, quando se acreditava ser este o papel do Operador do Direito, pois partia do pressuposto da existência de uma lei estatal adjetivada da qualidade de Justiça desde sua gênese, exige-lhe uma posição filosófica do que significa o conceito Justiça.
2.3 A CONSTRUÇÃO DE VERDADE E DA JUSTIÇA NO PÓS-POSITIVISMO NEOCONSTITUCIONAL
Percebe-se no Pós-Positivismo uma busca pela reaproximação entre o Direito e a Moral, a fim de incluir, naquele, os valores que se encontram nesta, o que, de certa forma, pode representar, também, uma aproximação entre o Positivismo Jurídico e o Jusnaturalismo. Assim, identifica-se a procura por uma Justiça que busque nos valores o seu conceito e que se afaste de uma Justiça apenas formal e fundada basicamente na lei.
Segundo Barroso (2005, p. 05) a fase contemporânea, pós-positivista, pode ser vista como parte da confluência das duas correntes filosóficas proeminentes até então, a do Direito Natural e a do Positivismo Jurídico, para a construção de uma novel concepção capaz de abarcar as correntes ideologicamente contrárias, mas também, ao mesmo tempo, complementares. Com o que, encerra o Autor:
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do século XVI, aproximou a lei
da razão e transformou-se na filosofia natural do Direito. Fundado na crença em princípios de justiça universalmente válidos, foi o combustível das revoluções
liberais e chegou ao apogeu com as Constituições escritas e as codificações. Considerado metafísico e anti-científico, o direito natural foi empurrado para a margem da história pela ascensão do positivismo jurídico, no final do século XIX. Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei,
afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o
pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade. Ao
fim da 2ª. Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito (gns).
Assim, denota-se que o Direito passa a exigir do intérprete e do aplicador uma nova postura alinhada à necessidade de se buscar um sentido de Justiça para a norma posta, isto é,
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não basta mais a norma em si, como pressuposto exclusivo e consequencial da compreensão de Justiça, mas de que, esta seja interpretada e aplicada de forma coerente com o justo. Nesse sentido, ainda, Barroso (2005, p. 06):
O pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de
normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras;
a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma
nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos
fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia (gns).
Bonavides (2011, p. 298) informa que os princípios constitucionalizados são a chave de todo o sistema normativo e que “[...] são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa."
Entrementes, nessa senda, emerge o denominado Neoconstitucionalismo que abarca a ideia do ordenamento jurídico positivista, contudo, com o seu centro na norma hierarquicamente maior e fundante de todo o sistema – a Constituição, a partir do qual se propõe uma nova interpretação do Direito, pautada justamente em valores introduzidos na Constituição e a partir de novos meios de interpretação além dos habituais.
Consoante Ávila (2009, p. 01) insta esclarecer que “Neoconstitucionalismo” não encerra um único conceito, daí porque se costuma utilizar o termo no plural “neoconstitucionalismos”. Porém, o Autor afirma ser possível apontar algumas mudanças fundamentais características do movimento denominado Neoconstitucional:
[...] podem ser apontadas algumas supostas mudanças fundamentais – ocorridas ou meramente desejadas, em maior ou em menor intensidade – desse movimento de
teorização e aplicação do Direito Constitucional denominado de
“neoconstitucionalismo”: princípios em vez de regras (ou mais princípios do que regras); ponderação no lugar de subsunção (ou mais ponderação do que subsunção); justiça particular em vez de justiça geral (ou mais análise individual e concreta do que geral e abstrata); Poder Judiciário em vez dos Poderes
Legislativo ou Executivo (ou mais Poder Judiciário e menos Poderes Legislativo e
Executivo); Constituição em substituição à lei (ou maior, ou direta, aplicação da
Constituição em vez da lei) (ÁVILA, 2009, p. 2) (gns).
Desta forma, o momento contemporâneo reveste o Direito desta nova roupagem com vieses marcados por traços positivos jurídicos e, ao mesmo tempo, traços do Direito natural,
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comportando a introjeção da filosofia do Direito para coordenar esse novo modo de ser – interpretativo – e que, toma por base a norma constitucional, para irradiar suas ideologias de justiça sobre todo o ordenamento jurídico, vinculando o intérprete e o aplicador na consecução da aproximação do Direito aos valores de justiça, ou seja, não mais apenas a lei é o pressuposto de justiça, mas a lei conjuntamente com os valores constitucionalmente presentes, mormente nos princípios constitucionais, de molde a construir assim a verdade potencialmente reveladora da justiça.
3. PERCEPÇÕES SOBRE A INFLUÊNCIA DA LINGUAGEM NA CONSTRUÇÃO DA JUSTIÇA
Situados na ideia contemporânea de um Direito Pós-Positivista “Neoconstitucional” e do mote que nos trouxe até este ponto, ao que discorremos anteriormente, diante da proposta do presente, retornemos ao Crátilo de Platão, sobre a correção ou justeza dos nomes.
A linguagem como meio de construção de verdade e de conhecimento já foi objeto de estudo filosófico platônico na Grécia antiga, ou seja, o tema não é novidade do momento, tampouco é terreno firme e de fácil compreensão, pelo contrário, enseja dilemas e questões filosóficas que se apresentam desde aqueles primados gregos.
Destarte, a linguagem como instrumento à interpretação, revela-se primordial para o operador e aplicador do Direito. Numa fase em que o intérprete do Direito tem a missão de traduzir o texto legal em norma justa, a linguagem como meio de buscar o sentido ou de construir um sentido ao texto normativo, apresenta-se como tema crucial. Nessa senda, Saldanha (2005, p. 231-232):
Convirá agregar mais alguma coisa sobre a atitude do aplicador do direito
enquanto intérprete. Ele se acha, sempre, entre a estrita alusão à norma legal, em função da segurança ou da “certeza”, e a tentativa de flexibilizar ou alargar o seu entendimento. Tal alternativa, no fundo, corresponde ao problema (já o
mencionamos) do próprio conceito de direito: o direito como conjunto de componentes, o direito positivo como o direito propriamente, a positividade
incluindo ou não os valores e os princípios, a ideia de medida completando ou não
a de norma. Seja qual for o quadro expositivo adotado, aceitando-se ou não o “meta-positivo” (e a “construção”), a questão central seguirá sendo o da relação entre o que estabelece a ordem e o que pode dizer a hermenêutica. Ou por outra, a margem de que o intérprete dispõe para demarcar soluções: margem estreita e colada à letra da lei, ou folgada para comportar a presença de valores e princípios (gns).
Assim, em nosso sentir, vivencia-se uma fase em que se espera encontrar na aplicação do Direito uma justiça reconfortante, por vezes, esquecida nas palavras trazidas no bojo da
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letra fria da lei, o que exige do intérprete legal, além do uso dos métodos tradicionais de interpretação – histórico, literal ou gramatical (filológico), sistemática, sociológico, teleológico – também aqueles que correspondam à contemporânea fase “Neoconstitucional” de interpretação – interpretação conforme a constituição, unidade da constituição, máxima efetividade e concordância prática.
Eis aí a importância e atualidade da questão filosófica da linguagem oriunda da remota antiguidade grega, trazida originalmente na obra Crátilo, por Platão, pois mais uma vez, vivencia-se uma fase de intérpretes, talvez com alguma semelhança com aquela vivida na época de Sócrates e dos Sofistas.
Similitude que pode ser verificada no que tange à problemática da busca do uso da linguagem para argumentação pela argumentação, num viés de origem convencionalista, ou, no uso da linguagem como meio de se buscar a verdade da realidade, fundada num viés de origem naturalista.
Portanto, na fase contemporânea, mormente no Brasil, em nosso sentir, percebe-se que o Pós-Positivismo adjetivado, ainda, de Neoconsitucional, caracteriza-se pela ideia da busca por uma interpretação da norma posta, isto é, do texto legal vigente, que se possa aproximar do que, no momento, se entende por Justiça, a partir da construção pautada em valores constitucionalmente consagrados.
Nesse contexto, o uso da linguagem como instrumento a serviço da construção de um conhecimento alvissareiro de Justiça, conduz à retomada das bases filosóficas – socrático-platônicas – da linguagem, recapitulando a temática conflituosa enfrentada em Crátilo sobre os fundamentos convencionalista e/ou naturalistas de sua origem.
Reverberam-se, assim, questionamentos sobre a essência e a aparência, sobre o que é e o que parece ser. O como construir a Justiça a partir dessa estrutura linguística que, por si só, abarca questionamentos e denota discussão sobre sua própria origem. Como fincar bases numa nova fase denominada Pós-Positivista Neoconstitucional a partir da linguagem como meio estruturante para a busca da Justiça?
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Percebeu-se que a linguagem, desde os idos da antiga filosofia grega, mormente, a partir da obra socrático-platônica Crátilo, enseja discussões sobre o papel que ela exerce no contexto jurídico. A questão de seu fundamento até quanto à sua aplicação, se pautada na tese naturalista ou convencionalista, revela a complexidade e profundidade do tema que envolve a
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filosofia da linguagem, além de sua importância no desenvolvimento da Ciência do Direito, uma vez que esta tem na linguagem o instrumento base à construção do discurso de Justiça.
Através da linguagem a humanidade constrói suas inter-relações sociais e a ideia da Justiça que visa possibilitar e promover uma convivência humana, em sociedade, que seja pacífica e civilizada. Destarte, foi possível, em linhas gerais, atingir o objetivo e verificar sobre a origem filosófica da linguagem e sua relação com a fase jurídica Pós-Positivista Neoconstitucional.
Revolveu-se às suas inquietações e angústias, mormente, a partir do contexto contemporâneo da fase jurídica Pós-Positivista Neoconstitucional que impõe ao operador do Direito o exercício da interpretação capaz de conferir um sentido justo à norma.
A partir da linguagem como instrumento de construção da ideia de Justiça pode-se perceber toda a discussão filosófica que a envolve, desde os primórdios da Grécia antiga, que permanecem como pontos cruciais e de interesse dos operadores do Direito que, ao realizar a interpretação da norma positivada, utilizam-se da linguagem como instrumento base na busca da construção da ideia de justiça, a conferir a almejada paz social através da entrega da Justiça pelo Direito. E, ao se fazer isso, as questões filosóficas permeiam a linguagem.
Retirou-se que, com a superação da fase jurídica Positivista pela contemporânea fase jurídica Pós-Positivista Neoconstitucional, a Justiça será buscada através da utilização dos valores constitucionalmente consagrados na aplicação da norma legal posta que intrinsecamente vincula-se a eles, como fundamento de validade para a norma jurídica construída e que se deve pautar pela ideia de Justiça, o que denota a importância da linguagem que servirá de instrumento a demonstrar essa construção.
Concluiu-se que, no contexto jurídico brasileiro vivenciado nesse nosso tempo, a filosofia da linguagem deflagrada na antiga obra grega platônico-socrática Crátilo demonstra guardar estreita ligação com a fase Pós-Positivista Neoconstitucional em que se busca a construção de uma Justiça pautada em valores constitucionais, tendo a linguagem como seu instrumento, o que envolve também os seus dilemas filosóficos.
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