O Sistema Único de Saúde e suas Diretrizes Constitucionais

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suas Diretrizes Constitucionais

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Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Serrano, Mônica de Almeida Magalhães

O Sistema Único de Saúde e suas diretrizes constitucionais / Mônica de Almeida Magalhães Serrano. – 2. ed. – São Paulo : Editora Verbatim, 2012.

Bibliografia.

1. Direito constitucional - Brasil 2. Direitos civis 3. Direitos fundamentais 4. Di-reitos sociais 5. Saúde pública - Brasil 6. Serviços de saúde - Brasil 7. Sistema Único de Saúde (Brasil) I. Título.

12-10995 CDU-342.7(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasi l : SUS : Sistema Único de Saúde : Direito à saúde : Direitos fundamentais sociais : Direitos constitucionais 342.7(81)

Fechado em setembro de 2012

Editor: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano

Conselho Editorial: Antonio Carlos Alves Pinto Serrano (presidente),

André Mauro Lacerda Azevedo, Fernando Reverendo Vidal Akaoui, Fulvio Giannella Júnior, José Luiz Ragazzi, Hélio Pereira Bicudo, Luiz Alberto David Araujo, Luiz Roberto Salles, Marcelo Sciorilli, Marco Antônio Moureira da Costa, Marilena I. Lazzarini,

Motauri Ciochetti de Souza, Oswaldo Peregrina Rodrigues, Roberto Ferreira Archanjo da Silva, Sueli Dallari, Vanderlei Siraque, Vidal Serrano Nunes Júnior, Vinicius Silva Couto Domingos Assistente editorial: Bárbara Pinzon de Carvalho Martins Capa e diagramação: Manuel Rebelato Miramontes

Direitos reservados desta edição por

EDITORA VERBATIM LTDA.

Rua Zacarias de Góis, 2006 CEP 04610-000 – São Paulo – SP Tel. (0xx11) 5533.0692

www.editoraverbatim.com.br

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Sumário

PREFÁCIO ... 9 1. DIREITOS FUNDAMENTAIS ... 11 1.1. CONCEITO ... 11 1.2. EVOLUÇÃO ... 14 1.3. PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO ...26 1.3.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO ...34 1.3.2. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE ... 35 1.3.3. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO ...36 1.3.4. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO ... 37

1.3.5. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE ...38

1.3.6. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ...40

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS ... 43

2.1. CONCEITO ... 43

2.2. EFETIVIDADE E APLICABILIDADE ...50

2.3. O MÍNIMO EXISTENCIAL E O PANORAMA CONSTITUCIONAL BRASILEIRO ... 65

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3. O SERVIÇO PÚBLICO E AS

PRESTAÇÕES ESSENCIAIS ... 75

4. SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE ... 91 4.1. DELIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL.

REGULAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO ... 91 4.2. SAÚDE: CONCEITUAÇÃO ...101 4.3. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

DO ACESSO UNIVERSAL E IGUALITÁRIO ...105 4.4. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE:

DIRETRIZES E DESCENTRALIZAÇÃO ... 116 4.5. ESTRUTURA BÁSICA LEGISLATIVA

DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE...120 4.5.1. DA BASE CONSTITUCIONAL

E ESTRUTURA LEGAL ...120 4.5.2. DA REGULAMENTAÇÃO DA LEI

ORGÂNICA PELO DECRETO 7.508/11 ...122 4.5.3. DA PADRONIZAÇÃO NO SUS -

PROTOCOLOS CLÍNICOS, DIRETRIZES TERAPÊUTICAS E RELAÇÃO NACIONAL DE SERVIÇOS E MEDICAMENTOS

(DECRETO 7.508/11 e LEI 12.401/11) ...125 4.5.4. A PARTICIPAÇÃO DA COMUNIDADE

E INSTÂNCIAS DE PACTUAÇÃO (LEIS 8.142/90, 12.466/11 e DECRETO 7.508/11) ...135 4.5.5. A LEI COMPLEMENTAR 141/12 ...137 4.6. REGIONALIZAÇÃO E HIERARQUIZAÇÃO: O SISTEMA DE REFERÊNCIAS E CONTRA-REFERÊNCIAS ...140 4.7. A ASSISTÊNCIA INTEGRAL ...145 5. DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTÁRIO ...149 5.1. O ORÇAMENTO PÚBLICO E OS LIMITES

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5.2. PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PLANEJAMENTO

ORÇAMENTÁRIO ...155

5.2.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE ...155

5.2.2. PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE ...156

5.2.3. PRINCÍPIO DA ANUALIDADE ...156

5.2.4. PRINCÍPIO DA NÃO AFETAÇÃO OU NÃO VINCULAÇÃO ...157 5.2.5. PRINCÍPIO DA ESPECIALIZAÇÃO ...157 5.2.6. PRINCÍPIO DA EXCLUSIVIDADE E CRÉDITOS SUPLEMENTARES OU ADICIONAIS ...158 5.3. DESPESAS PÚBLICAS ...158 5.4. RECEITAS PÚBLICAS ...160

5.5. O ORÇAMENTO PÚBLICO ENQUANTO INSTRUMENTO CONCRETIZADOR DAS FINALIDADES PÚBLICAS E BEM-ESTAR SOCIAL ...160

6. A EFICÁCIA DOS DIREITOS SOCIAIS E O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL ...179

7. O DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À SAUDE E SEU DIMENSIONAMENTO CONSTITUCIONAL ...189

8. AS INSUFICIÊNCIAS DO SISTEMA, A JURISDICIONALIZAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE E O LIMITE À INTEGRALIDADE ...195

9. CONCLUSÕES ...215

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PREFÁCIO

Mônica de Almeida Magalhães Serrano enfrentou de forma bri-lhante o desafio de escrever a monografia “O sentido e o alcance do conceito de integralidade como diretriz constitucional do Sistema Único de Saúde”, com a qual obteve o título de Mestre em Direito do Estado na Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Cató-lica de São Paulo, na área de concentração em direito constitucional, com nota máxima e amplos e merecidos encômios que lhe foram dis-pensados pela banca examinadora.

O principal objetivo desta obra é convidar o leitor a uma refle-xão sobre as importantes modificações efetuadas pela Constituição Federal de 1988, espelhando um Estado Social Democrata, na seara dos direitos sociais, em particular no tocante ao direito à saúde como fator decisivo no desempenho da função pública e como objetivo a ser alcançado em todos os âmbitos de políticas públicas levadas a efeito pelo Estado. Para tanto, após traçar um panorama introdutó-rio, nos dois primeiros capítulos dedicados ao estudo dos direitos fundamentais, onde estão inseridos os direitos sociais, a Autora en-ceta uma incursão sobre os serviços públicos, em especial o de saúde, no qual a Lei Magna mostrou grande avanço, pois, além de organizar um sistema único, abrangendo todas as esferas de governo, apontou a integralidade como sua diretriz.

O Sistema Único de Saúde – SUS, que estabeleceu bases para um novo modelo de gestão da saúde pública no país, nasceu com o pro-pósito de dar concretude ao direito à saúde, através da construção de uma rede pública regionalizada e hierarquizada, de acordo com os princípios de universalização, integralidade da atenção, descen-tralização, participação social e igualdade no direito ao acesso de

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todos os cidadãos às ações e serviços de saúde, em todos os níveis de complexidade.

Ao final de um percurso intelectual detalhadamente traçado, a Autora conclui que os preceitos consagrados em nossa Carta Magna constituem-se em programas e metas plausíveis de serem concreti-zados pelo administrador público, destacando que valiosa tem sido a contribuição do Poder Judiciário para assegurar a efetividade ao direito de saúde e compelir a Administração Pública a implementar determinadas políticas públicas, quando de sua omissão do cumpri-mento das normas constitucionais.

Ressalta, outrossim, a Autora, quea invocação simplista da deno-minada cláusula da reserva do possível não afasta o direito à saúde, cuja aplicabilidade deve ser imediata, conforme estatui o artigo 5º, § 1º da Constituição Federal.

Acresce-se que o contato profissional intenso da Autora com a matéria, por integrar os quadros da Procuradoria do Estado de São Paulo, pode aportar ao trabalho as luzes de sua experiência profissio-nal advindas do exame cotidiano dos casos concretos, de par com o conhecimento teórico acumulado, eis que já há alguns anos vem se dedicando ao estudo da matéria.

Tive o prazer de figurar como sua orientadora nessa importante etapa de conclusão do Mestrado e é com igual satisfação que recebi o convite para redigir o prefácio da obra, que agora vem a lume, convi-dando os leitores a apreciá-la, tal como eu o fiz.

São Paulo, 13 de setembro de 2009 Dinorá Adelaide Musetti Grotti

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1. DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1. CONCEITO

O presente trabalho desenvolve-se a partir da contextualização do direito à saúde como direito fundamental social.

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-1 Importante notar o emprego da grafia conceito, que não se confunde com os

vo-cábulos definição ou noção. Em tal sentido, convém explicitar a posição de Eros Roberto Grau. O autor, disciplinando sobre a linguagem jurídica, cujas marcas seriam a ambiguidade e imprecisão, relata que esta possui uma textura aberta, até mesmo em razão das leis, que devem ser abstratas e gerais, podendo as palavras adquirir significados múltiplos. Mas, apesar de ambíguas e imprecisas, as palavras e expressões jurídicas devem transmitir significações determináveis. O conceito, então, produto de reflexão (uma suma de ideias), contém a representação de uma ideia universal, sendo “a finalidade dos conceitos jurídicos não o conhecimento ou uma descrição da essência de coisas, estados e situações, mas a viabilização da aplicação, a uma coisa, estado ou situação, de uma determinada ou de determina-do conjunto de normas jurídicas”. O conceito é expresso por meio determina-dos seus ter-mos e tem como objeto significações atribuíveis a coisas, estados ou situações, de tal forma que o que se costuma denominar de conceitos indeterminados, na ver-dade, aponta para uma indeterminação dos termos de conceitos e não do próprio conceito (ideias universais). A definição jurídica, por sua vez, “é a explicitação do termo conceito e não deve ser confundida com o conceito jurídico. Este é o signo de uma significação, expressado pela mediação do termo. A definição jurídica está referida ao termo, e não diretamente ao conceito; consubstancia-se, - repita-se – uma explicitação do termo do conceito”. E, finalmente, no tocante à questão da indeterminação dos conceitos, “resolve-se na historicidade das noções – lá, onde a doutrina brasileira erroneamente pensa que há conceito indeterminado, há, na verdade, noção. E a noção jurídica deve ser definida como ideia que se desenvolve a si mesma por contradições e superações sucessivas e que é, pois, homogênea

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É possível afirmar que direitos fundamentais são aqueles previstos em uma determinada ordem constitucional, com o objetivo de proteger a dignidade da vida humana em todas as suas dimensões.

No Brasil, os direitos fundamentais encontram-se discrimina-dos pela Constituição Federal de 1988, observando-se que tal enu-meração não é exaustiva, uma vez que outros podem logicamente decorrer do sistema jurídico constitucional, bem como de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, conforme prescreve o artigo 5º, § 2º, da CF. Assim esclarecem Vi-dal Serrano Nunes Júnior e Sueli Gandolfi Dallari, lembrando que “o constituinte, deixando o tema estreme de dúvidas, optou por identificar um conjunto de direitos ao qual atribuiu formalmente a fundamentalidade, indicando que tais direitos foram incorporados pela Constituição com tal caráter, sob a rubrica do Título II, da Lei Maior. Todavia, no próprio titulo citado, exatamente no parágrafo 2º, do art. 5º, foi adotada uma espécie de cláusula de abertura mate-rial, segundo o qual os “os direitos e garantias expressos nesta Cons-tituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.” 2

Nesse sentido, questão também de absoluto relevo atina para com o status normativo dos tratados internacionais que consagram direitos fundamentais subscritos pelo Brasil.

Alguns autores, como Flávia Piovesan, defendem a tese de que aos tratados internacionais que veiculem direitos fundamentais deva ser atribuída a natureza de norma constitucional, não conferindo o tratamento a ser verificado aos demais tratados internacionais, que são acolhidos com a mesma hierarquia das leis federais:

ao desenvolvimento das coisas (Sartre)”. Os conceitos são, assim, atemporais e ahistóricos, enquanto noções são homogêneas ao desenvolvimento das coisas, são históricas e temporais. (Ensaio e discurso sobre a interpretação/ Aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 221-244).

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Acredita-se, ao revés, que conferir hierarquia constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observância do princípio da pre-valência da norma mais favorável, é interpretação que se situa em ab-soluta consonância com a ordem constitucional de 1988, bem como sua racionalidade e principiologia. Trata-se de interpretação que está em harmonia com os valores prestigiados pelo sistema jurídico de 1988, em especial com o valor da dignidade humana – que é valor fundante do sistema constitucional.3

O STF, no entanto, expressava entendimento contrário, no senti-do de garantir a supremacia da ordem constitucional brasileira sobre os tratados internacionais.4

Introduzido o § 3º ao artigo 5º da Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, exige-se, agora, quórum específico para que os tratados de direitos fundamentais sejam equiparados às emendas constitucionais, o que só corrobora a natureza de norma constitucional de tais tratados in-ternacionais, entendimento que já vem sendo partilhado pelo STF.5

De qualquer forma, os direitos fundamentais prescritos pelo sis-tema constitucional revelam os valores encampados por um Estado,

3 Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 7. ed. São Paulo:

Sarai-va, 2006., p. 64.

4 Recurso Ordinário HC 79.785/RJ Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 29/03/00,

DJ 22/11/02 e HC 76561/SP Rel. Min. Carlos Velloso, J. 27/05/1998, DJ 02/02/2001 (EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO INFIEL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. 1. A jurisprudência do Tribunal firmou-se no firmou-sentido da constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel (DL 911/69). A equiparação entre devedor fiduciante e o depositário infiel não foi revogada pela CF, art. 5º, LXVII e nem pelo art. 7º, nº 7, da Convenção Intera-mericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica). O Decreto-lei nº 911/69 está em conformidade com a Constituição. 2. O excesso de execução é matéria de Direito Civil, que refoge aos estreitos limites do habeas corpus. Or-dem indeferida.)

5 HC 90450/MG/Rel. Min. Celso de Mello/J. 23/09/08/DJ 06/02/09 e HC

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os quais são imprescindíveis, ademais, à capitulação de um Estado Democrático e Social.

Segundo Konrad Hesse, na busca dos “pressupostos elementa-res de uma vida na liberdade e na dignidade humana”, constata-se no decorrer do tempo uma constante evolução dos direitos funda-mentais, com alterações que acabam sendo sedimentadas na própria conceituação, razão pela qual será dado um enfoque histórico no de-senvolvimento do tema, com a abordagem das sucessivas dimensões explicitadas em processo cumulativo e interativo.6

1.2. EVOLUÇÃO

O tema relativo aos direitos fundamentais deve ser desenvolvido comparativamente à evolução da interpretação, sem deixar de consi-derar o movimento denominado constitucionalismo, que acompa-nha tal desenrolar histórico. Esse prisma é de fundamental impor-tância, além de resguardar maior caráter didático. Em tal diapasão, vale citar entendimento de Paulo Gustavo Gonet Branco: “A

interpre-tação constitucional não se faz adequadamente sem o arrimo oferecido pela teoria dos direitos fundamentais”.7

Costuma a doutrina assinalar como ponto inicial dos direitos hu-manos o advento do cristianismo (Santo Tomás Aquino), diretamen-te ligado à concepção do jusnaturalismo, com a ideia central de que o homem possuía direitos básicos e naturais que deveriam ser respei-tados, inclusive com limitação ao poder absolutista e monárquico.8

6 Paulo Bonavides. Curso de direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Malheiros,

2000. p. 514. Konrad Hesse. “Grundrechte”, in Staatslexikon, Herausgegeben von Goeresgesellschaft, Bd.2.7. Auflage, 1986.

7 Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica,

2.000. p. 104.

8 A doutrina costuma estabelecer diferenciação entre os conceitos direitos

huma-nos e direitos fundamentais. Apesar de conteúdo semelhante, os direitos funda-mentais seriam aqueles previstos por uma determinada ordem constitucional, internamente considerada, enquanto direitos humanos teriam como objeto as

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Tais direitos, contudo, eram dispersos e chegaram a integrar al-guns documentos historicamente importantes, tais como a Magna Carta do Rei João Sem Terra (1215), a Petition of Rights (1628) e o

Habeas Corpus Act (1679), os quais visavam assegurar direitos a

al-guns cidadãos, embora estivessem despidos de um caráter universal propriamente dito, uma vez que não visavam resguardar o ser huma-no enquanto gênero, mas só grupos determinados.

Com efeito, a Magna Carta, de 1215, revelava ser um documen-to propriamente feudal, que, apesar de contribuir de alguma forma para o desenvolvimento das liberdades civis e políticas, resguardava privilégios característicos do clero e da nobreza, revelando a sua es-trutura estamental.

Há que se verificar que tal documento serve como referên-cia à teoria da constituição, mas ainda não revela o início do constitucionalismo.

O fato é que naquela época não havia qualquer preocupação crí-tica em relação à cidadania ou ao tratamento isonômico entre os ci-dadãos. Aos nobres eram assegurados vários direitos, enquanto aos plebeus eram ditados muitos deveres, os quais constituíam a única fonte dos impostos.

Tais características da sociedade feudal, pontuadas pelo excesso de gastos perpetrados pela nobreza, intensificação do comércio, e queda do trabalho escravo, geraram grande crise econômica, levan-do à queda levan-do sistema e o consequente surgimento levan-do capitalismo, em cujo âmago nascia uma nova classe social: o operariado, que frutificava da transferência das bases econômicas da sociedade dos espaços rurais para o ambiente citadino, em que floresciam as novas indústrias.

declarações e tratados internacionais, ainda não positivados internamente. Veja a exemplificar Vidal Serrano Nunes Junior, A Cidadania Social na Constituição de 1988, São Paulo: Editora Verbatim, 2009, p. 24.

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O advento do liberalismo, inclusive por meio dos vários movi-mentos políticos e filosóficos que o prenunciaram, como o Ilumi-nismo, implicava o esmorecimento das monarquias absolutistas, caracterizadas por uma total preeminência do Estado em relação ao cidadão.

Fazendo uma espécie de contraponto, tais movimentos se desta-cavam por pregar a liberdade individual em oposição aos excessos e abusos do poder, invocando a intransponível necessidade de não-in-tervenção estatal (absenteísmo) nesta matéria.

No mesmo período em que ocorria a transição das monarquias absolutistas para os Estados Liberais de Direito, no decorrer do sécu-lo XVIII, os Estados passaram a adotar constituições escritas, orien-tadas por dois objetivos essenciais: 1) estruturar a divisão orgânica e territorial do poder; 2) veicular enunciados assecuratórios das liber-dades individuais. Tais disposições tinham como finalidade primei-ra a limitação do poder estatal, quer pelo reconhecimento de direitos individuais oponíveis em face do próprio Estado, quer por meio da ideia de separação de poderes, as quais, com antecedentes em Aris-tóteles e em Locke, se consagraram na formulação de Montesquieu, segundo a qual importava, essencialmente, em “distinguir três fun-ções estatais - legislação, administração e jurisdição – e atribuí-las a três órgãos ou grupos de órgãos, reciprocamente autônomos, que as exercerão com exclusividade ou, ao menos, preponderantemente”.9

Verifica-se, assim, a positivação dos direitos e garantias funda-mentais, que veio a ser inaugurada efetivamente em 1776, por inter-médio do denominado Bill of Rights de Virginia.

É o início do movimento que se convencionou denominar de

constitucionalismo, que costuma evocar, ao menos, dois marcos

histó-ricos importantes: a Constituição dos EUA, de 1787 e a Constituição

9 Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Curso de Direito Constitucional 32a edição. São

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Referências

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