Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas Porto Velho/RO 29 e 30 de novembro de 2016 P. 717 a 735 OS CRITÉRIOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO
ASSISTENCIAL AO IDOSO MAIOR DE 65 ANOS
Évelen Neves de Souza 1 Pedro Abib Hecktheuer 2
RESUMO
Este artigo tem como objetivo principal analisar os critérios que são levados em consideração pelos magistrados na concessão da assistência social ao idoso, tendo em vista a exigência de uma renda não superior a ¼ do salário mínimo conforme disposição do art.20, §3º da Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS. É um estudo de cunho bibliográfico. Após a pesquisa constatou-se que o critério de ¼ do salário mínimo não é o único que pode ser utilizado para a concessão do benefício de amparo social ao idoso.
Palavras-Chave: Benefício de prestação continuada ao idoso. Dignidade humana.
Julgados. Lei Orgânica da assistência social. Critério de renda não absoluto.
ABSTRACT
This article aims to examine the criteria that are taken into account by judges in the granting of social assistance to the elderly, in view of the requirement of no greater income than ¼ of the minimum wage as provision of Art.20, paragraph 3 of Law organic - LOAS Social assistance. It is a bibliographic nature study. After the survey found that the ¼ criterion of the minimum wage is not the only one that can be used for granting the benefit of social support to the elderly.
KEYWORDS: Benefit continued provision for the elderly. Human dignity. Judged. Organic Law of Social Assistance. not absolute income criteria.
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Acadêmica do 10o período do Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. E-mail: evelenneves@gmail.com
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Docente da disciplina de Orientação de TCC do Curso de Direito da Faculdade Católica de Rondônia. Orientador do trabalho. E-mail: pedro_abib@hotmail.com
Anais do I Congresso Rondoniense de Carreiras Jurídicas
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INTRODUÇÃO
Na Constituição Federal de 1988, o metaprincípio da dignidade humana engendrou o conceito de mínimo existencial. A Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS) e o Estatuto do Idoso asseguram aos idosos que se encontrem em situação de vulnerabilidade a assistência estatal, dando concretude ao conceito.
No curso do século XX surgem os direitos de segunda geração (dimensão), direitos sociais, econômicos e culturais, cuja denominação se dá, não pela perspectiva coletiva, mas pela busca da realização de prestações sociais. Nesse contexto, surge também o direito à assistência social. Devemos levar em consideração que o benefício assistencial, no Brasil, será concedido aos idosos que comprovem não possuir condições da manutenção própria e/ou familiar com o mínimo de dignidade possível.
A Lei Orgânica de Assistência Social – LOAS regulamentada pela Lei nº 8.742/93 estabelece que a assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Politica de Seguridade Social não contributiva, que prevê os mínimos sociais e existenciais à pessoa humana, realizada por meio de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas (BRASIL, 1993).
Dito de outra forma, a LOAS poderá ser utilizada por quem dela necessitar, conforme dispõe o art. 203 da CF/88, ou seja, tal lei é destinada àquelas pessoas que não possuem condições de manutenção própria ou por sua família. Desta forma, é um alicerce para as pessoas que não possuem condições de custear a proteção previdenciária, cabendo assim ao Estado manter o segmento assistencial direcionado a estas pessoas que se encontram em situação de vulnerabilidade social básica.
Ainda na Constituição Federal, o art. 230 assegura que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade e defendendo sua dignidade e bem estar, garantindo-lhes o direito à vida e atendimento às necessidades básicas (BRASIL, 1988).
Objetiva-se, neste trabalho, analisar se existem e quais são os critérios que são levados em consideração pelos magistrados dos tribunais superiores, na concessão do beneficio de assistência social ao idoso, tendo em vista a exigência de uma renda não
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superior a ¼ do salário mínimo, como dispõe o art. 20, §3º da Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS, considerando que o mesmo não pode ser tido como absoluto – uma vez que concretiza uma previsão Constitucional abstrata. Fato que pode levar os juízes, partindo desse pressuposto, a fazer suas análises baseados nos casos em concreto, levando em consideração outros meios de provas, conforme já decidido pela Excelsa Corte básicas (BRASIL, 1993).
Como já dito, o beneficio da LOAS é voltado para a assistência de idosos e deficientes que estejam em situação de vulnerabilidade social, não tendo assim condições de promover sua subsistência de uma maneira digna, desde comprove a necessidade para que tal seja concedido, para que possa ser garantido o mínimo de sua dignidade.
No entanto, vale salientar que os destinatários do beneficio de assistência social no presente estudo são os idosos com idade igual ou superior a 65 (sessenta e cinco anos de idade), desde que comprovem que necessitem deste auxilio para que possam manter sua integridade como ser humano.
Desta forma, a presente pesquisa, afim de alcançar o objetivo proposto, levanta o seguinte questionamento: quais os critérios, segundo os magistrados, para concessão do beneficio de assistência social ao idoso? Ademais, o estudo considera a hipótese de que o judiciário, por considerar as mudanças econômicas e sociais que ocorreram após a criação da LOAS, julga insuficiente a exigência de uma renda não superior a ¼ do salário mínimo para subsidiar a concessão do auxilio ao idoso com idade superior a 65 anos.
A relevância dessa pesquisa decorre da necessidade de se compreender o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca do tema em estudo, conforme veremos no capítulo 6 deste artigo.
Esta pesquisa é de cunho bibliográfico, partindo da Constituição Federal de 1988, até as leis infra-constituicionais (LOAS e Estatuto do idoso), bem como analise de julgados do STF e STJ.
O presente artigo foi organizado em quatro capítulos, assim distribuídos 1. A garantia constitucional do mínimo existencial e da dignidade da pessoa humana. 2. A Seguridade Social como efetivação dos direitos sociais constitucionalmente previstos.
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3. O cumprimento legal por meio do benefício de amparo assistencial ao idoso. 4. A insuficiência do requisito de renda per capita, para a concessão do benefício assistencial ao idoso nos tribunais.
1 A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO MINÍMO EXISTENCIAL E DA
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Todo ser humano, na perspectiva do Direito Constitucional, é um ente dotado de direitos e obrigações. Com isso, o art. 5º da Constituição traz direitos fundamentais à pessoa humana, sendo estes Cláusulas Pétreas, conforme dispõe art. 60 §4º, CF. Porém tais direitos não se esgotam nesse rol, tanto pelo fato da Cláusula de abertura, art.5º, §2º da CF, que nos mostra que outros direitos não previstos na Constituição podem ser considerados direitos fundamentais, como o §3º que se refere aos tratados de direitos humanos aprovados com rito especial que equivalem à Emenda Constitucional (BRASIL, 1988).
No Brasil, temos diversos tratados internacionais de direitos humanos validados, como o Pacto San Jose Costa Rica e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, que também visam à garantia do mínimo existencial, para que seus destinatários tenham um padrão de vida adequado.
Portanto, os direitos fundamentais não estão presentes somente na Constituição, fora dela também podemos encontra-los, conforme exposto acima.
Além disso, tem-se que tais direitos devem ser implementados gradualmente, ou seja, depois que direitos são conquistados, não pode haver retrocesso, integrando-se assim ao mínimo existencial, que não pode ser flexibilizado.
Temos o mínimo existencial como um conjunto de condições fundamentais, conforme Torres:
O mínimo existencial é um conjunto de condições fundamentais para se ter liberdade e especifica que os direitos à saúde, à educação e à alimentação, mesmo que não se mostrem principais, são inerentes a fim de o homem tenha o mínimo para que possa sobreviver. E não apenas sobrevivência física, mas também psicológica (TORRES, 1990, p.70).
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A garantia do mínimo existencial está relacionada ao direito do ser humano, de ter condições mínimas para que possa viver de forma digna, cabendo ao Estado apresentar prestações positivas para efetivação deste direito.
O mínimo existencial, além de estar pautado no conjunto de condições fundamentais para se ter liberdade, também está implícito em princípios constitucionais que o fundamentam, como a igualdade, o devido processo legal, a livre iniciativa, etc., abrangendo qualquer direito, ainda que seja originalmente não-fundamental, considerando sua dimensão essencial e inalienável.
O direito ao mínimo existencial tem status negativo e positivo, sendo que, no negativo, tem-se a proteção contra a intervenção do Estado, garantindo assim o direito à liberdade dos indivíduos, à autodeterminação (TORRES, 1990).
No status positivo, dispõe a garantia das prestações estatais necessárias para assegurar o mínimo existencial, cabendo ao Estado implementá-las por meio de políticas públicas.
A dignidade da pessoa humana, inspirada em Kant, traz a ideia de que o homem deve ser levado a sério, sendo, ele mesmo, sempre o fim maior das relações humanas e nunca meio.
Para o Direito, a redescoberta da ideia de dignidade humana vem acompanhada de diversos documentos internacionais, nos quais, ela é citada – Estatuto (ou Carta) da Organização das Nações Unidas (1945); Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948); Constituição italiana (1948) e da Lei Fundamental da República Federal Alemã (1949). Representando de certo modo, uma contraposição aos horrores vividos durante o período das Guerras Mundiais (FERNANDES, 2012, p. 297).
O art. 1º, III da CF/88, preceitua a dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos. Como visto, o disposto traz, em primeiro lugar, a proteção do direito individual, seja em relação ao Estado como também em relação aos indivíduos. Em segundo plano, estabelece-se que o verdadeiro dever fundamental seria o tratamento sem distinções entre os semelhantes.
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Concretizando o metaprincípio da dignidade humana, a CF/88, em seu art. 230,
caput, informa que é dever da família, da sociedade e do Estado amparar pessoas
idosas. Portanto, podemos perceber que o Estado, quando idosos estiverem em condições de vulnerabilidade social, seja por este não ter condições de prover seu sustento, seja por sua família não poder lhe dar auxílio, deve assegurar o direito à assistência, para que assim possam ter um mínimo de dignidade.
1.1 O BENEFÍCIO ASSISTENCIAL AO IDOSO COMO UMA CONQUISTA DO CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Os direitos sociais surgem na crise da tradição do Estado Liberal e consagração do paradigma do Estado Social, conforme se aduz em Silva (2009):
Os direitos sociais têm sua origem histórica na crise da tradição do Estado Liberal e na consagração do paradigma do Estado Social de Direito, que, rompendo com os padrões formalistas de igualdade e de liberdade do paradigma anterior, vão buscar mecanismos mais concretos de redução das desigualdades socioeconômicas, dentre os membros da sociedade (SILVA, 2009, p.285).
A partir desse momento, o preceito de igualdade formal, instituída pelo Liberalismo, vai se desmitificando e dar-se início à manifestação de que o Estado pode ser um meio de intervenção, por meio da criação de programas públicos (acerca da saúde, trabalho, educação, dentre outros programas de assistências).
O que se busca com criação de programas pelo Estado é a intervenção na esfera individual para que assim os cidadãos possam ter a garantia de condições mínimas de dignidade e, consequentemente, tentar diminuir as desigualdades existentes.
No Brasil, o marco inicial dos direitos sociais é a Constituição de 1934. Ademais com a CF/88, os avanços foram evidenciados, principalmente pelo fato de os direitos sociais estarem elencados como espécies de direitos fundamentais.
Os direitos sociais de segunda geração constituem um direito integrador do grupo dos Direitos Fundamentais, abrangendo a saúde, a educação, a assistência, a
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previdência, entre outros. Com essa composição dos direitos sociais, como espécie de direitos fundamentais, realça o dever positivo do Estado de intervir e prestar proteção às liberdades sociais.
Quanto aos direitos sociais, temos ainda que, por serem consagrados direitos fundamentais, não poderão ser suprimidos por Emenda Constitucional e nem mesmo por legislação infraconstitucional, a não ser que se tenham prestações alternativas para os direitos em questão. O princípio da proibição do retrocesso possui conteúdo negativo e positivo.
O conteúdo negativo refere-se à imposição ao legislador de elaborar os atos normativos, respeitar a não supressão ou a não redução do grau de densidade normativa que os direitos fundamentais sociais já tenham alcançado por meio da normatividade constitucional e infraconstitucional, salvo, como afirma Canotilho, se forem desenvolvidas prestações alternativas para de forma supletiva resguardarem direitos sociais já consolidados (CANOTILHO, 2003, p.477).
Já quanto ao conteúdo positivo, cabe aos Poderes Públicos buscar a execução de políticas públicas para que, por meio destas, consiga uma verdadeira efetivação dos direitos sociais fundamentais, com a intenção de reduzir as desigualdades sociais existentes.
Por fim, visando uma não regressão dos direitos já conquistados, temos o princípio da proibição do retrocesso, conforme dispõe Bernardes (2012, p. 598):
O princípio da proibição do retrocesso” não deve e nem pode ser visto como um impedimento para as modificações (legislativas), no âmbito dos direitos fundamentais, porém a revogação de normas que disciplinam direitos fundamentais sociais deve ser acompanhada de medidas alternativas que tenham a capacidade de compensar as eventuais perdas. Além disso, os Poderes Públicos devem recorrentemente buscar a concretização de direitos fundamentais sociais.
A seguridade social, por estar inserida no Título VIII da Constituição Federal, capítulo este dedicado à ordem social, à previdência, à saúde e à assistência social são considerados direitos sociais.
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2 SEGURIDADE SOCIAL COMO EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS
CONSTITUCIONALMENTE PREVISTOS.
A seguridade social foi definida no caput do art.194 da Constituição Federal como “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar o direito à saúde, à previdência e à assistência social” (KERTZMAN, 2015, p.27).
Corroborando com Kertzman, Ibrahim (2011, p. 5) cita que:
A seguridade social pode ser conceituada como a rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, como contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações para o sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida digna.
Desta forma, a seguridade social é a integração entre a sociedade e o Poder Público, com a finalidade de efetivação dos direitos constitucionalmente previstos. Em outras palavras, a seguridade social é um meio utilizado pelo Estado, com o condão da proteção social, buscando a diminuição da desigualdade social existente entre os povos, pois é através deste sistema que o Estado busca recursos para a manutenção dos idosos que se encontram socialmente desamparados, com o propósito de que seja garantido seu direito de uma vida minimamente digna.
Em relação a forma de financiamento da seguridade social, ressalta-se que esta pode ocorrer de duas formas: contributiva e de filiação obrigatória. E também será financiada por toda a sociedade, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios.
Na esfera da seguridade social, têm-se dois sistemas: o primeiro sistema é o
contributivo, sendo este utilizado pela previdência social, pois para adquirir a condição
de assegurado nesta, faz-se necessário o pagamento de contribuições previdenciárias. Já o segundo sistema é o não contributivo, neste, diferentemente do primeiro, não é necessário contribuir com o sistema para que possa gozar dos serviços
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oferecidos pelo Estado – ao menos não diretamente – sendo este de cunho assistencial. A Assistência é custeada pelos tributos em geral.
2.1 PREVIDÊNCIA SOCIAL
A previdência social é um ramo da seguridade social no qual o indivíduo terá sua condição de assegurado por meio da contribuição previdenciária lhes garante esse direito. Tendo assim cobertura por meios de benefícios no caso de doença, invalidez, morte e idade avançada, dentre outros, cujo somente são beneficiários os contribuintes. O art. 201 da CF/88 nos traz o conceito de previdência social e elenca quais são os riscos sociais que este instituto pretende proteger, vejamos:
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei.
I - cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante;
III - proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;
V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º (BRASIL, 1988).
A partir deste dispositivo, podemos observar que a contributividade significa que, para ter direito a qualquer benefício da previdência social, é necessário enquadrar-se na condição de assegurado, devendo contribuir para a manutenção do sistema previdenciário.
A partir do princípio da solidariedade do sistema previdenciário, juntamente com o instituto da contributividade, temos que a contribuição dos assegurados tem a finalidade de mantê-lo, sem que necessariamente usufruam dos benefícios fornecidos
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pela previdência. Partindo dessa ideia, as contribuições que se encontrem nos cofres da previdência social servirão como recursos para atender quem necessitar.
Quanto à contributividade do sistema previdenciário, poderão ser classificadas em contributivas e não contributivas. A não contributiva é custeada por tributos em geral, inexistindo contribuições especificas, é o que ocorre na assistência social.
A previdência social pode ser definida para Amado (2015, p. 112) como:
Um seguro com regime jurídico especial, pois regida por normas de Direito Público, sendo necessariamente contributiva, que disponibiliza benefícios e serviços aos segurados e seus dependentes, que variarão a depender do plano de cobertura.
Desta forma, a previdência social abrange todos os trabalhadores que possuem uma contribuição previdenciária deduzida mensalmente direto do salário, pelo empregador, ou também aqueles autônomos que fazem o recolhimento desta contribuição de forma voluntária afim de usufruir dos benefícios da previdência social.
2.2 ASSISTÊNCIA SOCIAL
A Constituição Federal de 1988 assegura o direito à assistência social nos seus arts. 203 e 204 e na legislação infraconstitucional a Lei 8.742/93 (LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social), sendo esta devida independentemente de contribuição e destinada a quem comprovar que dela necessita (BRASIL, 1993).
A assistência social possui alguns objetivos e, dentre eles, estão à proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice, assim como também tem por objetivo a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa com deficiência e ao idoso que comprove não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Como o advento do estado providência, de meras liberalidades estatais, as medidas de assistência social passaram à categoria de mais um dever governamental, pois o Poder Público passou a obrigar-se a prestá-las a quem delas necessitasse (AMADO, 2015, p. 42).
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A assistência social deve então ser compreendida como ações públicas ou privadas, que serão prestadas a quem delas necessitar, de forma que sejam atendidas as necessidades humanas básicas e essenciais, tendo em vista fazer parte do sistema não contributivo.
Os princípios norteadores da assistência social podem ser observados no art. 4º, da Lei 8.742/93:
Art. 4º A assistência social rege-se pelos seguintes princípios: I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;
V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão (BRASIL, 1993).
A partir desta ótica, temos que o benefício de assistência social integra alguns dos objetivos da República Federativa do Brasil, como, por exemplo, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e marginalização, a redução às igualdades sociais e regionais, conforme expõe o art. 3º da Constituição Federal de 1988.
Partindo dessa análise da assistência social, podemos perceber que este instituto assegura aos idosos que não possuem condições de contribuir com a previdência social a garantia de uma prestação estatal para que possam viver com o mínimo de dignidade. Fazendo com que o Estado consiga diminuir ou ao menos amenizar as desigualdades sociais existentes.
3 O CUMPRIMENTO LEGAL POR MEIO DO BENEFÍCIO DE AMPARO
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O benefício de amparo assistencial ao idoso está disciplinado na Constituição Federal de 1988 em seu art. 230, inciso V, onde garante ao idoso, ou ao portador de deficiência, um benefício assistencial no valor de um salário mínimo, desde que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
O beneficio assistencial de prestação continuada foi instituído pela Lei 8.742/93, chamada Lei Orgânica da Assistência Social – conhecida também como LOAS.
Vale ressaltar, o conceito de família considerada para a aferição da renda para a concessão do benefício assistencial baseia-se no disposto no art. § 1º do art. 20 da Lei nº 8.742/1993, alterada pela lei 12.435/2011:
Art. 20, § 1o Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (BRASIL, 2011).
O benefício assistencial surgiu em substituição à antiga renda mensal vitalícia, que era um benefício concedido pela previdência social aos necessitados, muito embora possuísse nítido caráter assistencial, como ensina Fábio Zanbitte (2009, p.15).
O Estatuto do Idoso também assegura o direito à assistência ao idoso conforme preceitua o art.34:
Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social – Loas (BRASIL, 2003).
A idade para considerar a pessoa como idosa já foi objeto de várias mudanças, no período de 01/01/96 a 31/12/97, a idade mínima para ser considerado idoso era 70 anos, a partir de 01/01/98 até 31/12/03, a idade mínima para o idoso passou a ser de 67 anos. Com a aprovação do Estatuto do Idoso, Lei 10.741/03, a partir de 01/01/04, a
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idade mínima para o idoso passou a ser de 65 anos e, em seguida, a Lei 12.435/2011 atualizou o art.20, da Lei 8.742/93, trazendo a idade mínima de 65 anos para o idoso fazer jus a benefícios assistenciais.
A LOAS tem algumas características específicas, como, por exemplo, a intransmissibilidade, ou seja, o benefício não gera o direito de pensão a seus dependentes e só será pago à pessoa que fizer requerimento administrativo ao INSS, tornando o benefício de caráter personalíssimo. Entretanto importante destacar uma exceção à intransmissibilidade, que será quando o beneficiário vier a falecer: seus herdeiros terão direito tão somente às parcelas que este deixou de receber em vida, na forma da lei civil.
Tomando ainda como exemplo, temos que pelo fato de que o referido benefício ser de caráter não contributivo, seus beneficiários não têm o direito de receber o abono anual, diferentemente do que ocorre com os beneficiários que são contribuintes assegurados pela previdência social.
O benefício assistencial da LOAS não pode ser cumulado com qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência médica e da pensão especial de natureza indenizatória (KERTZMAN, 2015, p.472).
Ademais, observemos que o benefício assistencial ao idoso é um meio que o Estado busca para ofertar àqueles que já se encontram em idade avançada ou que não possuem mais condições físicas, ou até intelectual, para continuarem no mercado de trabalho com suas atividades laborais habituais e sua família não possui condições financeiras, ou seja, que não possuem condições de se manterem de maneira minimamente digna.
4 A INSUFICIÊNCIA DO REQUISITO RENDA PER CAPTA, PARA A CONCESSÃO DO BENEFICIO ASSISTENCIAL AO IDOSO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES.
O critério de ¼ do salário mínimo utilizado para a concessão do benefício assistencial ao idoso foi levada ao STF em 27.08.1998, através da ADI 1.232, na qual o STF havia confirmado sua constitucionalidade, vejamos:
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“EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE” (BRASIL, 1998). Partindo desse viés, o benefício assistencial ao idoso não poderia ser concedido a quem tivesse sua renda per capita familiar superior a ¼ do salário mínimo, requisito estabelecido em lei. Ocorre que, em decisões posteriores, o Supremo Tribunal começou a alterar o entendimento anteriormente consolidado, julgando ser possível a flexibilização do critério estabelecido em Lei, se restar provado no processo a falta de condição de sustento.
Embora a Suprema Corte tenha pronunciado a constitucionalidade do critério objetivo do §3º da lei 8.742/93, este não se pronunciou expressamente quanto à possibilidade de utilização outros critérios objetivos, conforme decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes, na Reclamação 4.374, de 01.02.2007:
[...] Os inúmeros casos concretos que são objeto do conhecimento dos juízes e tribunais por todo o país, e chegam a este Tribunal pela via da reclamação ou do recurso extraordinário, têm demonstrado que os critérios objetivos estabelecidos pela Lei n° 8.742/93 são insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente não possuem meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Constatada tal insuficiência, os juízes e tribunais nada mais têm feito do que comprovar a condição de miserabilidade do indivíduo que pleiteia o benefício por outros meios de prova. Não se declara a inconstitucionalidade do art. 20, § 3o, da Lei n° 8.742/93, mas apenas se reconhece a possibilidade de que esse parâmetro objetivo seja conjugado, no caso concreto, com outros fatores indicativos do estado de penúria do cidadão [...].
A questão foi finalmente decidida pela Suprema Corte em 18/04/2013, no julgamento dos Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963, nos quais afirmou a inconstitucionalidade do §3º do art.20 da Lei Orgânica da Assistência Social.
Para o STF, houve o processo de inconstitucionalização do critério da renda per capta, conforme Amado (2015,p.43):
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De acordo com o STF, verificou-se um processo de inconstitucionalidade do critério legal da renda per capita menor que um ¼ do salário mínimo, que havia sido fixado há vinte anos (1993), especialmente pela adoção superveniente de outros critérios mais favoráveis aos necessitados em leis assistenciais posteriores, como o Programa Bolsa-Família.
Desse modo, caberia ao Poder Legislativo da União deliberar sobre um novo critério para ser utilizado na aferição de renda para a concessão de tal benefício, levando-se em conta a realidade atual e as mutações sociais que ocorreram nos últimos 20 (vinte) anos.
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo raciocínio das recentes decisões da Corte Suprema, entendendo que não se exclui outros fatores que tenham o condão de aferir a condição de miserabilidade da parte requerente e de sua família, necessária à concessão do benefício.
Neste diapasão, as decisões proferidas pelos magistrados podem ser dadas levando-se em conta outros meios que comprovem a vulnerabilidade social do requerente. Importante destacar que, em tais decisões, o que se deve observar é a hipossuficiência, tanto financeira quanto social, além da etária e familiar, tendo assim o Estado o dever de resguardar os que se encontrem nesta situação.
Administrativamente, o INSS ainda adota o critério invalidado pelo STF da renda per capita de familiar de ¼ do salário mínimo. O critério ainda é utilizado tendo em vista que a decisão não é vinculante, ou seja, não foi tomada em controle abstrato de constitucionalidade.
Além disso, ainda não foi criado outro critério para que eles tomem por parâmetro, para a concessão do benefício assistencial de amparo aos idosos.
De acordo com Amado (2015), faz-se necessário que um novo critério seja rapidamente criado para que os entes responsáveis pela concessão do benefício tenham o mínimo de segurança jurídica ao fazerem a análise de cada caso, vejamos:
Para conferir um mínimo de segurança jurídica ao INSS ou ao Poder Judiciário na aferição concreta da miserabilidade, é necessário que o Congresso Nacional atue rapidamente na votação de um novo critério para substituir o §3º, do artigo 20, da Lei 8.742/93, observados
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os limites orçamentários da União à Luz do Princípio da Procedência da Fonte de Custeio (AMADO, 2015, p.54).
Com o intuito se ter uma maior segurança jurídica a estes julgados, em 2015 a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais - TNU editou a súmula 79 na qual dispõe:
Enunciado: “Nas ações em que se postula benefício assistencial, é necessária a comprovação das condições socioeconômicas do autor por laudo de assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou, sendo inviabilizados os referidos meios, por prova testemunhal” (TNU, 2015).
Por meio desta súmula, criam-se alguns requisitos que poderão ser utilizados como meios de provas para a concessão do benefício. Relevante destacar que a prova testemunhal só será utilizada caso não seja possível a realização de perícia socioeconômica por assistente social ou por oficial de justiça.
Ora, no caso dos idosos, objeto do presente estudo, por já estarem com a idade avançada, a maioria não tem mais capacidade física ou até mesmo intelectual para se manter no mercado de trabalho, levando-se em conta os idosos que se encontrem em situação de vulnerabilidade e que são desassistidos por sua família, e, na maioria dos casos, muitos fazem uso de medicamentos que não são fornecidos pelo SUS, acarretando assim um enorme gasto para que este possa ser manter vivo.
Em alguns casos, idosos até têm alguma fonte de renda, mas não suprem suas necessidades básicas, por conta de gastos principalmente com a saúde.
Assim sendo, quando o requerente do benefício busca o judiciário é feita toda uma análise socioeconômica, através de laudo de assistente social, a fim de que fiquem comprovadas quais são as reais condições do requerente, para que o magistrado analise as peculiaridades do caso concreto.
Caso seja concedido o pedido de prestação continuada, este deve ser revisto a cada 2 (dois) anos, pois é necessário que se verifique se as condições socioeconômicas continuam as mesmas de quando lhe foi concedido o benefício.
Diante do exposto, podemos destacar que, com o novo entendimento dado pelo STF de que o critério de ¼ da renda per capita familiar não é absoluto, os magistrados
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devem utilizar de outros meios de prova para aferir a necessidade real, de modo a assegurar o direito às garantias Constitucionais, como a assistência social e o direito social.
Por fim, com o tema abordado, buscou-se apresentar que, por meio da garantia ao mínimo existencial e com base no princípio da dignidade da pessoa humana os direitos sociais no caso da garantia a assistência social na concessão do benefício de amparo social aos idosos, podem ser alcançado um grande avanço para a diminuição das desigualdades sociais.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Constituição Federal de 1988 cuidou de garantir aos necessitados idosos o direito à assistência social por meio de 1 (um) salário mínimo mensal, caso seja verificado que este encontra-se em situação de vulnerabilidade social.
Essa garantia consagrada na CF/88 é efetivada pelo Estado por meio de políticas públicas. No caso em tela, a assistência social assegura esse direito aos que dela necessitarem.
O benefício assistencial de prestação continuada foi criado pela Lei 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS), tal benefício foi instituído para regulamentar o direito a um salário mínimo da pessoa com deficiência ou idoso que não possuísse condições de garantir sua subsistência ou de tê-la provida por sua família, cuja renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo. Podemos concluir que esse critério da renda de ¼ do salário mínimo não é absoluto, tendo em vista as recentes decisões do STF, pois não seria justo levar em consideração apenas este critério subjetivo de renda e não analisar os casos em concreto.
Diante da complexa estrutura social brasileira é possível dizer que outros fatores devem ser considerados, e não mais o critério de que a renda per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo. Pois, diferentes regiões do Brasil, bem como diferentes formações familiares, podem constituir diferentes estruturas sociais que designariam a pobreza extrema.
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A grande polêmica do presente estudo versou sobre o critério da renda per capita familiar utilizado para a concessão do benefício assistencial ao idoso, critério este criado há mais de 20 (vinte) anos e que não atende mais as necessidades dos que necessitam do amparo, pelo fato de que houve mutações na sociedade.
Partindo desse ponto, diante das mudanças sociais, o judiciário não poderia continuar com o mesmo entendimento para a concessão do benefício de assistência social aos idosos, pois por mais que administrativamente o benefício seja indeferido com base no parâmetro da LOAS da renda não superior a ¼ do salário mínimo, o requerente pode socorrer-se do judiciário.
Esta afirmação é considerada hipótese desta pesquisa, a qual foi confirmada quando verificado que o Supremo Tribunal, por vezes julgou a possibilidade de flexibilização do critério da renda per capita familiar inferior a ¼ do salário mínimo. Outro aspecto que trata a hipótese como verdadeira é de que a Suprema Corte, através da Reclamação 4.374, de 2007, destacou como insuficientes os critérios estabelecidos pela Lei no 8.742, de 1993. Anos mais tarde, em 2013, a Suprema Corte afirmou ser inconstitucional §3º do art. 20 da Lei Orgânica da Assistência Social.
Sendo assim, o judiciário julga de forma a determinar que é insuficiente a base estabelecida pela renda per capita sem qualquer aferição discricionária de outros métodos, sistemáticas e características que podem determinar a necessidade de auxilio de subsistência além da que está disposta na lei.
No presente estudo pode-se confirmar que existe a necessidade de maiores debates sobre o benefício assistencial de prestação continuada, diante do pressuposto que nem mesmo o Supremo Tribunal Federal arrolou quais os critérios adicionais para se estabelecer a concessão do benefício.
Desta forma, caberá ao legislativo criar um novo critério de aferição de renda para a concessão dos benefícios assistenciais, pois o magistrado pode levar em consideração critérios que se adequem ao caso em concreto, como, por exemplo, o abatimento da renda familiar nas despesas com medicamentos que não são disponibilizados pelo SUS.
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Ademais, destaca-se que, com o posicionamento exposto pelo STF é possível que a renda seja aferida através de outros meios de provas que não seja o que consta no art. 20, §3º da Lei 8.742/93.
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