COMMON LAW, O POSITIVISMO JURÍDICO E A JURISPRUDENCE
DE JOHN AUSTIN
COMMON LAW, LEGAL POSITIVISM AND JOHN AUSTIN´S JURISPRUDENCE
Daniel Vicente Evaldt Silva Marcos Aurélio Pereira Valadão [...] Out, out, brief candle!Life’s but a walking shadow, a poor player That struts and frets his hour upon the stage And then is heard no more. It is a tale Told by an idiot, full of sound and fury, Signifying nothing. [...]1
RESUMO: Este artigo analisa a formação do common law no Direito inglês e no Direito dos EUA, ressaltando os aspectos históricos que permitiram seu desenvolvimento. A seguir, trata do surgimento do fenômeno do positivismo jurídico e de sua relação com o jusnaturalismo. Mostra-se, a seguir, o trabalho de John Austin, com ênfase no que o autor considerava essencial em uma Teoria Geral do Direito, bem como de suas críticas ao common law de sua época. Conclui-se que a common law passou por profundas mudanças ao longo do tempo e que o sistema é expressão de Direito Positivo.
Palavra-chave: Filosofia do Direito. Common Law. John Austin. Positivismo.
Recebido em: 26.07.2019. Aprovado em: 10-02-2020.
Mestre em Direito Tributário (UCB). Especialista em Direito Financeiro (USal – ESP, 2015). Especialista em Finanças (FGV-DF, 2011); Professor do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília (UCB). E-mail: [email protected].
Pós-Doutor em Direito (UnB, 2017); Doutor em Direito (SMU - EUA, 2005), Mestre em Direito Público (UnB,
1999); MBA em Administração Financeira (IBMEC - DF, 1996); Professor e Pesquisador do Curso de Direito da Universidade Católica de Brasília (UCB). E-mail: [email protected]
1 SHAKESPEARE, W. Macbeth. Act 5, Scene 5. Londres: Global Grey, 2018, p. 127.
ABSTRACT: This article analyzes the formation of common law in English and US law, highlighting the historical aspects that allowed its development. Next, it deals with the development of the positivism and its relationship with jusnaturalism. Following, it is presented the work of John Austin, with emphasis on what the author considered essential in a Jurisprudence, as well as his critiques of the common law. It is concluded that the common law has undergone profound changes over time and that the system is expression of Positive Law.
Keywords: Jurisprudence. Common Law. John Austin. Positivism.
SUMÁRIO: Introdução – 2. O Common Law Inglês. – 3. O Common Law Estadunidense. 4. O Positivismo Jurídico. – 5. John Austin, o juspositivista do common law. – 6. Conclusões. – 7. Referências
1. INTRODUÇÃO
É comum estudiosos do Direito em um país de tradição romano-germânica ao se depararem com textos e ideias de outros sistemas jurídicos ficarem intrigados com diversos aspectos destes outros sistemas. Principalmente, quando seus fundamentos são tão diversos dos nossos, mas ainda assim possibilitaram o surgimento de nações fortes que compartilham valores e ideais conosco.
Este sobressalto ocorre principalmente quando em contato, por exemplo, com a estrutura jurídica do sistema jurídico anglo-saxão, o common law, em vigor nos EUA e no Reino Unido2. Toma-se como características principais desse sistema a vinculação de precedentes
judiciais e certo desprestígio da lei. Como pode haver estabilidade jurídica se a lei não for a única, ou ao menos, a principal fonte do Direito? Esse Direito poderia ser chamado de positivo?
Assim, o objetivo deste trabalho é compreender como o common law surgiu e se estabeleceu enquanto grande sistema jurídico do ocidente, ao lado do romano-germânico, e analisar como o movimento do positivismo jurídico teria afetado o desenvolvimento do Direito nos país de tradição jurídica anglo-saxônica.
Iniciar-se-á este estudo por meio de uma compreensão da história da Inglaterra, país onde o sistema de common law surgiu. Investigar-se-ão as características da Ilha Europeia que permitiram o seu surgimento e quais mudanças estruturais sofreu ao longo do tempo, compreendo suas características em cada uma de suas fases.
2 O common law é o sistema jurídico de outros países, surgidos do Direito inglês. Além dos EUA e Reino Unido, é
o sistema de Irlanda, Índia, Paquistão, Austrália e Nova Zelândia. Há também os sistemas mistos. No Canadá, e.g., predomina o common law inglês, mas a província de Quebec tem um sistema misto (civil law com common
law). China e o Japão são também tidos como sistemas mistos. Ver WOOD, Philip R. Maps of World Financial Law. Londres: Unv. Ed. Allen & Overt, 2005.
Far-se-á necessário também compreender como um país como os Estados Unidos da América pôde recepcionar este sistema, já que possui em sua origem características históricas e jurídicas muito diversas das inglesas, buscando ainda diferenciar o common law destes dois países. Fala-se, então, no common law americano (o commom law dos EUA). Por seu turno, o
civil law tem duas vertentes o civil law napoleônico (com origem francesa) e o ramo
romano-germânico.
A seguir, uma breve incursão nos estudos do movimento jurídico do positivismo será realizada para se compreender como ele teria afetado a formação e como se encontra o
common law nos dias de hoje.
Para concluir este artigo analisar-se-á, brevemente, o trabalho de um jusfilósofo inglês, considerado um dos principais precursores do positivismo jurídico, John Austin e como ele percebia o common law em seu período histórico (final do século XIX).
2. O COMMON LAW INGLÊS.
Um contato inicial com os estudos de common law induz a assumir que este sistema se opõe ao Direito romano-germânico pela prevalência das decisões judiciais enquanto principal fonte do Direito, em oposição ao Direito posto pelas leis no sistema romano-germânico. Também comumente somos levados a crer que o common law é um sistema de maior tradição, no qual inclusive os costumes aparecem como grande fonte do Direito, ao lado dos precedentes, já que, por exemplo, a Inglaterra não teria sequer uma constituição escrita.
No entanto, uma análise de simples fatos históricos desfaz essas três ideias (precedentes, tradição e costumes) enquanto características centrais do common law, e, portanto, não poderiam expressar exatamente o que é este grande sistema jurídico. Lembremos que os EUA possuem uma constituição escrita e rígida e longa tradição em elaboração de estatutos, códigos e leis. Que a Inglaterra cometeu regicídio antes mesmo dos franceses e rompeu e expropriou a Igreja Católica para que um rei pudesse se divorciar e, claro, ter menos influência nos assuntos do reino3. Aliás, não é o Parlamento Inglês a maior e
3 KARNAL, L. MORAIS, M. V. FERNANDES, L. E. PURDY, S. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI.
mais antiga expressão do poder democrático e do ideal de supremo legislador? Realmente, é preciso mergulhar, então, em alguns fatos históricos e analisar como o common law se adaptou às necessidades do capital, do liberalismo e da democracia e despontou ainda no século XXI como grande sistema jurídico do ocidente e até mesmo em diversos países do oriente.
Para René David, o common law está diretamente ligado à história do Direito Inglês, razão pela qual compreender esta grande família do Direito Ocidental4, notadamente nos
países de língua inglesa, passa pela compreensão da história jurídica inglesa5. O Direito Inglês
se desenvolveu de forma relativamente autônoma, não tendo sofrido maiores influências do Direito Romano, nem da codificação francesa, característicos da família do civil law. A formação do common law é, então, posterior à Conquista da Normanda, no ano de 1066, e recebe essa alcunha por ser exatamente o Direito “comum” a todo o “reino”, em oposição aos costumes locais, ou seja, ao Direito aplicado pelos nobres em seus domínios6. Uma surpresa
para aqueles que acreditam ser o common law o Direito dos costumes.
Seu nascimento ocorre, então, no período pós conquista normanda, sendo uma reação aos diversos Direitos locais. No período anglo-saxônico, vigoravam as leis bárbaras já que com a partilha da Inglaterra por diversas tribos de origem germânica, com o fim do domínio romano no século V, os povos se organizaram em tribos que aos poucos expressavam um Direito mais típico do período feudal. Portanto, não há Direito comum a toda Inglaterra antes da conquista da Normanda. A conquista dos normandos, dada em 10667, marca uma mudança
importante no feudalismo inglês, pois agora os vassalos do Rei Guilherme I, o conquistador, deveriam evitar a descentralização do poder, assegurando o domínio real sobre todo o reino recém conquistado. Este segundo período do Direito inglês vai até o início da Dinastia dos
4 No Oriente, o common law deixou sua marca, principalmente, no Paquistão e na Índia. 5 O Direito Inglês se restringe à Inglaterra e ao País de Gales.
6 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição. São
Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 351.
7 Cf. Jonh Merryman e David Clark, o ano de 1066 d.C., quando correu a batalha de Hastings, marca a conquista
da Inglaterra e o nascimento do commom law, enquanto o civil law remonta ao Corpus Juris Civilis de Justiniano, datado de 533 d.C. MERRYMAN, John Henry; CLARK, David S. Comparative Law: Western European and Latin
Tudor, em 1485, e sua característica, então, é a formação do common law, no qual um sistema de Direito novo, comum a todo reino, se desenvolve e substitui os costumes locais.8
Neste período, a realeza precisa acomodar os interesses dos nobres locais, mas sem negar o domínio real e, portanto, a unidade do reino. Assim, surgem os primeiros tribunais de justiça das leis comuns, de jurisdição do próprio rei e onde ele realiza apenas a alta justiça. O rei só se sente autorizado a tomar conhecimento de um litígio em casos excepcionais: se a paz do reino for ameaçada ou se as circunstâncias do caso impossibilitarem que a justiça seja praticada pelos meios normais, como em questões envolvendo finanças reais, propriedade imobiliária, posse de imóveis e graves questões penais. É claro que num primeiro momento, estes tribunais aplicavam, predominantemente, o Direito local. Mas o cristianismo europeu que acompanhou a conquista normanda no território inglês passa a ter papel importante nessa gradual substituição ao aplicar o Direito canônico.9
Nesta época ter um caso submetido à jurisdição real era tido como um grande privilégio, pois seria preciso solicitar à concessão ao Chanceler, maior autoridade abaixo do rei, que só concederia o writ com pleno conhecimento de causa e se fosse convencido de que as regras de common law não teriam gerado uma decisão justa. Por isso, a principais ações do Direito inglês até hoje são conhecidas pela relação com os fatos da causa (ação de assumpsit, de deceit, de trover, de negligence10). Aliás, neste momento da história, a ideia de precedentes
ainda é muito frágil no sistema jurídico inglês. A lógica é de determinar o tipo do rito (forms
of action), com todas as suas exigências e características, que pode, então, ser definida como
grande marca do Direito inglês nesse período. Daí a alcunha inglesa de que remedies precede
rights. Assim, enquanto na Europa continental os juristas se concentravam em determinar
Direitos e obrigações, os ingleses se preocupavam com as questões de processo. O resultado do processo ninguém poderia saber, porque as grandes questões eram superar o declaration e vencer o processualismo. Só aos poucos que o common law passou a conter normas
8 DAVID, René, op. cit. p. 357.
9 Sobre a influência do Direito canônico na formação do Direito moderno, a partir da baixa idade média, ver
WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993, p. 67-77.
substantivas, que definissem os Direitos e obrigações de cada um. O objetivo era solucionar o litígio e não realizar Justiça.11
Assim, o Direito Inglês percorreu seu caminho, não conhecendo da diferença entre Direito Público e Privado, afinal se o Tribunal Real intervia na lide é porque a questão era afeto ao reino e o demandado não tinha que vir ao pleito para opor resistência ao pedido do demandante, mas antes para cumprir uma ordem real. Também desenvolveu uma linguagem própria para tratar de problemas contratuais (apenas se aceitava a ação de danos) e até ao desenvolvimento de institutos não conhecidos no Direito europeu, como o conceito de trust, que permite desdobrar a propriedade, ideia absolutamente estranha à limitação clássica da propriedade dada pelo Direito Romano (usus, fructus e abusus)12.
De 1485 até 1832, o common law inglês sofre uma abrupta mudança, causada sobretudo pelas próprias características do sistema de exceção dos tribunais reais que não solucionavam de modo justos as lides. Assim, surge o sistema de equity, que permitia um recurso do Tribunal Real diretamente ao rei, que posteriormente foi delegada para que o Chanceler a solucionasse, ou seja, para que desse uma nova decisão baseado no seu senso de justiça pessoal, a chamada equidade do caso particular, que permitiu, então, o desenvolvimento de doutrinas equitativas, à luz do Direito Romano ou Canônico, portanto, menos arcaizante do que o sistema da common law e mais condizentes com os valores da renascença. As decisões do Chanceler não tinham a intenção de modificar o Direito (equity
follows the law), mas antes de privilegiar uma espécie de lei moral e consciência que eram
reclamados no caso concreto. Ora, se o próprio Tribunal Real tinha sua legitimidade no poder do rei, uma apelação à majestade não poderia ser vista como um desprestígio. Desenvolveu-se assim o sistema de Jurisdição do Chanceler (equity), em concorrência com o sistema da
common law.13
A Jurisdição do Chanceler gerou novos problemas, como a morosidade, a má-organização e a venalidade das decisões. O surgimento do Parlamento inglês fez nascer com
11 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
São Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 350-369.
12 DAVID, René. Op cit., p. 369-380.
os tribunais reais uma notável resistência à Jurisdição do Chanceler. Essa situação levou a um acordo de maior estabilidade das decisões do Chanceler e de menor intromissão nas questões dos tribunais reais. Assim, os sistemas puderam coexistir e finalmente se pode começar a dizer que o common law, exigindo maior estabilidade das decisões judiciais, busca soluções na análise de precedentes. A equity então, melhor chamada de justice, fairness ou good
conscience vieram a corrigir historicamente o Direito inglês e são hoje parte integrante dele.14
É importante lembrar que nesse período a Inglaterra passava por um momento menos conturbado, do ponto de vista político, e que o comércio florescia com grande vigor. Assim, os valores de estabilidade e de segurança jurídica começam a se afirmar em todo o mundo como elementos essenciais no Estado Moderno. Como aduz Eros Grau15, o chamado Direito
moderno é racional, pois precisa permitir a instalação de um horizonte de previsibilidade e de calculabilidade, ou seja, segurança. Segue afirmando que o Estado lança mão do Direito moderno para preservar os mercados, já que sem elas o mercado não poderia existir. O cumprimento dos contratos não podia ser assegurado sob a equidade.
O último grande aperfeiçoamento do Direito Inglês se dá no período moderno, a partir de 1830, com o triunfo das ideias democráticas. O parlamento inglês instituído em 1707, conforme artigo 3º do tratado da União, possui grande relevância nesse movimento porque ele passa a ser a expressão máxima do poder soberano e único titular do poder de legislar. Neste período se destaca a profunda reforma na organização judiciária (Judicature Acts) que suprimem a distinção formal dos tribunais de common law e de equity, fundindo-os em uma mesma jurisdição. Essa profunda mudança concilia a ideia de precedentes com a ideia de poder legislativo, e pode ser assim sintetizada:
A importância da obra de legislação, realizada no século XIX, não fez o Direito inglês perder seu aspecto tradicional: não intervém nessa obra nenhuma codificação concebida à maneira francesa e o desenvolvimento do Direito inglês mantém no essencial a obra dos tribunais; o legislador oferece-lhes novas possibilidades e lhes indica
14 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
São Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 375.
15 GRAU, R. E. Por que tenho medo dos juízes. A interpretação/aplicação do Direito e os princípios. 9ª edição
refundida do ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2018. Pág. 14-18.
novas orientações, mais do que cria ele próprio, na realidade prática, um Direito novo.16
Assim, nessa incrível transformação, a common law se adaptou às exigências do Estado Moderno e de uma sociedade democrática, mas sem perder sua peculiar origem e errática construção histórica. A grande diferença entra o common law e o civil law pode, assim, ser expressa na seguinte ideia: ‘Segui um processo bem regulado, cheio de lealdade – pensa o jurista inglês – e chegareis quase sempre a uma solução de justiça. O jurista francês pensa, pelo contrário, que é necessário dizer ao juiz qual é a solução de justiça; e se o juiz conhece esta solução, não se deve impedi-lo de chegar a ela, regulamentando com excessiva minúcia o processo e as provas.17
Não restam dúvidas de que no common law o Direito é jurisprudencial em relação ao Direito continental, que é legislativo. A legal rule inglesa significa que a aplicação direta de lei só é dada em casos excepcionais, pois a lógica do sistema é a solução do caso, e por uma questão histórica, a lei não pode ser aplicada diretamente, ela precisa ser efetivamente interpretada pela jurisprudência,18 justamente para solucionar imediatamente um litígio. Já
no sistema europeu, a ideia é que a doutrina, as universidades e a moral criem leis abstratas, aptas a solucionar o máximo de casos possíveis, pois é apta a dirigir a conduta dos cidadãos. Daí a ênfase nas leis, o que para um inglês beira o absurdo (statute law x case law). Veja-se que a questão posta é sobre abrangência da norma apta a solucionar litígios. Naquela a técnica é o distintiction, nesta a interpretação, porque naquela o sistema é fechado. Nesta é aberto. Naquela feita pelo legislador, nesta pelos juízes.19
É inegável, porém, que nas últimas décadas o Direito Inglês tem dado maior destaque para as leis e regulamentos (delegated legislation, subordinate legislation). Mas a jurisprudência ainda é a maior fonte do Direito para o common law. É que na organização judiciária inglesa o poder de criar precedentes é dado somente aos tribunais superiores, pois
16 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
São Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 377.
17 DAVID, René, op. cit. p. 390.
18 Jurisprudência aqui significa ‘The decisions of the Courts’.
19 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
as instâncias inferiores, que decidem a maior parte dos litígios, muitas sequer pertencem ao Poder Judiciário e suas decisões servem apenas ao caso concreto.20
Os muitos tribunais superiores ingleses foram, a partir da Judicature Acts de 1873-1875, suprimidos e suas competências atribuídas a um único tribunal: Supreme Court of
Judicature - o qual poderia sofrer, excepcionalmente, o Controle da Comissão de Apelo da
Câmara dos Lordes e é formada por três organizações: High Court of Justice, Crown Court e
Court of Appeal. Recentemente seu nome foi alterado para Senior Courts of England and Wales. Todas essas cortes possuíam divisões, especializações e regras próprias, incluindo o
modo de escolher os juízes ou atribuições do júri.21
Importante mencionar que o Ato de Reforma Constitucional de 2005 criou a Supreme
Court of the United Kingdom, instituída em 2009, que assumiu funções da House of Lords, mas
que não pode ser considerado um tribunal constitucional, já que pelo princípio da soberania do Parlamento não tem competência para contrariar normas primárias. Após muitas controvérsias, a corte foi criada para dar expressão ao princípio de separação dos poderes, sendo o último grau de recurso da justiça do Reino Unido22. Aliás, a Suprema Corte do Reino
Unido recentemente foi notícia em todo mundo por ter considerado ilegal a decisão do Primeiro Ministro Britânico, Boris Johnson, de suspender as sessões do Parlamento por cinco semanas. Críticos do primeiro ministro alegaram que ele estava tentando impedir os parlamentares de examinar seu plano e assim forçar um Brexit no prazo acordado com a União Europeia23.
Quanto aos precedentes, a obrigação de recorrer às regras que foram estabelecidas pelos juízes (stare decisions), ou seja, de respeitar os precedentes judiciários, é que é o correlato lógico de um sistema de Direito jurisprudencial. Mas é somente com os Judicature
acts que o Rule of Precedent se estabeleceu, resultado da tendência legalista do século XIX e
20 DAVID, René. O Direito Inglês. Tradução: Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 8-25. 21 DAVID, René, op. cit. p. 420.
22 Cf. MIELE, C. The Supreme Court of the United Kingdom. History, Art, Architecture. Londres: Merrell
Publishers, 2010.
23 BBC. Supreme Court: Suspending Parliament was unlawful, judges rule. Disponível em
que conduziu na Inglaterra à submissão de uma regra mais estrita do precedente, mas apenas dos tribunais superiores.24
Em suma, hoje se pode dizer que a lei desempenha na Inglaterra uma função igual à da jurisprudência. E o Direito inglês não é um Direito consuetudinário. O costume geral imemorial do reino, sobre o qual teoricamente está fundada a common law, sempre foi uma simples ficção, diz René David.25
3. O COMMON LAW ESTADUNIDENSE
Apesar de haver outros países importantes que seguem, de alguma maneira, a tradição do common law, como o Sudão, o Paquistão, Austrália e a Índia, focaremos nossa análise em compreender como uma república federativa, de vasto território, com uma constituição escrita e rígida, adotou o sistema de common law em sua estrutura jurídica.
A história do common law estadunidense é curiosa. Em um primeiro momento, parecia que as tradições inglesas não teriam condições de desembarcar no novo continente, dada a grande dificuldade inglesa em realizar um modelo colonial, semelhante ao dos países ibéricos nas Américas. Afinal, a Inglaterra no final da idade média esteve envolvida em muitas guerras (Guerra dos 100 anos, Guerra das 7 rosas) e com a ruptura com a Igreja Católica, fatos que a deixaram em situação de relativa instabilidade política. O começo colonial da América do Norte não contava com uma ação concreta inglesa, por absoluta incapacidade da coroa de colocar em marcha um processo colonizador nos EUA, outra grande surpresa para o senso comum26.
Tudo muda com a Revolução Industrial. A Inglaterra passa a ter uma burguesia pujante, que gozava de grande influência política, inclusive tendo conquistado o próprio Parlamento Inglês, que instituiu a monarquia limitada e marcava o início do processo democrático bretão. Esse novo momento político marca uma mudança no modelo colonial inglês nas Américas, no
24 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
São Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 428-429.
25 DAVID, René, op. cit. p. 437.
26 KARNAL, L. MORAIS, M. V. FERNANDES, L. E. PURDY, S. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI.
qual a coroa britânica agora estaria interessada em obter benefícios da colonização por meio de cobrança de tributos e imposição de restrições ao comércio. Mas ao que parece, os ingleses demoraram muito para ‘colonizar’ a América e assim as antigas 13 colônias, que já gozavam de grande autonomia, rejeitaram as ações inglesas e realizaram um movimento de independência que marcaria profundamente a história americana.27
Os EUA parecem ter nascido exatamente de uma ideia de rejeição ao que quer que viesse da antiga metrópole, pois num primeiro momento veio apenas abandono; num seguinte, exploração. Sim, pasme-se. Colônia de povoamento é uma característica mais marcante no hemisfério sul. Mas o fato é que os EUA já nascem com uma Constituição escrita e rígida, algo que a Inglaterra não tem até hoje. Ademais, os EUA são uma república e uma federação, em contraposição à monarquia inglesa, que apesar de ser limitada, não deixa de ser uma forma de governo bastante distinta do presidencialismo da União das antigas 13 colônias.
Na verdade, como afirma René David28, as regras do common law inglês são muito
pouco úteis à vida dos colonos na América. Os problemas lá são muito distintos dos problemas ingleses. E ela também não chega a agradar porque os colonos não conseguiam ver nas leis inglesas a melhor expressão das liberdades individuais, afinal muitos emigraram por perseguição religiosa. Ademais, a colônia de povoamento inglesa está longe de ser a utopia propagada em nossos trópicos de que apenas a elite inglesa emigrara. Na verdade, havia de tudo na América, muito pouco da elite intelectual britânica29. Assim, o common law sequer
era conhecido pelos colonos30. Que Direito se aplica, então, na América? René David também
mostra que inicialmente se aplicara um Direito bastante primitivo, em certas colônias baseada até mesmo na Bíblia. Em algumas colônias se viu arremedos de códigos. Isso porque os colonos da América, no século XVII, consideram favoravelmente a lei escrita, contrariamente
27 KARNAL et all. op. cit., p. 28-29.
28 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
São Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 450-460.
29 KARNAL et all. op. cit., p. 25-29.
aos ingleses que, na mesma época, veem na lei um perigo de arbítrio e uma ameaça para as suas liberdades31.
As coisas modificar-se-iam no século XVIII, com a transformação da economia colonial e a consequente melhoria nas condições de vida, e assim a batalha entre common lawyers e defensores da codificação teria aqueles por vencedor. Contudo, é inegável que ocuparia lá um lugar particular, uma considerável originalidade, aproximado muitas vezes dos Direitos da família romano-germânica. Mas desde o advento da soberania americana um Direito totalmente autônomo. Afinal, o Direito dos Estados Unidos não poderia ser o Direito inglês, pois o separa toda a distância entre a civilização americana e a civilização inglesa. Aliás, em ambos países, nos Estados Unidos e na Inglaterra, os séculos XIX e XX marcam uma nova tendência para organizar e reformar a sociedade por meio do Direito, que deixa de ser mero meio de resolver os litígios e se torna, aos olhos dos cidadãos e dos próprios juristas, meio de construir uma nova sociedade.32
Há assim dois aspectos, além do idioma inglês e dos laços migratórios, que ligam a história dessas duas nações que podem ter influenciado para que os EUA viessem a adotar o sistema jurídico da common law. Em primeiro lugar, tanto nos EUA, quanto na Inglaterra havia grande liberdade religiosa. Em segundo lugar, ambos países tinham parlamentos fortes, portanto, é inegável que os valores democráticos já estavam em voga nos dois continentes, sendo estas variáveis importantes e cruciais para a definição dos destinos dos EUA33.
É evidente que a federação trouxe grandes desafios ao common law americano. É que não ficara claro se haveria o common law federal e o common law de cada Estado, em um sistema de concorrência federativa. A décima emenda à Constituição dos Estados Unidos, em 1791, definiu que competência legislativa dos Estados é a regra; a competência das autoridades federais é a exceção, e esta é a marca do constitucionalismo americano. Embora sem dúvida alguma houve, graças ao common law, um ideal sempre perseguido de uniformização e convergência entre o Direito de todos os Estados e o federal. Há
31 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
São Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 454.
32 DAVID, René, op. cit., p. 454-459.
33 KARNAL, L. MORAIS, M. V. FERNANDES, L. E. PURDY, S. História dos Estados Unidos: das origens ao século XXI.
inegavelmente uma profunda e fundamental unidade no Direito dos Estados Unidos. Em caso de divergência entre acórdãos de Estados americanos para situações análogas, um é reputado
bad law e será objeto de crítica da doutrina e logo convergirá para a solução mais adequada
ao sistema estadunidense.34
É certo, porém que nos EUA a vinculação ao precedente é mais fraca do que na Inglaterra. Aliás, não sem razão os EUA desenvolveram um sofisticado controle de constitucionalidade de leis35, que permitiu, sob a mesma constituição, decisões
completamente opostas no plano valorativo, ao longo do tempo. Essa possibilidade permitiu ao Supremo Tribunal dos EUA adaptar a sua interpretação da Constituição do Estados Unidos às correntes de pensamento e às necessidades econômicas do mundo moderno ao mesmo tempo que assegurou a estabilidade das instituições políticas americanas.36
4. O POSITIVISMO JURÍDICO
O positivismo jurídico não tem maiores relações com o movimento filosófico do positivismo. Antes, é fruto de uma tentativa intelectual de separação entre Direito e moral. Portanto, a tradição do pensamento jurídico ocidental, como afirma Norberto Bobbio,37 é a
separação entre Direito Positivo e Direito Natural, ou diferenciar o que é natural e o que é convencional. Essa diferenciação já apareceu em Platão e em Aristóteles, no qual este último aduz a uma justiça civil divida em duas partes: Direito legal e natural, onde a natural valeria (eficácia) em qualquer lugar, enquanto que o Direito Positivo valeria somente em uma comunidade política singular.38
Bobbio afirma ainda que a mesma dicotomia é encontrada também no Direito Romano, por meio do jus civile e do jus gentium, na qual aquela se limita a um povo específico,
34 Observe-se também que em função da forma que a federação norte-americana evoluiu, alguns Estados, como
Califórnia e Louisiana (esta última adquirida da França em 1803 ), guardam forte influência da civil law em respeito à origem espanhola e francesa respectivamente, especialmente a Luisiana.
35 Marbury v. Madison (1803). O Controle de Constitucionalidade americano nasce, na verdade, do self-restraint
da Suprema Corte Americana, que declara uma lei do Congresso que lhe outorgou poderes inconstitucional.
36 DAVID, René. Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Tradução: Hermínio A. Carvalho. 5º Edição.
São Paulo, Martins Fontes: 2014, p. 469.
37 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo, Ícone: 2006, p. 14. 38 BOBBIO, Norberto. Op. Cit, p. 14-17.
enquanto esta não tem limites39. O Direito Natural seria universal e imutável, estabelecendo
o que seria ‘bom’; enquanto o civil seria particular no tempo e no espaço, estabelecendo aquilo que é útil.
Com alguma controvérsia, a aparição da fórmula jus positivum iria percorrer o período medieval com grande voga, iniciado por Damaso ou Abelardo, e perpassando por todos os escritores medievais, mas que remete à mesma ideia dos romanos: o Direito Natural é posto pela natureza (ou por Deus), enquanto o Direito Positivo é posto pelos homens. São Tomás de Aquino, por exemplo, diferenciaria 4 tipos de leis: lex aeterna, lex naturalis, lex humana e lex
divina. Para o padroeiro dos acadêmicos, a lex naturalis seria a razão natural a toda criatura,
enquanto a lex humana é dada por obra do legislador, mas sempre derivada de uma lei natural (per conclusionem e per determinationem).40
Já no período moderno, influenciado pelas ideias iluministas e pelo racionalismo, o pensamento filosófico começa a buscar a sua autonomia em relação ao Direito divino (processo de laiscização) buscando na razão o fundamento da moral, em um processo de ruptura com a ideia anterior de que o Direito deveria incorporar a lei divina. É com Hugo Grócio, considerado o pai do Direito Internacional, que nasce o Direito Natural, apoiado na importante ideia de que em uma hipótese na qual não haveria Deus, deveria permanecer ainda assim uma moral41. Essa moral seria um ditame da justa razão destinado a mostrar se
um ato é torpe ou necessário a partir da própria natureza racional do homem.
Nesse processo evolutivo iniciado por gregos e romanos, que perpassou toda a Idade Média e desagua no Estado Moderno, Bobbio identifica seis diferenças entre Direito Natural e Direito Positivo: universalidade/particularidade; imutabilidade/mutabilidade; de origem natural ou originado das pessoas; conhecido por meio da razão ou por meio de promulgação de uma autoridade; regulam comportamentos bons/maus ou indiferentes; trata do que é bom ou do que é útil.42
39 Os romanos também distinguiam o jus naturale, ensinado pela natureza a todos os animais: quod natura omnia
animalia docuit.
40 BOBBIO, N. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo, Ícone: 2006, p.19-20.
41 BITTAR, E. C. B; ALMEIDA, G. A. Curso de Filosofia do Direito. 10ª Edição. São Paulo. Editora Atlas: 2012, p.
283-285.
Esse processo histórico é cruel com o Direito Natural. Ele, simplesmente, deixa de ser Direito. O Direito Positivo passa a ser a única forma de expressão do Direito. “O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro Direito senão o positivo”43. Esse
fenômeno ocorre exatamente na passagem da sociedade feudal, uma sociedade, portanto, muito plural e com diversos costumes, para uma sociedade na qual o Estado Moderno passa a ser o único a estabelecer o Direito, no processo de monopolização da produção jurídica por parte do Estado.
Ora, se tomarmos em conta a ideia de que o Direito é um conjunto de regras que devem ser seguidas pela comunidade, é fácil perceber que o mesmo precisará ser aplicado quando ocorrer um conflito. Inicialmente, este conflito é solucionado pelas partes, mas posteriormente é necessário que haja um mediador, alguém a declarar o Direito de uma das partes e exigir a aplicação do Direito (sanção). Este terceiro é o juiz. Não havendo, então, uma fonte única e soberana de produção das regras a serem aplicadas, ele poderia se valer de quaisquer critérios desejados para solução do litígio, em um contexto no qual o Direito tem diversas fontes. De modo a dar-se o mínimo de estabilidade e segurança para aquelas sociedades, essas decisões poderiam ser âncora para decisões futuras em casos semelhantes (precedentes). Portanto, a ideia de precedentes é a primeira raiz de Direito Positivo, já que não havia outra fonte segura de extrair a ratio decidendi dos litígios levados aos juízes. O Estado Moderno muda isso tudo, porque o juiz é agora agente do Estado e deve aplicar somente as normas emanadas do Estado. Assim, o Direito Natural pode ser visto como um Direito provisório que existe porque as pessoas mantinham relações intersubjetivas, que precisavam ser reguladas e que esse Direito Privado é que deveria ser ligado à natureza das coisas.44
Muito do que se organizou de Direito Positivo é devido aos romanos. Mas o Direito Romano possui uma trajetória errática e sua adoção pelos povos do continente europeu é irregular. Ele atinge seu apogeu com Justiniano no corpus juris civilis, publicada entre os anos 529 e 534, quando os romanos substituem o Direito de origem social (costumes) pelo Direito de princípios. Os institutos romanos quase desaparecem durante o primeiro período
43 BOBBIO, N. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo, Ícone: 2006, p. 33. 44 BOBBIO, Norberto, op. cit, p. 29-35.
medieval, com o isolamento dos povos e a divisão do Império Romano. Mas voltam à cena no início do segundo milênio da era cristã em diversos povos que viam em tal Direito o fundamento máximo: conjunto de regras racionalmente fundadas na razão jurídica hábeis a solucionar quaisquer controvérsias, um Direito Natural escrito. Com a afirmação dos povos europeus durante a idade moderna, o Direito Romano volta a entrar em decadência até o ponto onde o Direito é inegavelmente apenas o Direito do Estado.45
Esse Direito do Estado, positivo, ou seja, formal e imperativo, deve muito à situação na qual a Europa se encontrava no final do período medieval, tomada pela anarquia e por guerras.
Não sem razão, Thomas Hobbes organiza seu pensamento, em prol da defesa do poder absoluto do soberano como único meio de proteger o homem do estado natural, no qual não havia nada exceto a ineficácia absoluta da lei. O Leviatã não apenas deveria pôr e lei, mas garanti-la, o que simplesmente não acontecia sob os auspícios do Direito Natural e da moral. Curiosamente, o contratualista inglês dirige severas críticas à common law de sua época afirmando que este sistema não tem legitimidade, pois a lei só poderia ser posta pelo soberano que a daria eficácia, base teórica, portanto, do pensamento do Estado Absoluto. Hobbes queria o fim dos conflitos por meio do fim da divisão do poder (igreja e nobreza) com a prevalência desta última. Assim, se chega ao embrião da ideia de Estado, como limitador do poder individual por meio da concentração personificada de poder: “o homem perdia a liberdade, mas ganhava em troca a certeza da conservação”46.
Não se pode negar ainda a importância do movimento liberal para o fim do Direito Natural e o apogeu do Direito Positivo. A concepção iluminista da nova burguesia também é uma reação ao arbítrio dos juízes, por meio da declaração da prevalência do legislador e de sua onipotência. Contra o problema das arbitrariedades do legislador, a solução seria a separação dos poderes e a representatividade. O Direito Positivo seria o único Direitoe o Estado o único a pô-lo, pois seria ele uma “tecnologia política de equilíbrio político-social
45 BOBBIO, N. O Positivismo Jurídico. Lições de Filosofia do Direito. São Paulo, Ícone: 2006, p. 31. 46 BONAVIDES, P. Teoria do Estado. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 25.
através da qual se combateram dois arbítrios ligados a modelos anteriores, a saber: a autocracia absolutista do poder e os privilégios orgânico-corporativo medievais.”47
5. JOHN AUSTIN, O JUSPOSITIVISTA DO COMMON LAW
Como se pode perceber, o common law no período pós conquista normanda começa a se firmar como Direito Positivo, enquanto Direito posto pelo Estado, ainda que por meio dos juízes ou dos tribunais reais. Essa transição do Direito comum inglês para o Direito dos tribunais de equity, não passou sem críticas por parte dos positivistas ingleses.
Um dos maiores positivistas da Filosofia do Direito foi John Austin, nascido em 1790, em Suffolk, na Inglaterra. Ele seria um dos precursores do positivismo jurídico, responsável por ter sido um dos primeiros filósofos ingleses a se aprofundar no estudo científico e analítico do Direito, definindo o campo de estudo da ciência do Direito (jurisprudence). Franz Wieacker refere-se a John Austin como o “franco-atirador científico-metodológico”, que teria sido influenciado pela pandectística alemã, apesar do isolamento, desde a baixa idade média, em relação à metodologia jurídica especializada do continente.48
Fortemente inspirado pelas ideias de Adam Smith49 e de Bentham, Austin herdou deste
a paixão pela classificação, a legislação e a codificação. As doutrinas principais de “The
Province of Jurisprudence Determined”, sua única obra em vida, podem ser facilmente
identificadas em seus predecessores, como as definições de Direito, soberano e sociedade política. Estes conceitos podem ser encontrados quase literalmente em Bentham e Hobbes. O êxito de Austin foi, então, separar essas doutrinas das discussões políticas e filosóficas que as
47 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003, p. 90.
48 WIEACKER, Franz. História do Direito Privado Moderno. 3ª ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993, p. 507. 49 O arranjo econômico de Adam Smith funda-se tanto na justiça como na eficiência ou utilidade. CAMPOS, Carlos
Alexandre de Azevedo. Adam Smith. In: CAMPOS, C. A. A. Leituras Clássicas de Direito Tributário / Coordenadores Carlos Alexandre de Azevedo Campos, Denise Lucena Cavalcante, Paulo Caliendo – Salvador: Editora Jus Podivm, 2018, p. 63.
contaminavam e reafirmá-las sobre novas bases, a partir de claras distinções entre Direito, moral e religião.50
De acordo com Carvalho Neto51, John Austin buscou delimitar a ciência do Direito,
utilizando o utilitarismo de Jeremy Bentham52 com os desenvolvimentos teóricos do
pandectismo alemão no estudo do Direito Romano. Lançou assim as bases primitivas do positivismo jurídico analítico, sendo sua teoria um “esforço conceitual de esclarecimento terminológico a respeito da matéria jurídica” e seu grande objetivo era identificar as principais características do Direito Positivo.
Como afirma Moles, para atingir tal finalidade J. Austin adota o método da análise lógica que significa decompor-se o objeto do estudo em vários aspectos, “distinguindo aqueles necessários daqueles acidentais, e, dentre os necessários, os que são característicos do Direito daqueles que são comuns a outros campos.” 53
Assim, seu trabalho esteve longe de afastar-se de outros campos do conhecimento, mas Austin considerava essencial identificar as especificidades do Direito Positivo para exatamente compreender sua relação com as demais áreas, principalmente, separar conceitualmente o Direito da moral, o qual foi objeto de grande esforço intelectual seu.
50 HART, Herbert L. A. O Conceito do Direito. 6ª Edição. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
Gulbenkian. Lisboa, 2011, p. 14-17.
51 CARVALHO NETO, Pythagoras Lopes de. John Austin. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes
Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em <<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/43/edicao-1/john-austin>> Acesso em 20 ago 2019.
52 Jeremy Bentham aduz que o objetivo do Princípio da utilidade é erigir a construção da felicidade pelas mãos
da razão e da lei e boa parte das ideias de Austin podem ser encontradas nos escritos de Bentham, como toda a fundamentação da teoria da utilidade como única a guiar a ação dos governos e a importância da lei. Cf. MORRIS, C. Os grandes filósofos do Direito: leituras escolhidas em Direito. Tradução: Reinaldo Guarany. São Paulo. Martins Fontes, 2002. Pág. 260-285.
53 V. R. Moles, 1985, p. 9-34 apud CARVALHO NETO, Pythagoras Lopes de. John Austin. Enciclopédia jurídica da
PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em <<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/43/edicao-1/john-austin>> Acesso em 20 ago 2019.
Para isso, como deixa claro Carvalho Neto, J. Austin esclarece que o estudo do Direito está organizado em dois campos: a descrição do Direito como é e a descrição do Direito como deve ser:
Esta última corresponde ao campo da ciência da legislação, que visa a aprimorar o conteúdo do Direito. Já a primeira, a descrição do Direito como é, teria caráter expositivo e visaria a explicar o funcionamento do Direito vigente. Esse seria o campo próprio da ciência do Direito (science of jurisprudence), a cujos contornos o autor dedica seu único livro publicado em vida. Ainda sob a perspectiva austiniana, caberia à teoria geral do Direito (general jurisprudence) a descrição da forma como as ordens jurídicas desenvolvidas operam, sem ater-se às características pontuais do funcionamento dos Direitos nacionais54. A ideia central de seu trabalho está em esclarecer o conceito de comando, para ele a chave da ciência da teoria do Direito. Portanto, comando é expressão de um desejo, cujo objeto é alguém fazer ou não fazer algo de acordo com este desejo. Mas não basta isso. É preciso que este desejo venha acompanhado de um mal a ser imposto pelo emissor ao destinatário, no caso de desobediência. Assim, a definição austiniana de comando implica dever e sanção, o que o caracteriza como expoente do imperativismo (a definição da norma jurídica como comando) e do coercitivismo (a definição do Direito a partir da sanção).
Em sua lição 1, Austin deixa claro que a ciência do Direito (jurisprudence) tem por objeto o Direito Positivo, que seriam as leis estabelecidas por governantes soberanos, que seriam os comandos/mandatos. Assim, se alguém formula um desejo de que outro faça ou se abstenha de fazer algo, com a promessa de se infligir um dano no caso de descumprimento, tal expressão ou manifestação desse desejo é um comando. Aliás, para Austin, ainda que a manifestação seja imperativa, se não houver penalização pelo descumprimento, não há comando. Ainda que tenha contornos de petição, se houver promessa de penalização pelo descumprimento, será mandato.55
Mas não basta haver o comando e a promessa de sanção. Para Austin somente as leis cujos emissores forem os soberanos devem ser objeto próprio da Teoria Geral do Direito
54 CARVALHO NETO, op. cit, 2.1.
55 AUSTIN, John. El objeto de la Jurisprudencia. Traducion y estudio preliminar de Juan Ramón de Páramo
(General Jurisprudence) e, portanto, do Direito Positivo. Soberania também é um conceito chave para o trabalho de Austin. Leis que foram postas por outra pessoa, que não o soberano, não constituem o Direito Positivo (leis divinas, leis de particulares, regras de moralidade), de forma que o objeto da jurisprudência exige uma separação conceitual entre o que é um comando e o que não é. E os costumes só viram Direito posto após a decisão dos juízes56.
A ideia de soberania possui, então, dois elementos: o hábito de obediência da generalidade dos súditos e a ausência de hábito de obediência do soberano para qualquer outra pessoa. O conjunto do soberano e seus súditos forma a sociedade política independente, outro conceito chave na teoria de Austin. É independente por não se subordinar a qualquer pessoa externa e é política por se estruturar de forma hierárquica na divisão entre o soberano superior e súditos inferiores. Com essa ideia, Austin pretende marcar os limites da teoria jurídica, não sendo trabalho do jurista avaliar as causas da obediência ou da legitimidade do soberano57.
Outro aspecto importante de sua teoria está na eliminação do Direito Internacional e do Direito Constitucional do campo de estudos de Jurisprudence. Isso porque não há subordinação entre a comunidade internacional e nem poderia o poder se auto limitar, característica do Direito Constitucional.58
Em seus estudos do pandectismo alemão, J. Austin é colocado em contato com o Direito Romano, tendo então, defendido a simplificação do ordenamento jurídico por meio da codificação.
Dessa forma, J. Austin concluiria sua análise conceitual do Direito positivo com uma classificação abrangente do ordenamento jurídico que visava a promover a clareza e segurança jurídica por meio de sua organização racional. Como trabalho conceitual, essa classificação pretendia ser um primeiro passo em direção à posterior codificação do
56 AUSTIN, J. Op. Cit, p. 28.
57 CARVALHO NETO, Pythagoras Lopes de. John Austin. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes
Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em <<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/43/edicao-1/john-austin>> Acesso em 20 ago 2019.
58 AUSTIN, John. El objeto de la Jurisprudencia. Traducion y estudio preliminar de Juan Ramón de Páramo
Direito Inglês, objetivo ardorosamente defendido pelo autor e por outros discípulos de J. Bentham59.
Os trabalhos de Austin foram objeto de severas críticas, visto que seu trabalho tinha algumas contradições. Mas tais críticas na realidade parecem ser anacronismo já que feitas quase um século após seu trabalho e, portanto, não invalidam seu esforço em organizar a Teoria Geral do Direito.
Kelsen, por exemplo, via o pandectismo alemão como ultrapassado e centrou sua crítica na ideia de comando, que não poderia estar organizado em torno da ideia de desejo do soberano, principalmente, com o desenvolvimento das democracias e dos parlamentos, nos quais seria difícil definir onde estaria tal desejo, organizando a partir daí sua visão de separação entre o Direito do ser e o Direito do dever ser60.
Hart por sua vez faz uma crítica mais sistemática à teoria Austiana, principalmente por meio de sua conhecida metáfora do Direito e da ordem de um assaltante. Compreender o Direito como uma ordem coercitiva (orders backed by threats), sob a perspectiva hartiana, seria uma limitação já que a ordem do ladrão também teria o elemento de sanção. Então, o Direito teria que ser algo a mais do que isso, incorporando assim as características de generalidade, permanência e eficácia geral, que não existem na ordem do assaltante, já que tem esta caráter individual e pontual. Essas características marcam a transformação de ordens jurídicas coercitivas para regras sociais, quem de acordo com Hart, é que devem ser o verdadeiro conceito, o tema central, de uma Teoria do Direito61.
Por fim, registra-se que Austin era crítico do sistema vigente do common law. Importante lembrar que seus escritos remetem ao período de transição da common law inglesa para a convergência das jurisdições de equity e de common law. Via ele assim seus grandes problemas, como insegurança e instabilidade, chegando a apresentar argumentos
59 CARVALHO NETO, Pythagoras Lopes de. John Austin. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes
Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em <<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/43/edicao-1/john-austin>> Acesso em 20 ago 2019.
60 H. Kelsen 1998, p. 121-213, apud CARVALHO NETO, op. cit. 3.1.
61 HART, Herbert L. A. O Conceito do Direito. 6ª Edição. Tradução de A. Ribeiro Mendes. Fundação Calouste
pela superioridade da legislação em relação ao Direito judicial. Para ele, este é sempre e necessariamente confuso, visto que não aponta claramente os fatores que compõem a norma. Já o Direito legislativo pode ser claro, desde que seja bem redigido, capaz, então, de ser compreendido pelos súditos e imediatamente aplicado, sem maiores questionamentos interpretativos. Obviamente, Austin reconhece que o Direito de códigos não teria como eliminar o problema da ambiguidade e obscuridade. E claro, um código por mais racional que fosse, não seria capaz de antecipar problemas futuros. É assim que J. Austin distingue o código (forma) de seu conteúdo, já que mesmo em um código bem feito, problemas não regulados irão existir.62
6. CONCLUSÕES
A Inglaterra sempre esteve relativamente afastada de diversas questões postas no continente europeu. Assim, sofreu influência limitada do pensamento além do Canal da Mancha e precisou então desenvolver um sistema jurídico que ao mesmo tempo garantisse o domínio do rei e o prestígio dos nobres locais. Nesse contexto, o common law foi um passo largo no rumo dos ideais do Positivismo Jurídico, ao iniciar um processo de estabilização do Direito e de previsibilidade de suas decisões.
No entanto, o modo como o Direito Inglês organizou isso foi por via da concentração em questões processuais, marca do segundo período do common law inglês, mas plenamente arraigada nos ideais da razão em alinhamento com o iluminismo e com o positivismo.
Com o Estado Moderno e a jurisdição do rei estabelecidas, o common law desenvolveu um sistema paralelo de jurisdição (equity), exatamente na busca da justiça, e que se assemelhava ao Direito Natural, que logo provocou crises no sistema, exatamente por se afastar dos ideais de estabilidade.
62 CARVALHO NETO, Pythagoras Lopes de. John Austin. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes
Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Teoria Geral e Filosofia do Direito. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em <<https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/43/edicao-1/john-austin>> Acesso em 20 ago 2019.
A Revolução Industrial e o Parlamento revestidos das auras do Estado Moderno voltam a aproximar as duas jurisdições, a cravar a importância dos precedentes e a iniciar o desenvolvimento de um Direito legislado, especialmente no âmbito do Direito público, hoje tão forte nos países de common law como a jurisprudência enquanto fonte do Direito.
Nos EUA, o common law estabeleceu-se como sistema jurídico, apesar de todas as diferenças em relação à Inglaterra, mas não deixou de incorporar elementos do sistema germano-românico, sendo por isso um sistema bastante original. Embora organizado sob a lógica do precedente, a lei é fonte do Direito.
Portanto, o que une a common law ao positivismo jurídico é o ideal de razão, de garantia de previsibilidade, de segurança nas relações jurídicas e no ideal democrático, onde o homem é o centro, não importando qual seja o deus.
7. REFERÊNCIAS
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