Turma e Ano: Flex B (2013)
Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 07 Professor: Luiz Oliveira Jungstedt
Conteúdo: - Intervenção do Estado na Propriedade: Intervenção Branda. Limitação Administrativa. Servidão Administrativa. Ocupação Temporária. Tombamento.
- INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE -
O fundamento de todas as intervenções do Estado na propriedade é a função social da propriedade.
O art. 186 da CF conceitua a função social da propriedade rural. Não há previsão constitucional sobre o conceito de função social da propriedade urbana, mas o art. 182, §2º indica onde encontrá-lo - Plano diretor da cidade (RJ - art. 7º da LC 111/11 - conceito da função social da propriedade urbana) .
Obs: Em uma prova de concurso caso não tenha o plano diretor em mãos para conceituar função social da propriedade urbana deve-se utilizar os incisos do art. 186 somando-se o combate à especulação imobiliária.
O direito agrário (ramo do direito que melhor estuda a função social da propriedade rural) divide os incisos do art. 186 em 3 parâmetros - tripé da função social da propriedade rural:
Aproveitamento racional e adequado - aspecto econômico;
Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente - aspecto ambiental;
Observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores - aspecto social.
Portanto, atender à função social da propriedade rural implica no desenvolvimento econômico e social com uso racional dos recursos ambientais, sendo denominado pelo direito ambiental como Princípio do Desenvolvimento Sustentável. Na função social da propriedade urbana deve-se apenas acrescentar o combate à especulação imobiliária.
Art. 5º, XXII (direito de propriedade), XXIII (função social da propriedade) e XXIV (desapropriação).
Tipos de Intervenção:
1. Intervenção Branda (Restritiva - Carvalhinho):
a) Limitação Administrativa
b) Servidão Administrativa
c) Ocupação Temporária
d) Tombamento
e) Requisição
2. Intervenção Drástica (Supressiva - Carvalhinho)
a) Requisição
b) Desapropriação
Observe-se que a requisição poderá constituir tanto uma intervenção branda (possibilidade de devolução) quanto uma intervenção drástica (não há possibilidade de devolução, sendo substituída por indenização).
Obs: As 5 formas de intervenção branda são muito pouco cobradas em provas de concurso público, pois os examinadores preferem a desapropriação. No entanto, quando o examinador decide cobrar as modalidades de intervenção branda, na maioria dos casos, indaga sobre as diferenças entre a limitação e servidão.
1. Intervenções Brandas ou Restritivas:
Estudaremos as intervenções brandas através da análise de cinco tópicos: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, forma, indenização.
Sujeito ativo Todos os entes da Federação podem realizar todas as formas de intervenção do Estado na propriedade, inclusive as drásticas.
Art. 2º do DL 3365/41 (regula a desapropriação) - todos os entes da Federação podem desapropriar; art. 40 - o expropriante poderá constituir servidões; art. 36 - o expropriante poderá fazer ocupação temporária; art. 23, III da CF - tombamento = competência comum; art. 5º, XXV da CF - requisição.
Limitação administrativa - principal exemplo é encontrado no direito
urbanístico - fixação do número de gabaritos para construir em
determinada rua, bairro ou região - art. 24, I da CF: direito urbanístico - competência concorrente.
Indenização por ser uma intervenção branda, o entendimento pacífico é de que, em regra, não haverá indenização, salvo se comprovado o dano. Isso porque não há perda da propriedade, mas tão somente uma restrição ao exercício do direito de propriedade.
Das formas de intervenção branda, a que gera indenização com maior frequência é a servidão administrativa, que possui natureza de direito real,
constituindo uma servidão de passagem, que poderá gerar restrições de grande porte, casos em que ensejará o direito à indenização.
Ainda, consoante entendimento do STF, se o tombamento gerar esvaziamento econômico da propriedade haverá indenização. É importante ressaltar que o tombamento não é sinônimo de desvalorização, podendo até mesmo acarretar em uma valorização (ex. autenticidade que faltava a uma peça alcançada através do tombamento). Ademais, é muito comum que os municípios concedam isenção de IPTU nos imóveis tombados. No RJ, há diversos casos de isenção total e parcial de IPTU em razão do tombamento.
a) LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA:
Está intimamente ligado ao poder de polícia. Por poder de polícia entendemos toda limitação individual em prol do interesse coletivo.
Objeto:
O objeto da limitação administrativa é o mais variado possível
Exs:
Bem imóvel - limitações urbanísticas, como a fixação de gabaritos;
CTB - obrigação de dirigir com cinto de segurança;
Pessoas e animais - César Maia já limitou a saída dos pit bulls às ruas; uso de carroça - respeito à integridade do animal;
Atividade econômica - o comerciante que expõe o produto na vitrine é obrigado a expor também o preço.
Código Florestal - limitações administrativas: APP - Área de Preservação Permanente (arts. 4º ao 9º da Lei 12.561/12); e ARL - Área de Reserva Legal (arts. 12 a 24 da Lei 12.651/12) - obriga toda e
qualquer propriedade rural a ter uma área para a mata nativa - no RJ = 20%.
(Ler art. 2º do Novo Código Florestal - limitações administrativas à propriedade na defesa das florestas)
Forma:
A limitação administrativa é criada por lei. A quase totalidade (99%) das limitações administrativas necessitam de decreto regulamentar.
No município do RJ, normalmente os regulamentos estão dispostos no Código de Postura Municipal (decreto trazendo vários regulamentos).
Sujeito Passivo:
O sujeito passivo da limitação administrativa é indeterminado (genérico ou abstrato).
Limitação Administrativa:
Objeto - o mais variado.
Forma - instituída por lei
Sujeito Passivo - indeterminado
Diógenes Gasparini dividia as limitações administrativas em 3 grupos:
Positivas - imposição de uma obrigação de fazer.
Ex: O proprietário do imóvel é obrigado a conservar a calçada. Negativas - imposição de uma obrigação de não fazer (abstenção);
De Permitir - vistorias.
Ex: Os estabelecimentos comerciais são obrigado a permitir vistorias - elevadores, cozinhas - proibição de gás de cozinha, para-raios, etc.
b) SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:
Objeto:
O objeto da servidão administrativa é único - bem imóvel.
Trata-se da servidão de passagem, possuindo natureza de direito real, que deverá ser levada a registro.
Forma
Art. 40 c/c 6º do DL 3365/41 (Lei de desapropriação) O expropriante poderá constituir servidões mediante indenizações na forma desta lei - decreto.
Adilson de Abreu Dallari (posição isolada) afirma que o carteiro uniformizado, militar fardado e o oficial de justiça no exercício da função, podem usar gratuitamente o transporte coletivo, constituindo uma servidão administrativa. Este caso seria uma exceção, pois a servidão recairia não sobre bem imóvel, mas sim sobre o transporte coletivo: coisa serviente - transporte coletivo e coisa dominante - serviço público desenvolvido por esses profissionais.
Embora a regra seja o decreto, excepcionalmente, existem servidões administrativas instituídas por lei:
1. Zonas de proteção no entorno de aeroporto - Código do Ar (art. 43);
2. Entorno do bem tombado - Art. 18 do DL 25/37 (tombamento)
3. Zonas de amortecimento em torno das unidades de conservação (art. 25 da Lei 9.985/00)
Estes 3 exemplos se assemelham mais à limitação administrativa (instituídos por lei, atingindo um número indeterminado de pessoas), sendo considerados servidão administrativa em razão da possibilidade de observarmos a coisa dominante a coisa serviente. Já a limitação não precisa de coisa dominante e coisa serviente para existir.
Sujeito Passivo:
Determinado
Limitação Administrativa Servidão Administrativa
Sujeito Passivo Indeterminado Determinado
Forma Lei Decreto
Objeto Mais amplo Bem imóvel
c) OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA:
Objeto:
Bem imóvel.
Há ainda quem defenda que o objeto da ocupação temporária é o bem imóvel não edificado. Isso porque o art. 36 do DL 3365/41 dispõe: " É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados vizinhos às obras e necessários à sua realização".
Di Pietro exemplifica no art. 14 da Lei 3.924/61 (regulamenta sítios arqueológicos) - regulamenta a ocupação temporária do terreno para a realização de escavações de jazidas declaradas de utilidade pública. Antes de um tombamento ou desapropriação, é mais seguro realizar uma ocupação temporária para certificar que
a área possui realmente reminiscências da pré história, por exemplo, e posteriormente adotar providências mais contundentes.
Diogo Figueiredo - afirma que a instalação de zonas eleitorais é ocupação temporária. Neste caso, o imóvel é edificado. Entretanto, Gasparini sustenta que o caso é de requisição, porém, o entendimento não parece ser o mais correto já que não se faz presente o requisito de urgência.
Obs1: O mesário é requisição! Há um risco para o Estado Democrático se estas pessoas não comparecerem.
No caso de obras públicas, o governo desapropria somente a área da obra e o canteiro de obras, necessário para viabilizar e dar o suporte a esta, apenas ocupa temporariamente, devolvendo-o após o seu término.
É importante salientar que como não há lei regulando a ocupação temporária, não há lapso temporal mínimo. O que justifica ser temporária é o ânimo da devolução.
Sujeito Passivo:
Determinado.
Forma:
Não há lei regulamentando a forma da ocupação temporária.
O professor entende a ocupação temporária deve se dar por meio de termo de ocupação temporária - ato administrativo (art. 14 da Lei 3924/61 - auto de ocupação temporária).
Não seria necessário o decreto - quem faz ocupação temporária de zonas eleitorais não é presidente, prefeito ou governador, e sim a justiça eleitoral e, portanto, não poderia ser decreto.
Entretanto, tivemos uma questão em uma prova da magistratura do Estado do RJ que pedia um exemplo constitucional de ocupação temporária. A resposta estava no art. 136, §1º, II da CF - o decreto que instituir o estado de defesa definirá ocupação e uso temporário de bens e serviços na hipótese de calamidade pública. Na verdade, o conteúdo é de requisição (e não ocupação). Como ocupar temporariamente um serviço? Além disso, não define se seriam bens móveis ou imóveis.
Obs1: Embora haja semelhanças entre a servidão administrativa e a ocupação temporária (sujeito passivo determinado, bem imóvel, decreto), enquanto a ocupação administrativa é temporária , a servidão é permanente (em regra é permanente, aderindo à coisa).
Obs2: Distinção - servidão e ocupação x requisição urgência.
d) TOMBAMENTO:
(Arts. 23, III e 24, VII da CF- competência administrativa comum e legislativa concorrente; art. 216 da CF - o tombamento dos bens materiais e imateriais)
Objeto:
O objeto do tombamento é bem variado: bens de natureza material e imaterial (art. 216 da CF).
Sujeito Passivo:
O tombamento poderá ser determinado ou indeterminado, a depender do seu objeto.
Forma:
Autarquias União - IPHAN (Instituto de Patrimônio Histórico Artístico Nacional
Estado RJ - INEPAC (Instituto Estadual de Patrimônio Artístico
Cultural)
Tais entidades autárquicas possuem 4 livros tombo divididos por área do patrimônio artístico nacional. Na União, está disposto no art. 4º do DL 25/37 (regula o tombamento). Portanto, a forma do tombamento será por meio de inscrição no livro tombo.
Municípios não tem autarquia própria no município do RJ para efetuar o tombamento, sendo o mesmo efetuado por meio de decreto do prefeito.
O tombamento pode ser realizado por lei?
Atualmente, há uma resistência ao tombamento ser realizado por lei, sob o argumento de que o Legislativo estaria usurpando a competência do Executivo (já afirmado pelo STJ).
No entanto, é possível vislumbrar que a própria Constituição realizou um tombamento em seu texto constitucional - art. 216, §5º.
