- INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE - O fundamento de todas as intervenções do Estado na propriedade é a função social da propriedade.

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Turma e Ano: Flex B (2013)

Matéria / Aula: Direito Administrativo / Aula 07 Professor: Luiz Oliveira Jungstedt

Conteúdo: - Intervenção do Estado na Propriedade: Intervenção Branda. Limitação Administrativa. Servidão Administrativa. Ocupação Temporária. Tombamento.

- INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE -

O fundamento de todas as intervenções do Estado na propriedade é a função social da propriedade.

O art. 186 da CF conceitua a função social da propriedade rural. Não há previsão constitucional sobre o conceito de função social da propriedade urbana, mas o art. 182, §2º indica onde encontrá-lo - Plano diretor da cidade (RJ - art. 7º da LC 111/11 - conceito da função social da propriedade urbana) .

Obs: Em uma prova de concurso caso não tenha o plano diretor em mãos para conceituar função social da propriedade urbana deve-se utilizar os incisos do art. 186 somando-se o combate à especulação imobiliária.

O direito agrário (ramo do direito que melhor estuda a função social da propriedade rural) divide os incisos do art. 186 em 3 parâmetros - tripé da função social da propriedade rural:

Aproveitamento racional e adequado - aspecto econômico;

 Utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente - aspecto ambiental;

 Observância das disposições que regulam as relações de trabalho e exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores - aspecto social.

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Portanto, atender à função social da propriedade rural implica no desenvolvimento econômico e social com uso racional dos recursos ambientais, sendo denominado pelo direito ambiental como Princípio do Desenvolvimento Sustentável. Na função social da propriedade urbana deve-se apenas acrescentar o combate à especulação imobiliária.

 Art. 5º, XXII (direito de propriedade), XXIII (função social da propriedade) e XXIV (desapropriação).

 Tipos de Intervenção:

1. Intervenção Branda (Restritiva - Carvalhinho):

a) Limitação Administrativa

b) Servidão Administrativa

c) Ocupação Temporária

d) Tombamento

e) Requisição

2. Intervenção Drástica (Supressiva - Carvalhinho)

a) Requisição

b) Desapropriação

Observe-se que a requisição poderá constituir tanto uma intervenção branda (possibilidade de devolução) quanto uma intervenção drástica (não há possibilidade de devolução, sendo substituída por indenização).

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Obs: As 5 formas de intervenção branda são muito pouco cobradas em provas de concurso público, pois os examinadores preferem a desapropriação. No entanto, quando o examinador decide cobrar as modalidades de intervenção branda, na maioria dos casos, indaga sobre as diferenças entre a limitação e servidão.

1. Intervenções Brandas ou Restritivas:

Estudaremos as intervenções brandas através da análise de cinco tópicos: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto, forma, indenização.

 Sujeito ativo  Todos os entes da Federação podem realizar todas as formas de intervenção do Estado na propriedade, inclusive as drásticas.

Art. 2º do DL 3365/41 (regula a desapropriação) - todos os entes da Federação podem desapropriar; art. 40 - o expropriante poderá constituir servidões; art. 36 - o expropriante poderá fazer ocupação temporária; art. 23, III da CF - tombamento = competência comum; art. 5º, XXV da CF - requisição.

Limitação administrativa - principal exemplo é encontrado no direito

urbanístico - fixação do número de gabaritos para construir em

determinada rua, bairro ou região - art. 24, I da CF: direito urbanístico - competência concorrente.

 Indenização  por ser uma intervenção branda, o entendimento pacífico é de que, em regra, não haverá indenização, salvo se comprovado o dano. Isso porque não há perda da propriedade, mas tão somente uma restrição ao exercício do direito de propriedade.

Das formas de intervenção branda, a que gera indenização com maior frequência é a servidão administrativa, que possui natureza de direito real,

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constituindo uma servidão de passagem, que poderá gerar restrições de grande porte, casos em que ensejará o direito à indenização.

Ainda, consoante entendimento do STF, se o tombamento gerar esvaziamento econômico da propriedade haverá indenização. É importante ressaltar que o tombamento não é sinônimo de desvalorização, podendo até mesmo acarretar em uma valorização (ex. autenticidade que faltava a uma peça alcançada através do tombamento). Ademais, é muito comum que os municípios concedam isenção de IPTU nos imóveis tombados. No RJ, há diversos casos de isenção total e parcial de IPTU em razão do tombamento.

a) LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA:

Está intimamente ligado ao poder de polícia. Por poder de polícia entendemos toda limitação individual em prol do interesse coletivo.

 Objeto:

O objeto da limitação administrativa é o mais variado possível

Exs:

 Bem imóvel - limitações urbanísticas, como a fixação de gabaritos;

 CTB - obrigação de dirigir com cinto de segurança;

Pessoas e animais - César Maia já limitou a saída dos pit bulls às ruas; uso de carroça - respeito à integridade do animal;

 Atividade econômica - o comerciante que expõe o produto na vitrine é obrigado a expor também o preço.

Código Florestal - limitações administrativas: APP - Área de Preservação Permanente (arts. 4º ao 9º da Lei 12.561/12); e ARL - Área de Reserva Legal (arts. 12 a 24 da Lei 12.651/12) - obriga toda e

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qualquer propriedade rural a ter uma área para a mata nativa - no RJ = 20%.

(Ler art. 2º do Novo Código Florestal - limitações administrativas à propriedade na defesa das florestas)

 Forma:

A limitação administrativa é criada por lei. A quase totalidade (99%) das limitações administrativas necessitam de decreto regulamentar.

No município do RJ, normalmente os regulamentos estão dispostos no Código de Postura Municipal (decreto trazendo vários regulamentos).

 Sujeito Passivo:

O sujeito passivo da limitação administrativa é indeterminado (genérico ou abstrato).

Limitação Administrativa:

Objeto - o mais variado.

Forma - instituída por lei

Sujeito Passivo - indeterminado

Diógenes Gasparini dividia as limitações administrativas em 3 grupos:

 Positivas - imposição de uma obrigação de fazer.

Ex: O proprietário do imóvel é obrigado a conservar a calçada.  Negativas - imposição de uma obrigação de não fazer (abstenção);

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De Permitir - vistorias.

Ex: Os estabelecimentos comerciais são obrigado a permitir vistorias - elevadores, cozinhas - proibição de gás de cozinha, para-raios, etc.

b) SERVIDÃO ADMINISTRATIVA:

 Objeto:

O objeto da servidão administrativa é único - bem imóvel.

Trata-se da servidão de passagem, possuindo natureza de direito real, que deverá ser levada a registro.

 Forma

Art. 40 c/c 6º do DL 3365/41 (Lei de desapropriação)  O expropriante poderá constituir servidões mediante indenizações na forma desta lei - decreto.

Adilson de Abreu Dallari (posição isolada) afirma que o carteiro uniformizado, militar fardado e o oficial de justiça no exercício da função, podem usar gratuitamente o transporte coletivo, constituindo uma servidão administrativa. Este caso seria uma exceção, pois a servidão recairia não sobre bem imóvel, mas sim sobre o transporte coletivo: coisa serviente - transporte coletivo e coisa dominante - serviço público desenvolvido por esses profissionais.

Embora a regra seja o decreto, excepcionalmente, existem servidões administrativas instituídas por lei:

1. Zonas de proteção no entorno de aeroporto - Código do Ar (art. 43);

2. Entorno do bem tombado - Art. 18 do DL 25/37 (tombamento)

3. Zonas de amortecimento em torno das unidades de conservação (art. 25 da Lei 9.985/00)

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Estes 3 exemplos se assemelham mais à limitação administrativa (instituídos por lei, atingindo um número indeterminado de pessoas), sendo considerados servidão administrativa em razão da possibilidade de observarmos a coisa dominante a coisa serviente. Já a limitação não precisa de coisa dominante e coisa serviente para existir.

 Sujeito Passivo:

Determinado

Limitação Administrativa Servidão Administrativa

Sujeito Passivo Indeterminado Determinado

Forma Lei Decreto

Objeto Mais amplo Bem imóvel

c) OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA:

 Objeto:

Bem imóvel.

Há ainda quem defenda que o objeto da ocupação temporária é o bem imóvel não edificado. Isso porque o art. 36 do DL 3365/41 dispõe: " É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados vizinhos às obras e necessários à sua realização".

Di Pietro exemplifica no art. 14 da Lei 3.924/61 (regulamenta sítios arqueológicos) - regulamenta a ocupação temporária do terreno para a realização de escavações de jazidas declaradas de utilidade pública. Antes de um tombamento ou desapropriação, é mais seguro realizar uma ocupação temporária para certificar que

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a área possui realmente reminiscências da pré história, por exemplo, e posteriormente adotar providências mais contundentes.

Diogo Figueiredo - afirma que a instalação de zonas eleitorais é ocupação temporária. Neste caso, o imóvel é edificado. Entretanto, Gasparini sustenta que o caso é de requisição, porém, o entendimento não parece ser o mais correto já que não se faz presente o requisito de urgência.

Obs1: O mesário é requisição! Há um risco para o Estado Democrático se estas pessoas não comparecerem.

No caso de obras públicas, o governo desapropria somente a área da obra e o canteiro de obras, necessário para viabilizar e dar o suporte a esta, apenas ocupa temporariamente, devolvendo-o após o seu término.

É importante salientar que como não há lei regulando a ocupação temporária, não há lapso temporal mínimo. O que justifica ser temporária é o ânimo da devolução.

 Sujeito Passivo:

Determinado.

 Forma:

Não há lei regulamentando a forma da ocupação temporária.

O professor entende a ocupação temporária deve se dar por meio de termo de ocupação temporária - ato administrativo (art. 14 da Lei 3924/61 - auto de ocupação temporária).

Não seria necessário o decreto - quem faz ocupação temporária de zonas eleitorais não é presidente, prefeito ou governador, e sim a justiça eleitoral e, portanto, não poderia ser decreto.

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Entretanto, tivemos uma questão em uma prova da magistratura do Estado do RJ que pedia um exemplo constitucional de ocupação temporária. A resposta estava no art. 136, §1º, II da CF - o decreto que instituir o estado de defesa definirá ocupação e uso temporário de bens e serviços na hipótese de calamidade pública. Na verdade, o conteúdo é de requisição (e não ocupação). Como ocupar temporariamente um serviço? Além disso, não define se seriam bens móveis ou imóveis.

Obs1: Embora haja semelhanças entre a servidão administrativa e a ocupação temporária (sujeito passivo determinado, bem imóvel, decreto), enquanto a ocupação administrativa é temporária , a servidão é permanente (em regra é permanente, aderindo à coisa).

Obs2: Distinção - servidão e ocupação x requisição  urgência.

d) TOMBAMENTO:

(Arts. 23, III e 24, VII da CF- competência administrativa comum e legislativa concorrente; art. 216 da CF - o tombamento dos bens materiais e imateriais)

Objeto:

O objeto do tombamento é bem variado: bens de natureza material e imaterial (art. 216 da CF).

 Sujeito Passivo:

O tombamento poderá ser determinado ou indeterminado, a depender do seu objeto.

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 Forma:

Autarquias União - IPHAN (Instituto de Patrimônio Histórico Artístico Nacional

Estado RJ - INEPAC (Instituto Estadual de Patrimônio Artístico

Cultural)

Tais entidades autárquicas possuem 4 livros tombo divididos por área do patrimônio artístico nacional. Na União, está disposto no art. 4º do DL 25/37 (regula o tombamento). Portanto, a forma do tombamento será por meio de inscrição no livro tombo.

Municípios  não tem autarquia própria no município do RJ para efetuar o tombamento, sendo o mesmo efetuado por meio de decreto do prefeito.

 O tombamento pode ser realizado por lei?

Atualmente, há uma resistência ao tombamento ser realizado por lei, sob o argumento de que o Legislativo estaria usurpando a competência do Executivo (já afirmado pelo STJ).

No entanto, é possível vislumbrar que a própria Constituição realizou um tombamento em seu texto constitucional - art. 216, §5º.

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Referências

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