: P Vr SAO PAULO/SP

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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0024451-95.2004.4.03.0399/SP 2004.03.99.024451-1/SP

RELATOR : Desembargador Federal LUIZ STEFANINI APELANTE : TOMAS LUIZ WALTER KAHN

ADVOGADO : EUNICE DO NASCIMENTO FRANCO OLIVEIRA (Int.Pessoal) APELADO : Justica Publica

No. ORIG. : 98.01.03473-4 4P Vr SAO PAULO/SP EMENTA

CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - AUSÊNCIA DE ESCORÇO PROBATÓRIO

1. Afastada a tese de extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição, ante a insuficiência do lapso temporal transcorrido.

2. Materialidade e autoria demonstradas, face o arcabouço fático-probatório carreado, em especial pelo conjunto documental trazido aos autos, que demonstram a fraude nas anotações contábeis da empresa, que resultaram por causar a diminuição na base de cálculo dos tributos.

3. Inexigibilidade de conduta diversa afastada. É ônus do acusado demonstrar, por meio de perícia contábil ou outros meios, que a própria existência da empresa encontrava-se ameaçada, caso efetuasse o regular recolhimento dos tributos devidos.

4. Preliminar rejeitada. Negado provimento ao recurso.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em negar provimento à apelação interposta por Tomas Luiz Walter Kahn, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 26 de abril de 2010. LUIZ STEFANINI

Desembargador Federal

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0024451-95.2004.4.03.0399/SP 2004.03.99.024451-1/SP

No. ORIG. : 98.01.03473-4 4P Vr SAO PAULO/SP

EMENTA

CRIMINAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE - COMPROVAÇÃO - INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - AUSÊNCIA DE ESCORÇO PROBATÓRIO

1. Afastada a tese de extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição, ante a insuficiência do lapso temporal transcorrido.

2. Materialidade e autoria demonstradas, face o arcabouço fático-probatório carreado, em especial pelo conjunto documental trazido aos autos, que demonstram a fraude nas anotações contábeis da empresa, que resultaram por causar a diminuição na base de cálculo dos tributos.

3. Inexigibilidade de conduta diversa afastada. É ônus do acusado demonstrar, por meio de perícia contábil ou outros meios, que a própria existência da empresa encontrava-se ameaçada, caso efetuasse o regular recolhimento dos tributos devidos.

4. Preliminar rejeitada. Negado provimento ao recurso.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em negar provimento à apelação interposta por Tomas Luiz Walter Kahn, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

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São Paulo, 26 de abril de 2010.

LUIZ STEFANINI Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:

Signatário (a): LUIZ DE LIMA STEFANINI:55 Nº de Série do Certificado: 4435D548

Data e Hora: 1/7/2010 18:10:04

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por Tomas Luiz Walter Kahn, contra decisão do MM. Juízo da 4ª Vara Criminal Federal da capital - São Paulo, que condenou o apelante como incurso no quanto descrito no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90, c.c. o art. 71 do Código Penal, pela suposta redução de tributo devido, mediante a inserção de elementos inexatos em livros de contabilidade fiscal.

Preliminarmente, da análise da prescrição.

O apelante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, por fatos praticados em continuidade delitiva, entre os anos de 1991 e 1994. A pena aplicada, excluída a causa de aumento referente à continuidade delitiva, restou estabelecida em 3 (três) anos de reclusão.

A denúncia foi recebida em 16/09/98 e a sentença condenatória foi publicada em 21 de julho de 2003. Sendo o lapso prescricional previsto, para a pena aplicada em concreto, de 8 (oito) anos, resta claro que ainda não de verificou a extinção do jus puniendi estatal, pela ocorrência da prescrição.

Da análise do mérito recursal.

A materialidade do delito restou configurada.

É o que demonstra o termo de verificação fiscal colacionado nas fls. 27/453, onde informa que, o apelante, sistematicamente, procedeu à soma incorreta dos valores de seu faturamento, constante do livro de saída de mercadorias da empresa.

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Tais erros, constatados na escrituração contábil do estabelecimento, eram sempre cometidos para um valor menor do que o efetivamente ocorrido, o que ocasionou uma diminuição na base de cálculo inerente aos tributos. Tais fatos ocorreram entre janeiro de 1990 e dezembro de 1995.

Da mesma forma, a autoria delitiva restou confirmada.

O apelante, em interrogatório carreado nas fls. 519/522, afirmou ser ele o único responsável e dirigente da empresa, responsável pelos tributos recolhidos a menor, de acordo com a autuação fiscal juntada aos autos. Em seu depoimento, o próprio acusado afirma que deixou de recolher os impostos devidos, em tempo hábil.

A testemunha, arrolada pela acusação, Eduardo Paulo Vieira Pontes, em seu depoimento, colacionado nas fls. 532/534, confirmou as irregularidades constantes do auto de infração fiscal realizado pela Receita Federal, caracterizado principalmente, pelo cálculo a menor, nos volumes de saída da empresa investigada, o que ocasionou a diminuição da base de cálculo, com a supressão dos tributos devidos.

A testemunha asseverou:

"Que pode constatar irregularidades no denominado livro de saídas da empresa, o qual deve conter, de maneira agrupada, dados sobre as notas fiscais emitidas pela empresa em um determinado dia. ...

Diante disso, procedeu à conferência de tais somatórios e constatou que , entre abril de 1988 e dezembro de 1995a empresa, sistematicamente, lançou valores errados na somatória dos livros, sempre a menor, de forma a diminuir a denominada coluna valor contábil, sobre o qual é calculado o valor devido a título de COFINS, PIS e FINSOCIAL, anteriormente.

...

Ressalta o depoente que a partir de agosto de 1994 a empresa passou a utilizar sistema informatizado que, contudo, indicou as mesmas impropriedades que já se verificavam quando da escritura manual, concluindo a fiscalização que o programa utilizado visava manter o mesmo erro de soma que anteriormente ocorria." Portanto, ante o arcabouço fático-probatório colacionado, restou demonstrada, de maneira cristalina, autoria e materialidade delitivas.

No que tange à alegada excludente de culpabilidade, infirmada pela defesa, consistente na suposta inexigibilidade de conduta diversa, fruto das graves dificuldades financeiras, enfrentadas pela empresa, a meu ver, não restou configurada.

De fato, as dificuldades financeiras acarretadoras de inexigibilidade de outra conduta (excludente de culpabilidade) devem ser de tal monta que ponham em risco a própria sobrevivência da empresa, cabendo ao acusado cabal demonstração de tal circunstância, trazendo aos autos elementos concretos de que a existência da empresa estava comprometida, caso recolhesse as contribuições devidas, e, assim, não lhe restando outra alternativa que não a omissão dos recolhimentos.

Entendimento contrário, ou seja, se meros indícios de percalços econômicos vivenciados circunstancialmente por dada empresa, e cuja gravidade e intensidade não é aferível ou demonstrada, possibilitasse a

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exclusão de culpabilidade que deve incidir em casos especialíssimos, vale dizer, nas hipóteses raras em que o recolhimento da contribuição social geraria a bancarrota da empresa ou a demissão de funcionários, eis que não seria lícito exigir o cumprimento da norma legal em detrimento da existência da própria empresa.

Há que se ressaltar que qualquer estabelecimento comercial ou industrial, ou mesmo, pessoas físicas, passam por dificuldades financeiras, principalmente no país em que vivemos.

Porém, desejar justificar a prática reiterada de atos ilícitos previstos como crime, em face dessas eventuais situações críticas por que passam todos os cidadãos, não se coaduna com o estado de necessidade, cujos limites legais são da maior importância para que não se reverta na porta aberta à impunidade.

Insta observar, também, que é do acusado o ônus de comprovar, por perícia contábil ou outros meios, que a situação da sociedade empresária por ele administrada era efetivamente precária e que, por tal razão, outra não poderia ter sido sua conduta senão a de deixar de recolher aos cofres do INSS as contribuições de seus empregados, em prejuízo deles e da sociedade.

Nesse sentido é como vem decidindo este Egrégio Tribunal, assim como a Terceira Turma do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 95, "D", DA LEI 8.212/91. (...) REJEITADA A TESE DA

INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA PRESCRIÇÃO PARCIAL. CO-RÉU EM IDÊNTICA SITUAÇÃO FÁTICA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO RECURSO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

(...) No caso em apreço, é inadmissível a tese da inexigibilidade de conduta diversa. Pretende-se demonstrá-la pelo interrogatório, por depoimentos de testemunhas e por títulos protestados. Entende-se que a única possibilidade de se excluir a responsabilidade do recorrente seria a demonstração de que teria sido posto ante a escolha de pagar os salários ou as contribuições previdenciárias. Para tanto é imprescindível a prova pericial." (...) (TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO Classe: ACR - APELAÇÃO CRIMINAL - 13456 Processo: 200203990263119 UF: SP Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 18/03/2003 Documento: TRF300071726 Fonte DJU DATA:29/04/2003 PÁGINA: 362 Relator(a) JUIZ ANDRE NABARRETE).

"CRIMINAL- CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - DIFICULDADES FINANCEIRAS

I- A dificuldade financeira para efeito de inexigibilidade de conduta diversa há de ser patente, com absoluta insolvência efetivamente comprovada nos autos, o que não ocorreu na hipótese. II- A apresentação de títulos cambiais protestados e andamento processual de reclamações trabalhistas não demonstram contabilmente a dificuldade da empresa. III- Recurso improvido" (TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO Classe: ACR -

APELAÇÃO CRIMINAL - 3607 Processo: 199851010493130 UF: RJ Órgão Julgador: TERCEIRA TURMA Data da decisão: 24/06/2003 Documento: TRF200102816 Fonte DJU DATA:29/08/2003 PÁGINA: 415 Relator(a) JUIZ PAULO BARATA) - grifo nosso.

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"CRIMINAL. RESP. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DOLO GENÉRICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. ONUS PROBANDI. FACULDADE DA PARTE PROVAR. DIFICULDADES FINANCEIRAS DA EMPRESA. EXCLUSÃO DA CULPABILIDADE POR INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ÔNUS DA DEFESA. PROVA NÃO PRODUZIDA. ABSOLVIÇÃO DOS ACUSADOS. CRISE FINANCEIRA DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. A conduta descrita no tipo penal do art. 95, "d", da Lei 8.212/95 é centrada no verbo "deixar de recolher", sendo desnecessária, para a configuração do delito, a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social. Precedentes. II Cabe à defesa e não à acusação a prova dessa circunstância, na medida em que o onus probandi é a faculdade da parte demonstrar a ocorrência de fato alegado em seu favor. III. Não tendo sido comprovada a insolvência da empresa, não pode o Tribunal a quo absolver os acusados com base em meros indícios de que a mesma foi atingida por dificuldades financeiras , como ocorrido in casu. IV. Infere-se que os acusados foram absolvidos tão-somente em virtude do

entendimento adotado pelo Tribunal a quo de que haveria a necessidade de comprovação do dolo específico de fraudar a Previdência Social, em desacordo com a jurisprudência dominante nesta Corte. V. Recurso conhecido e provido, nos termos do voto do relator "(STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 612367 Processo: 200301885499 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 28/04/2004 Documento: STJ000550139 Fonte DJ DATA:14/06/2004 PÁGINA:276

Relator(a) GILSON DIPP) - grifo nosso.

Destarte, não tendo o acusado demonstrado a precariedade econômico-financeira de sua empresa por meio de prova documental robusta que corroborasse com as demais colhidas nos autos, impossível a aplicação da excludente de culpabilidade requerida pela defesa, devendo ser mantida a condenação como incurso nas penas do artigo 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90, c.c. art. 71 do Código Penal.

Da mesma forma, a pena aplicada pelo MM. Juízo a quo não merece reparo.

Na primeira fase de aplicação, ante a reprovabilidade da conduta do agente, a pena-base restou estabelecida em 3 (três) anos de reclusão.

Não há agravantes e atenuantes.

Face a prática do ilícito em continuidade delitiva, na terceira fase a pena foi aumentada em 1/3 (um terço), restando ao final estabelecida em 4 (quatro) anos de reclusão.

A pena deverá ser cumprida em regime inicial aberto.

Face as circunstâncias judiciais do acusado, a pena de multa foi estabelecida em 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo para cada dia-multa, vigente na data dos fatos.

Presentes os requisitos do art. 44 e seguintes do Código Penal, substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e outra de prestação pecuniária.

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Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada e, no mérito, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO interposta por Tomas Luiz Walter Kahn.

É como voto.

Data e Hora: 7/4/2010 14:35:14

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por Tomas Luiz Walter Kahn, contra decisão do MM. Juízo da 4ª Vara Criminal Federal da capital - São Paulo, nas fls. 914/930, nos autos da ação penal de nº

2004.03.99.024451-1, que condenou o apelante como incurso no quanto descrito no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90 c.c. art. 71 do Código Penal, pela suposta redução de tributo devido, mediante a inserção de elementos inexatos em livros de contabilidade fiscal.

Segundo narra a inicial acusatória, o apelante, mediante inserção de informações inexatas nos livros de escrituração fiscal da empresa, teria suprimido e deixado de recolher tributos, entre abril de 1988 e dezembro de 1995.

O MM. Juízo Monocrático, nas fls. 914/930, condenou o apelante como incurso no art. 1º, incisos I e II da Lei nº 8.137/90, à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprido em regime inicial aberto, a ao pagamento de 100 (cem) dias-multa, no valor unitário de 1 (um) salário mínimo, vigente na data dos fatos.

Com espeque no art. 44 e seguintes do Código Penal, o MM. Juízo singular substituiu a pena privativa de liberdade imposta, por duas penas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade e a outra de prestação pecuniária.

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Irresignado, Tomas Luiz Walter Kahn interpôs o presente recurso de apelação, nas fls. 996/998.

Preliminarmente, aduz a extinção da punibilidade do delito, pela ocorrência da prescrição. No mérito, pugna pela exclusão da culpabilidade do acusado, asseverando inexigibilidade de conduta diversa, fruto das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.

Contra-razões recursais nas fls. 1001/1004.

A Procuradora Regional da República, Silvana Fazzi Soares da Silva, em parecer ofertado nas fls. 1015/1019, opinou pelo improvimento do presente recurso.

É o relatório.

À revisão.