DIREITO PROCESSUAL CIVIL
I - ALIMENTOS PROVISIONAIS Previsto nos artigos 852/854.
1. CONCEITO
Os alimentos são prestações destinadas a satisfazer as necessidades vitais daqueles que não podem provê-las por si (Marcus Vinicius Rios Gonçalves).
Necessidades vitais são aquilo que a pessoa precisa para viver, sempre observando o binômio necessidade e possibilidade.
2. ESPÉCIES DE ALIMENTOS
a) Definitivos b) Provisórios c) Provisionais d) Gravídicos
São os alimentos fixados pelo juiz ou por acordo entre as partes, com prestações periódicas de caráter permanente, ainda que suscetíveis de eventual revisão.
Ainda que possam ser revistos eles foram fixados em definitivo. São revistos sempre que houver um desequilíbrio entre a
necessidade ou
possibilidade. Para que ocorra a revisão é necessário promover ação de revisão.
São os alimentos fixados liminarmente na ação de
alimentos, de
procedimento especial, prevista na lei nº 5.478/68, que exige prova constituída de obrigação legal de alimentos.
Eles se tornarão definitivos no próprio processo
(processo de
conhecimento).
São os alimentos fixados na ação cautelar. São chamados também de ad litem (para o processo). Serve para custear a demanda do processo.
São os alimentos fixados para a mulher gestante, de acordo com a Lei nº 11.804/08, em ação própria (ação principal). Com o nascimento do filho, os alimentos passam a ser do filho.
Os alimentos provisionais são provisórios ou definitivos?
São provisórios porque duram enquanto durarem o processo principal.
3. CONCEITO DA AÇÃO DE ALIMENTOS PROVISIONAIS
A ação cautelar de alimentos provisionais consiste na prestação da obtenção do necessário para o sustento, habitação e vestuário do alimentando, mais as custas e despesas da demanda, durante a pendência do processo principal.
Art. 852. Parágrafo único. No caso previsto no no I deste artigo, a prestação alimentícia devida ao requerente abrange, além do que necessitar para sustento, habitação e vestuário, as despesas para custear a demanda.
ao suprimento de despesas processuais tais como custas, diligências de oficial de justiça, honorários de perito, verba honorária advocatícia, etc.
4. CARACTERÍSTICAS PRINCIPAIS
ACESSÓRIA PREVENTIVA PROVISÓRIA
É acessória (separação, anulação, alimentos)
É preventiva (evita a falta de alimentos)
É provisória (vigora apenas até o final da ação principal).
Em que consiste a cautelar de alimentos provisionais? Quais são as suas características? Explicar. Consiste na medida para assegurar o sustento, habitação e vestuário do requerente e para custear as despesas da demanda. Suas características são:
• Acessoriedade • Preventividade • provisoriedade
5. CABIMENTO
A ação cautelar admite a forma preparatória ou incidental.
A preparatória sujeita-se ao prazo de 30 dias para a propositura da ação principal, conforme o artigo 806 do Código de Processo Civil.
Art. 806. Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
As hipóteses de cabimento estão previstas no artigo 852 do CPC. O rol é exemplificativo. Art. 852. É lícito pedir alimentos provisionais:
I - nas ações de desquite e de anulação de casamento, desde que estejam separados os cônjuges; Pode ser ação de anulação ou nulidade de casamento.
A ação principal é a de alimentos e a ação acessória é a cautelar. II - nas ações de alimentos, desde o despacho da petição inicial;
A ação do inciso II é a ação de procedimento comum ordinário. Não se confunde com a prevista na Lei nº 5478/68, pois o juiz já fixa os alimentos de pronto. Logo, não precisa de ação cautelar de alimentos. Se for proposta pela lei nº 5478/68, exclui-se a hipótese de ação cautelar de alimentos.
Na ação do inciso II (procedimento ordinário) se discute o direito material. Na ação da Lei nº 5478/68 há prova pré-constituída, tais como certidão de casamento, certidão de nascimento, etc.
III - nos demais casos expressos em lei.
O inciso III traz outras hipóteses de cabimento, como por exemplo, ação de investigação de paternidade, indenização pela prática de atos ilícitos em que o autor pleiteia pagamento de pensão alimentícia.
6. PROCEDIMENTO a) Competência
• A mesma da ação principal;
• Sempre em primeiro grau de jurisdição.
Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se-á no primeiro grau de jurisdição o pedido de alimentos provisionais.
“Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”. Contudo, essa regra não se aplica, por causa do artigo 853. Prevalece a regra do artigo 853 do CPC.
A ação cautelar de alimentos provisionais será sempre proposta no juízo de 1º grau.
b) Petição Inicial
Artigo 282+801 do CPC.
Tem que expor necessidade do requerente e a possibilidade do requerido. O artigo 801 acrescenta o fumus boni iurus e o periculum in mora.
Art. 854. Na petição inicial, exporá o requerente as suas necessidades e as possibilidades do alimentante. Discute-se intensamente em doutrina se o procedimento tem natureza cautelar ou não cautelar. Nas palavras do Antônio Cláudio Costa Machado, “Depois de muito meditar e escrever a respeito da cautelaridade, encontramo-nos hoje convencidos de que a providência de alimentos provisionais não possui caráter acautelatório, embora o procedimento exigido para sua obtenção seja as formalidades do processo cautelar. Senão, vejamos. A nosso ver, os alimentos provisionais não têm natureza de medida cautelar porque lhes falta o escopo de neutralização do periculum in mora, o que, sob outro ângulo, significa que tal requisito – o requisito ontológico das cautelares, não é exigido para concessão do provimento.”
Não tem natureza cautelar porque não se perquire da situação de perigo, no entanto, esta é presumida. O periculum in mora é uma presunção sem retirar a natureza cautelar.
Diz o professor que da mesma forma que os provisórios, nos provisionais é necessário uma prova pré-constituída. Mas se o requerente já tiver uma prova ele não irá requerer os provisionais.
É necessário ou não uma prova?
Sim, mas não necessariamente prova documental, podem ser outras provas.
c) Concessão de Liminar
Admite a concessão de liminar inaudita altera pars (arts. 854, parágrafo único, e 804)
Parágrafo único. O requerente poderá pedir que o juiz, ao despachar a petição inicial e sem audiência do requerido, Ihe arbitre desde logo uma mensalidade para mantença.
Admite-se a concessão de liminar inaudita altera pars (artigo 801, parágrafo único).
O juiz pode conceder a qualquer momento, antes da sentença e na sentença, bem como pode não conceder. Não há exigência de contracautela.
d) Valor da Causa
São doze prestações mensais (artigo 259, VI do CPC).
Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:
VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;
e) Prosseguimento
Aplica-se o procedimento comum cautelar. f) Sentença
Da sentença caberá o recurso de apelação (art. 520, IV). g) Execução
A execução seguirá o procedimento dos artigos 732 a 735 do CPC.
Os alimentos provisionais se destinam ao sustento e pagamento das custas. Mesmo que o requerente seja beneficiário de justiça gratuita ele terá direito aos alimentos provisionais.
Pergunta: O artigo 811 do CPC trata da responsabilidade objetiva, este artigo pode ser aplicado na ação de alimentos?
A resposta é não, pois os alimentos são irrepetíveis, ou seja, pagou não há que se falar em reembolso.
CPC PROJETADO
O projeto não contempla a ação de alimentos, mas traz regras de competência para execução da ação de alimentos. O projeto contemplou o segredo de justiça e o valor da causa.
II – ARROLAMENTO DE BENS
Previsto nos artigos 855/860 do CPC.
1. CONCEITO
O arrolamento de bens é medida cautelar consistente na apreensão, listagem e depósito de bens, sob posse de outrem, tendo por finalidade a sua conservação (Paulo Afonso Garrido de Paula).
Os bens estão em situação de perigo. A listagem dos bens consiste em relacionar os bens. Essa é a diferença fundamental.
A ação é proposta em face de quem está com o bem. ATENÇÃO
Não confundir arrolamento de bens com arrolamento de inventário. Embora em ambos exista listagem de bens, o arrolamento de inventário, que é previsto no artigo 1031 do Código Civil, não se confunde com arrolamento de bens que é uma medida cautelar.
2. FINALIDADE
Pelo Código Atual a finalidade da medida é documental e constritiva.
a) Documental
É a documentação da existência e estado de conservação de bens.
Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação.
O novo Código de Processo civil vai possibilitar a propositura com o objetivo documental, mas seguindo o procedimento da produção de provas. No entanto, se for constritiva segue o procedimento da medida cautelar, pois neste caso há situação de perigo.
b) Constritiva
Serve para apreender, depositar os bens.
Há apreensão material dos bens, provocando desapossamento material ou jurídico.
Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens.
ARRESTO SEQUESTRO ARROLAMENTO DE BENS São bens indeterminados, passíveis
de penhora para garantir a obrigação de pagar.
São bens determináveis. Os bens são indicados de forma precisa na petição inicial.
Há incerteza quanto aos bens, por isso é necessário listar. No arrolamento de bens é necessário informar onde estão localizados os bens.
É para garantir o pagamento da dívida.
É para garantir a entrega de coisa certa.
Serve para apreender e depositar bens.
Serve para apreender e depositar os bens.
Serve para listar, apreender e depositar os bens
Não se discute a posse ou a propriedade.
Na ação principal se discute-se a posse ou a propriedade.
Na ação principal se discute a posse ou a propriedade.
A busca e apreensão é residual, se não for arresto, sequestro ou arrolamento de bens será busca e apreensão.
(OAB – Exame 137). Vicente propôs ação cautelar de arresto, tendo como objeto bem imóvel de propriedade de Nelson. Em face dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a) consultado(a) por Nelson, informe sobre a possibilidade jurídica de seu cliente, além de oferecer contestação e exceção processual, propor ação de reconvenção. Além das argumentações fáticas, apresente os fundamentos legais de direito material e processual aplicáveis ao caso.
Resposta: Não é possível Nelson propor a ação de reconvenção, pois essa medida judicial é incabível no âmbito da ação cautelar (arts. 796-889 do CPC). Segundo Theodoro Júnior, "Embora o Código, nos arts. 802 e 803, só fale em contestação, é claro que, no prazo de defesa, o réu poderá, também, oferecer exceções de incompetência, impedimento e suspeição, na forma disciplinada nos arts. 304 a 314 do CPC". [...] "Quanto à reconvenção, é remédio processual incabível nos limites do processo cautelar, eis que não se destinando à discussão sobre o mérito da controvérsia, não há direito de base oponível", isto, é, direito material que se possa pretender opor por via reconvencional ao autor da ação cautelar" (Humberto Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. 41 ed. Rio de Janeiro:Forense, 2007, p. 585). Vide arts. 315-318 do CPC.
3. PRESSUPOSTOS
Periculum in mora Fumus boni iuris
É o risco de extravio ou dissipação dos bens É a plausibilidade das alegações.
Para Humberto Theodoro Júnior o periculum in mora é configurado pelo fundado receio de extravio e dissipação dos bens. E o fumus boni iurus é o interesse do requerente na conservação e preservação dos bens. É interesse jurídico e não interesse de fato.
O objetivo da medida é preservar os bens, logo é medida cautelar. a) Periculum in mora
Art. 855. Procede-se ao arrolamento sempre que há fundado receio de extravio ou de dissipação de bens. Conforme o Professor Costa Machado, o arrolamento é medida mais branda do que o sequestro, uma vez que normalmente os bens são depositados em mãos do próprio possuidor.
SEQUESTRO ARROLAMENTO Apreender e depositar os bens Apreender e depositar os bens
O requerido também pode ser o depositário. O requerido também pode ser o depositário.
Bens determinados Não sabe quais os bens
A diferença primordial é a lista. Questão:
A mulher sabe qual carro o marido possui, mas não conhece os demais bens. Pergunta-se, poderia ela propor cautelar de sequestro para o carro e arrolamento para os demais bens?
No processo cautelar pode haver cumulação de pedidos, desde que preenchidos os requisitos da cumulação. No arrolamento o objetivo do requerente é fazer a lista, apreender e depositar os bens. No sequestro é apreender e depositar os bens. Dessa forma, a requerente já poderia pedir no arrolamento a apreensão do carro. Não precisa cumular os pedidos, pode pedir para apreender o carro e fazer a lista para os demais bens.
b) Fumus Boni Iurus
Interesse do requerente na conservação dos bens, prevenindo extravio ou dissipação. .
Art. 856. Pode requerer o arrolamento todo aquele que tem interesse na conservação dos bens.
O interesse de agir está descrito no parágrafo primeiro do artigo 856 do CPC. Indicação da titularidade do direito subjetivo. Basta a plausibilidade do direito invocado.
§ 1o O interesse do requerente pode resultar de direito já constituído ou que deva ser declarado em ação própria.
O dispositivo sob enfoque torna explícita a desnecessidade de o requerente do arrolamento ser titular indubitável de direito sobre os bens, uma vez que admite a suficiência da declaração de que em ação própria ele buscará o seu reconhecimento.
§ 2o Aos credores só é permitido requerer arrolamento nos casos em que tenha lugar a arrecadação de herança.
Dada a circunstância de o credor (assim reconhecido documentalmente) sempre possuir interesse na conservação do patrimônio do seu devedor (artigo 591) e desde que o arrolamento é medida cautelar menos drástica que o sequestro, o que torna, em tese, mais fácil a sua obtenção, resolve a lei limitar o interesse de agir do credor à hipótese de arrecadação de herança jacente1 a que o alude o artigo 1.142.
4. PROCEDIMENTO
Aplica-se o procedimento comum cautelar. Admite-se ação cautelar preparatória e incidental.
O artigo 806 diz que se a ação for preparatória, “Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar”. E o artigo 808 diz que cessa a eficácia da medida cautelar “se a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806.”
Pergunta-se, aplica ou não a regra do artigo 806 e 808 a ação cautelar de arrolamento?
Para o professor Costa Machado esta regra não se aplica, porque se busca preservar o documento. As medidas que se destinam a produzir provas são conservativas e não constritivas. No caso do arresto e do sequestro aplica-se o referido dispositivo, pois se tratam de medidas constritivas.
1 Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja comarca tiver domicílio o falecido,
A finalidade do arrolamento de bens é dupla. É tanto documental como constritiva.
Se aplicarmos o prazo do artigo 806, esgotado este não poderá mais utilizar o documento. No entanto, se não aplicar o prazo, os bens continuarão bloqueados.
Com sabedoria o professor Vicente Greco Filho faz uma distinção. Para ele, aplica-se tão somente no contexto da finalidade constritiva. No que tange à finalidade documental, não se aplica, pois desta forma poderá usar o documento posteriormente.
Se não for proposta ação principal, os bens serão desbloqueados e ainda sim poderá utilizar o documento listado posteriormente.
Petição Inicial
Requisitos dos arts. 857, 801 e 282 do CPC
Art. 857. Na petição inicial exporá o requerente: I - o seu direito aos bens;
II - os fatos em que funda o receio de extravio ou de dissipação dos bens. O artigo 857 corresponde ao periculum in mora e ao fumus boni iuris.
Art. 858. Produzidas as provas em justificação prévia, o juiz, convencendo-se de que o interesse do requerente corre sério risco, deferirá a medida, nomeando depositário dos bens.
Admite-se a concessão de liminar inaudita altera pars com ou sem justificação prévia.
A previsão de audiência de justificação prévia não significa que obrigatoriamente o juiz terá de realizá-la toda vez que o pedido liminar tiver por conteúdo o arrolamento de bens.
Parágrafo único. O possuidor ou detentor dos bens será ouvido se a audiência não comprometer a finalidade da medida.
Auto de Arrolamento
O artigo 859 trata do auto de arrolamento. Dispõe o referido artigo:
Art. 859. O depositário lavrará auto, descrevendo minuciosamente todos os bens e registrando quaisquer ocorrências que tenham interesse para sua conservação.
Embora o artigo diga que o depositário lavrará auto, na prática, quem lavra é o Oficial de justiça. Na petição inicial o requerente poderá indicar o depositário dos bens.
Execução
O artigo 860 trata da execução da medida.
Art. 860. Não sendo possível efetuar desde logo o arrolamento ou concluí-lo no dia em que foi iniciado, apor-se-ão selos nas portas da casa ou nos móveis em que estejam os bens, continuando-se a diligência no dia que for designado.
Sentença
O recurso cabível é a apelação (artigo 520, IV), que será recebido no efeito devolutivo.
ARROLAMENTO NO PROJETO
No projeto do novo CPC, o arrolamento é tratado no artigo 367, parágrafo único. Dispõe que quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão, observará o disposto no capítulo da produção antecipada de provas.
O ARROLAMENTO DE BENS NO CPC PROJETADO Seção II
Da Produção Antecipada de Provas
Art. 367. A produção antecipada da prova, que poderá consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial, será admitida nos casos em que:
Parágrafo único. O arrolamento de bens, quando tiver por finalidade apenas a realização de documentação e não a prática de atos de apreensão, observará o disposto neste Capítulo.
III - DA JUSTIFICAÇÃO
Previsto nos artigos 861/866
1. CONCEITO
A justificação, incluída no rol dos procedimentos cautelares específicos é processo autônomo de coleta avulsa de prova testemunhal.
Consiste em documentar, por meio da ouvida de testemunhas, a existência de algum fato ou relação jurídica, que poderá ou não ser utilizada em processo futuro.
Continuará esta prova sendo prova testemunhal. Embora seja documentada ela não perde a natureza de prova testemunhal.
A produção antecipada de provas se submete aos pressupostos das cautelares (fumus boni iurus e o periculum in mora), já a justificação não precisa ter a situação de perigo, basta que o requerente queira produzir a prova, ou seja, basta o interesse dele provar que ocorreu um fato ou existiu uma relação jurídica.
Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
JUSTIFICAÇÃO JUSTIFICAÇÃO PRÉVIA
É procedimento cautelar para coleta avulsa de prova testemunhal.
É ato de procedimento em processo em curso para justificar certas providências judiciais, como a obtenção de um provimento liminar.
O procedimento de justificação é bastante utilizado, principalmente nos processos para obtenção de benefícios previdenciários. A documentação de mero fato ou de fato que faz nascer relação jurídica pode ser pedida com a finalidade de provar certa circunstância em procedimento puramente administrativo (perante a Municipalidade, o INSS).
2. NATUREZA JURÍDICA
3. FINALIDADE
Constituição de um prova sem que haja vinculação necessária a um processo principal.
4. OBJETO
Pode ser um fato ou uma relação jurídica que se pretende provar. Deve-se demonstrar a finalidade.
5. PROCEDIMENTO
Não admite forma incidental.
a) Petição Inicial
A petição inicial deve atender aos requisitos comuns do artigo 282.
O interessado exporá o fato ou a relação jurídica que pretende ver justificada.
Art. 861. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
O justificante deverá requerer expressamente a designação de data para audiência em que serão tomados os depoimentos das testemunhas, requerendo, ainda, as respectivas intimações.
Não há necessidade de indicar qual a eventual ação principal a ser proposta.
O projeto estabelece que em toda e qualquer petição inicial, o autor deverá arrolar as testemunhas já na inicial.
Poderá, ainda, juntar documentos.
Não se sujeita ao prazo de 30 dias do artigo 806, pois não tem natureza constritiva.
Art. 863. A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.
b) Citação
Citação dos interessados para acompanhar a produção da prova testemunhal.
Art. 862. Salvo nos casos expressos em lei, é essencial a citação dos interessados.
A necessidade de citação dos interessados, como regra, decorre da circunstância de que o procedimento da justificação cria uma situação jurídica nova, que é a constituição de documento sobre fato que pode dizer respeito também a outra pessoa que não a justificante. Portanto, quando a justificação é bilateral, ou seja, quando envolve fato que pode repercutir sobre a esfera jurídica de outrem, a sua documentação judicial não pode prescindir da citação deste. De outra parte, sendo a justificação unilateral, isto é, a que se requer sobre fato que só importa à pessoa do justificante e não se destina a ser oposto a ninguém especificamente (v.g., justificação para demonstrar a idoneidade moral ou econômica do requerente – o exemplo é de Humberto Theodoro Júnior), dispensa-se a citação. Raramente a lei se preocupa em afirmar tal dispensa.
Se houver mais interessados serão citados para acompanhar a produção da prova testemunhal.
O juiz poderá indeferir a petição inicial se o requerente não promover a citação dos demais interessados?
Se não puder ser citado pessoalmente, se fará a citação ficta (hora certa e edital) e intervirá o Ministério Público.
Parágrafo único. Se o interessado não puder ser citado pessoalmente, intervirá no processo o Ministério Público.
Aplicam-se os efeitos da revelia, se o interessado não foi citado?
Não se aplicam os efeitos da revelia. Se o interessado compareceu ou não compareceu não há que se falar em efeitos da revelia. Diferentemente da exibição, em que ele é citado para exibir ou se defender.
Dispõe o artigo 863 do CPC:
Art. 863. A justificação consistirá na inquirição de testemunhas sobre os fatos alegados, sendo facultado ao requerente juntar documentos.
O interessado poderá: • reinquirir e contraditar testemunhas;
• Manifestar-se sobre os documentos no prazo de 24 horas.
Art. 864. Ao interessado é lícito contraditar as testemunhas, reinquiri-las e manifestar-se sobre os documentos, dos quais terá vista em cartório por 24 (vinte e quatro) horas.
Se o interessado contraditar as testemunhas e o juiz indeferir a contradita, poderá agravar? Não, pois não cabe recurso, visto que não houve prejuízo.
Conforme o artigo 865, no processo de justificação não se admite defesa nem recurso Art. 865. No processo de justificação não se admite defesa nem recurso.
A norma contida no artigo 865 revela com toda clareza o caráter de jurisdição voluntária do procedimento da justificação. De fato, se não há defesa, é porque não há conflito a ser solucionado, e se nada decide o magistrado sobre o mérito da prova, não há contra o que se insurgir o requerido por recurso.
O juiz não poderá se manifestar sobre o mérito da prova produzida.
Não há concessão de liminar, pois não é tutela de urgência, tampouco audiência de justificação prévia, o que há é uma audiência para produzir a prova.
Art. 866. A justificação será afinal julgada por sentença e os autos serão entregues ao requerente independentemente de traslado, decorridas 48 (quarenta e oito) horas da decisão.
c) Sentença • homologatória • inapelável
• juiz não se manifestará sobre o mérito da prova produzida • verifica, apenas, as formalidades legais.
• Depois de 48 horas os autos serão entregues ao requerente
A sentença é homologatória. E não comporta recurso. É homologatória porque o julgamento que o magistrado emite se restringe à verificação das formalidade extrínsecas do ato, e dele não consta nenhum juízo de valor acerca da prova oral produzida. É justamente por esse motivo que, decorridas 48 horas do proferimenti da sentença, os autos do procedimento da justificação são entregues ao requerente.
Parágrafo único. O juiz não se pronunciará sobre o mérito da prova, limitando-se a verificar se foram observadas as formalidades legais.
Compete à Justiça Federal processar justificações judiciais destinadas a instruir pedidos perante entidades que nela têm exclusividade de foro, ressalvada a aplicação do Art. 15, II da Lei 5.010-66.
A JUSTIFICAÇÃO NO CPC PROJETADO
A “produção antecipada de provas”, a “justificação” e a “exibição” são disciplinadas nesse Título, dando destaque ao seu viés probatório, inovando substancialmente em relação ao Código de Processo Civil vigente, em que aquelas figuras aparecem reguladas entre os “procedimentos cautelares específicos”.
Seção XIII Da Justificação
Art. 729. Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, para simples documento e sem caráter contencioso, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção.
Parágrafo único. Observar-se-á, na justificação, o procedimento previsto na produção antecipada de provas.
IV – PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES
Previsto nos artigos 867/873 do Código de Processo Civil.
1. CONCEITO
São procedimentos em que o juiz limita-se a comunicar a alguém uma manifestação de vontade, com o fim de prevenir responsabilidade ou impedir que o destinatário possa, futuramente, alegar ignorância (Marcus Vinicius Rios Gonçalves).
a) PROTESTO
O protesto é ato judicial de comprovação ou documentação, de intenção do promovente. É ato que supõe ter o protestante declarado o seu direito.
Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
Para o professor Machado, “o termo protesto é referido com sentido genérico de forma que englobe tanto o protesto como a notificação ou a interpelação.
b) NOTIFICAÇÃO
É a comunicação de conhecimento, qualificada pela pretensão ao notificante, a fim de que o notificado, faça ou deixe de fazer alguma coisa, sob determinada cominação, a ser imposta oportunamente por autoridade competente.
Exemplo: resilição unilateral de certos contratos, como o de locação, prestação de serviços, administração; a cientificação para a prática de ato é exigida no que concerne ao exercício do direito de preferência pelo inquilino ou pelo condômino.
c) INTERPELAÇÃO
PROTESTO NOTIFICAÇÃO INTERPELAÇÃO Ressalva ou conservação de direitos
do promovente.
Para o destinatário fazer ou deixar de fazer alguma coisa, sob cominação de pena.
Levar ao conhecimento do destinatário a exigência de explicações ou a cumprimento de obrigações, sob pena de ficar constituído em mora.
Para o professor Machado, o protesto é qualquer outra manifestação formal de vontade que não possua os fins específicos da notificação ou da interpelação. Ele é residual.
2. NATUREZA JURÍDICA
São procedimentos cautelares específicos, porém, com natureza de jurisdição voluntária.
Para o professor Machado, o procedimento disciplinado pelos artigos 867 a 873 não corresponde a processo cautelar, mas sim a verdadeiro procedimento de jurisdição voluntária. Não há cautelaridade alguma, haja vista que a providência que o juiz defere, além de não ser provisória, não visa a afastar o perigo de dano (o que revelaria preventividade) nem exige instauração de processo principal (o que revelaria acessoriedade).
3. FINALIDADE
Comunicação ao destinatário, de forma inequívoca, de determinada manifestação de vontade.
PROTESTO NOTIFICAÇÃO INTERPELAÇÃO
Prevenir responsabilidade Interromper a prescrição (artigo 202, V, CC)
Exigir explicações ou o cumprimento de uma obrigação
Prover a conservação de direito (interrupção da prescrição artigo 202, II do CC)
Prover a ressalva de seus direitos
Atender as exigências para propositura de determinadas ações.
O Decreto Lei 58/37 e 745/69 tratam do contrato de compra e venda. Ambos exigem que para ingressar em juízo e poder retomar o imóvel, deverá constituir em mora o devedor.
O protesto pode ser publicado para poder alcançar terceiros. Pergunta-se esse protesto pode ser averbado?
Alguns juízes autorizam a averbação, mas não há nada regulamentado em lei. Bastaria pedir uma certidão do distribuidores, que teria o mesmo efeito. O projeto do novo CPC prevê a possibilidade de averbação.
4. PROCEDIMENTO
Observa-se o mesmo procedimento para as três espécies (protesto, notificação e interpelação).
Art. 873. Nos casos previstos em lei processar-se-á a notificação ou interpelação na conformidade dos artigos antecedentes.
a) Competência
• Observa-se as regras gerais de competência.
b) Petição Inicial
Artigos 282 + 867 + 868 do CPC.
Art. 867. Todo aquele que desejar prevenir responsabilidade, prover a conservação e ressalva de seus direitos ou manifestar qualquer intenção de modo formal, poderá fazer por escrito o seu protesto, em petição dirigida ao juiz, e requerer que do mesmo se intime a quem de direito.
c) Causa de Pedir
Razões de fato e de direito (artigo 868). Deve demonstrar o interesse. Art. 868. Na petição o requerente exporá os fatos e os fundamentos do protesto.
d) Pedido
Requerer apenas a intimação (artigo 867, in fine) Não há citação.
Note-se que não há pedido na petição inicial além do de intimação do requerido, uma vez que no protesto não existe julgamento da medida, dado o caráter de voluntariedade do procedimento.
Não há necessidade de indicar a ação principal a ser proposta.
d) Indeferimento
O juiz indeferirá o pedido se não atendida a dupla exigência:
I – demonstração do interesse do promovente (necessidade e utilidade da medida) – art. 3º.
II – não nocividade efetiva da medida se o objeto for contrário à liberdade de contratar ou de agir juridicamente. Art. 869. O juiz indeferirá o pedido, quando o requerente não houver demonstrado legítimo interesse e o protesto, dando causa a dúvidas e incertezas, possa impedir a formação de contrato ou a realização de negócio lícito.
e) Juízo de admissibilidade
É o único juízo que recai sobre a providência pleiteada (art. 869).
f) Deferimento
Não há sentença - nem homologatória - nem recurso - não há julgamento. Deferida a medida, será determinada a intimação do requerido.
g) Editais
Far-se-á intimação por edital nos casos previstos no artigo 870 do CPC.
• Conhecimento público: quando a publicidade seja essencial ao protesto, à notificação e à interpelação para que estes atinjam os seus fins.
• Requerido em local incerto e não sabido, local ignorado ou de difícil acesso (art. 231 do CPC). • Tempestividade da comunicação: se a demora da intimação puder prejudicar os efeitos dos atos. Art. 870. Far-se-á a intimação por editais:
I - se o protesto for para conhecimento do público em geral, nos casos previstos em lei, ou quando a publicidade seja essencial para que o protesto, notificação ou interpelação atinja seus fins;
Protesto contra alienação de bens: o requerido poderá ser ouvido pelo juiz, caso este tenha desconfiança de que haja ma-fé no pedido, para que então decida se vai ou não haver publicação de editais (art. 870, parágrafo único).
Parágrafo único. Quando se tratar de protesto contra a alienação de bens, pode o juiz ouvir, em 3 (três) dias, aquele contra quem foi dirigido, desde que Ihe pareça haver no pedido ato emulativo, tentativa de extorsão, ou qualquer outro fim ilícito, decidindo em seguida sobre o pedido de publicação de editais.
Não se admite defesa ou contraprotesto, contramodificação ou contrainterpelação nos autos, mas em procedimento distinto (artigo 871 do CPC).
Art. 871. O protesto ou interpelação não admite defesa nem contraprotesto nos autos; mas o requerido pode contraprotestar em processo distinto.
Não se sujeitam ao prazo de 30 dias do artigo 806, pois não tem natureza constritiva. Pergunta: Se há um processo em andamento poderá propor de forma incidental?
Não, pois não está vinculado a nenhum processo.
Os autos, após 48 horas, serão entregues ao requerente, independentemente de traslado.
Art. 872. Feita a intimação, ordenará o juiz que, pagas as custas, e decorridas 48 (quarenta e oito) horas, sejam os autos entregues à parte independentemente de traslado.
Nestes procedimentos não há liminar e nem medidas inaudita altera pars.
V - HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
Previsto nos artigos 874/876 do Código de Processo Civil.
1. CONCEITO DE PENHOR LEGAL
A figura do penhor legal está disciplinada pelos artigos 1467 a 1472 do Código civil, e corresponde à prerrogativa conferida ao credor de se apossar de bens do devedor com o fim de constituir direito real de garantia sobre esses bens, independentemente da vontade deste.
O penhor legal é direito real de garantia. É uma garantia instituída por lei paga a assegurar o pagamento de uma determinada dívida em benefício de determinado crédito. Resulta, portanto, da lei e não da convenção entre as partes. Decorre do princípio da taxatividade e tipicidade.
Não confundir penhor com hipoteca
Penhor Hipoteca
Bens móveis Bens imóveis
No penhor convencional as partes estão de acordo. Credor e devedor firmam contrato e dão como garantia bens móveis. A posse direta fica com o credor e a indireta com o devedor.
O código estabelece algumas situações que confere ao credor reter bens móveis do devedor como garantia do pagamento, independentemente, da vontade do devedor. Trata-se do penhor legal.
2. CASOS DE PENHOR LEGAL
O art. 1.467 do Código Civil prevê dois casos de penhor legal:
a) Contrato de hospedagem, recaindo a garantia sobre a bagagem do hóspede;
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou
alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;
II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.
Estas não são as únicas hipóteses previstas, pois o código diz que deve estar prevista em lei e não unicamente no Código Civil. Existe o penhor legal previsto na lei que regula as atividades dos artistas. Dispõe o artigo 31 da Lei nº 6533/78:
Art . 31 - Os profissionais de que trata esta Lei têm penhor legal sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador.
O art. 1.469 do Código Civil confere ao credor o poder de tomar em garantia um ou mais objetos do devedor até o valor da dívida.
Art. 1.469. Em cada um dos casos do art. 1.467, o credor poderá tomar em garantia um ou mais objetos até o valor da dívida.
Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem.
Pode-se vislumbrar, nesse caso, a presença da autotutela. Como se pode perceber, sob o prisma estritamente processual, o penhor assim disciplinado nada mais representa que forma legítima de autotutela ou autorização excepcional de justiça com as próprias mãos, o que, no entanto, depende para ser aperfeiçoar de pedido homologatório endereçado posteriormente ao juiz. Não se trata, por isso, evidentemente, de processo cautelar, mas de típico procedimento de jurisdição voluntária, uma vez que o que se busca é a simples constituição formal do direito de garantia e não a preservação de um dano jurídico.
Os bens retidos a título de penhor legal são usados como garantia do pagamento e no momento oportuno a penhora recairá sobre estes bens.
Atenção: Só pode reter os bens como garantia de pagamento e não como forma de pagamento.
PENHOR PENHORA
No penhor os bens são empenhados Na penhora os bens são penhorados Penhor é direito material Penhora é direito Processual
Só podem ser empenhados os bens que forem penhorados.
Tomado o penhor legal, em ato contínuo, o credor deverá requerer a sua homologação em juízo. A lei não fala qual o prazo, ela apenas diz que deve ser em ato contínuo. Entende-se que seja o mais breve possível.
Código de Processo Civil Código Civil
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação.
3. CONCEITO DE HOMOLOGAÇÃO DE PENHOR LEGAL
É a ratificação do ato do penhor legal, que visa o reconhecimento de uma situação preestabelecida de forma a atestar-lhe a regularidade.
4. NATUREZA JURÍDICA
A homologação do penhor legal, conquanto se submeta a procedimento cautelar específico, tem natureza de jurisdição voluntária.
A ação de homologação de penhor legal é satisfativa.
Tem por objeto constituir a garantia pignoratícia: homologado o penhor legal, estará satisfeita a pretensão do credor.
5. PROCEDIMENTO
a) Requisitos da petição inicial: CPC arts. 282 e 874. • Conta pormenorizada das despesas • Tabela de preços – CC art. 1.468
Art. 1.468. A conta das dívidas enumeradas no inciso I do artigo antecedente será extraída conforme a tabela impressa, prévia e ostensivamente exposta na casa, dos preços de hospedagem, da pensão ou dos gêneros fornecidos, sob pena de nulidade do penhor.
• Relação dos objetos retidos
• Requerer a citação do devedor para pagar em 24 horas ou oferecer a defesa. • Admite liminar “inaudita altera pars”(artigo 5874, parágrafo único).
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou alegar defesa.
Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.
A liminar tem natureza de tutela antecipada, se concedida não encerrará o processo, nem perde o objeto.
b) Defesa (art. 875 CPC)
• nulidade do processo • extinção da obrigação
• não ser a dívida prevista em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal (são os bens impenhoráveis).
Art. 875. A defesa só pode consistir em:
I - nulidade do processo; II - extinção da obrigação; III - não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal
Dispõe o artigo 1.472 do Código Civil que “Pode o locatário impedir a constituição do penhor mediante caução idônea.” O professor Machado diz que é necessário promover ação cautelar incidental de caução. De uma forma pragmática é suficiente um simples requerimento. Alguns juízes exigem que seja por ação cautelar incidental.
O devedor poderá silenciar - revelia.
HOMOLOGADO NÃO HOMOLOGADO
Constitui-se em título executivo (segundo o Prof. Vicente Greco Filho)
Os bens serão devolvidos ao requerido, devendo o requerente valer-se de ação de conhecimento.
Homologado o penhor, os autos serão entregues ao requerente, após 48 horas, independentemente de traslado – CPC art. 876.
Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão; não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.
Se a ação for julgada improcedente é ação de conhecimento. Se for procedente não é ação de conhecimento e sim de execução. Essa interpretação é a contrário sensu.
Vale dizer:
NÃO HOMOLOGADO HOMOLOGADO
Ação de conhecimento Permite ação de execução
Os bens apenhados não passam a ser do credor. Apenas garantem a expropriação no bojo do futuro processo de execução.
CPC PROJETADO
O artigo 681 do projeto prevê que a ação será instruída com o contrato de locação. Prevê ainda audiência preliminar para conciliação.
O artigo 684 prevê que o credor pode permanecer com os objetos como forma de pagamento. O que atualmente não é possível.
CAPÍTULO X
DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL
Art. 681. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação. Na petição inicial, instruída com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada.
Art. 682. A defesa só pode consistir em: I - nulidade do processo;
II - extinção da obrigação;
III - não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal;
Art. 684. Homologado o penhor, consolidar-se-á a propriedade do autor sobre o objeto; negada a homologação, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta pela via ordinária, salvo se acolhida a alegação de extinção da obrigação.
Parágrafo único. Da sentença caberá apelação; na pendência do recurso, poderá o juiz ou o relator ordenar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor.
VI – POSSE EM NOME DO NASCITURO Previsto nos artigos 877/878 do CPC. Não tem natureza de procedimento cautelar.
1. CONCEITO
Cuida-se de medida para proteção de direitos de quem ainda não nasceu, o nascituro, sucessor de pessoa falecida.
Exemplo: pessoa vai a juízo para provar seu estado gravídico e ser empossada nos direitos do filho que está esperando.
Consiste em exame pericial para prova do estado de gravidez da mulher, requerente da medida, para poder exercer ou garantir os direitos do nascituro.
A lei resguarda, desde a concepção, os direitos do nascituro. O código civil no artigo 2º dispõe:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Nasceu com vida tem capacidade de ser parte. Já é sujeito de direitos e obrigações. Pode ser, por exemplo, autor em ação de investigação de paternidade. Já a capacidade processual é diferente precisa estar representado ou assistido, mas o autor da ação continua sendo a criança.
Mas e no caso do filho que ainda não nasceu?
Neste caso, a mulher investida na posse dos direitos dela vai a juízo para promover ação não em beneficio próprio, mas sim em beneficio do filho que ainda não nasceu.
Se respirou já considera que nasceu com vida.
Essa medida não tem natureza constritiva. Não se decide se é ou não é herdeiro, discute-se só se ela está ou não grávida.
2. NATUREZA JURÍDICA
É procedimento cautelar especifico com natureza de jurisdição voluntária.
Natureza satisfativa, a pretensão é provar que está grávida e poder atuar em nome do filho.
3. FINALIDADE
Proteção dos direitos do nascituro
4. OBJETO
• Exame pericial
• Constatação da gravidez
Não se constata se é filho ou não do de cujus, constata-se apenas se a mulher está gravida. O fato de ouvir o MP depois do exame não altera em nada a medida.
5. PROCEDIMENTO
• Aplica-se no que couber o procedimento cautelar. • Não é medida provisória.
• Tem natureza satisfativa
• Não se aplica o artigo 806 tampouco o artigo 808 I do CPC.
a) Petição inicial
Deve observar os requisitos do 282 + 877 do CPC.
Art. 877. § 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor.
A certidão de óbito é indispensável. Se a pessoa não tiver a certidão de óbito pode pedir uma cópia no cartório.
Não se aplica o artigo 801 (periculum in mora e fumus boni iurus) • legitimidade ativa: a mãe
• legitimidade passiva: os herdeiros
LEGITIMIDADE ATIVA LEGITIMIDADE PASSIVA
A mãe (a mulher). Os herdeiros
Se à requerente não couber o poder familiar, o juiz nomeará um curador ao nascituro (artigos 878 do CPC).
Art. 878. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro.
A regra em questão guarda paralelo com o disposto no artigo 1.779 do CC que dispõe:
Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.
Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.
b) Causa de pedir
• Morte de alguém de quem o nascituro é supostamente sucessor (prova de morte) • Fato biológico da gravidez (prova de vida)
c) Pedido
Investidura na posse dos direitos do nascituro para que a mãe, ou um curador, exerça todos os direitos que caibam ao que ainda não nasceu para sua salvaguarda (Antônio Cláudio da Costa Machado).
A posse é plena, abrangendo todos os direitos e ações que couberem ao nascituro.
Se a mãe também é herdeira têm-se conflito de interesse. Neste caso o artigo 9º do CPC dispõe que “O juiz dará curador especial ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;”
d) Requerimentos:
• Citação dos requeridos – CPC art. 802 (prazo de 5 dias) • Nomeação de um médico para realizar o exame
• Intimação do Ministério Público (fiscal da lei) e) Valor da causa
Não tem conteúdo econômico.
O exame será dispensado se os herdeiros concordarem com a declaração da gravidez Em caso algum a falta do exame prejudicará o nascituro.
Art. 877 ...
§ 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. § 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.
Dispõe o artigo 878 do CPC:
Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.
Este dispositivo fere o princípio do contraditório, pois a parte tem o direito de saber dos documentos juntados. Deve se aplicar o parágrafo único do artigo 433.
Desta forma, apresentado o laudo, abre-se prazo para os interessados falarem (10 dias – CPC art. 433 parágrafo único).
f) Sentença
Natureza declaratória - investe a requerente na posse dos direitos do nascituro A posse é plena, abrangendo todos os direitos e ações que couberem ao nascituro. Da sentença caberá apelação (CPC art. 520 IV).
CPC PROJETADO
Mantém este procedimento. Está previsto no capítulo dos procedimentos não contenciosos. E no artigo 726 também é contemplada a mulher.
O artigo 726 não diz mais que o MP deve ser ouvido, apenas menciona que o MP intervirá em todos os atos do procedimento.
Se o MP foi intimado e manteve-se omisso as partes não podem ser prejudicadas.
O artigo 727 diz que será citado o inventariante ou os herdeiros. Atualmente, entende-se que devem ser citados os herdeiros + os inventariantes e os testamenteiros se houver. Mas no projeto utiliza-se a palavra “ou”.
CAPÍTULO XI
DOS PROCEDIMENTOS NÃO CONTENCIOSOS Seção XII
Da posse em nome do nascituro
Art. 726. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez requererá ao juiz, juntando a certidão de óbito da pessoa de quem afirma ser o nascituro sucessor, que mande examiná-la por um médico de sua nomeação.
Parágrafo único. Intervirá em todos os atos do procedimento o Ministério Público.
§ 1º Ocorrendo aceitação, o juiz deferirá o pedido independentemente de exame; no caso contrário, nomeará médico e assinar-lhe-á prazo para apresentação do laudo.
§ 2º Em nenhum caso a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.
Art. 728. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro; sendo o laudo negativo, indeferirá o pedido. Parágrafo único. Deferido o pedido, se à requerente não couber o exercício do poder familiar, o juiz nomeará curador ao nascituro.
VII - ATENTADO
Previsto nos artigos 879/881.
1. CONCEITO
É ação cautelar nominada, de procedimento cautelar específico, que tem por objetivo o retorno do estado fático da causa, alterado ilegalmente por uma das partes no curso do processo.
Exemplo: ação de arresto em curso e a pessoa vende os bens, é considerado atentado, sem prejuízo do crime de desobediência ou fraude processual.
SENTIDO GERAL
Atentado, do verbo latino attentare, significa o ataque, a ofensa, a agressão ao direito, à moral ou a pessoa.
NO PROCESSO
Significa toda e qualquer inovação contra direito feita ou introduzida pela parte, na causa em andamento. Só admite na forma incidental, pois o pressuposto é um processo em andamento.
2. OBJETIVO
Constatar a alteração fática e recompor a situação alterada indevidamente por uma das partes.
3. CABIMENTO
Artigo 879, do CPC.
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo: I - viola penhora, arresto, seqüestro ou imissão na posse; II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovação ilegal no estado de fato.
O inciso II se refere a nunciação de obra nova. A obra está embargada e o réu prossegue com a obra. Os incisos II e II são meramente exemplificativos.
Tem lugar em qualquer espécie de ação (conhecimento, execução ou cautelar).
4. PRESSUPOSTOS: • Lide pendente.
Lide pendente é processo em andamento.
Pergunta 1:
Para a prática do atentado exige que o réu tenha sido citado?
Resposta: Sim, se o réu não foi citado não se cogita da prática de atentado. O artigo 219 do CPC diz que tem ser citação válida.
Somente com a citação válida é que torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa. Quando torna litigiosa a coisa caracteriza-se a lide pendente, ou seja, não pode vender ou alienar o objeto.
Desta forma, pode-se dizer que só caracteriza-se a prática de atentado após a citação válida.
Pergunta 2:
O oficial de justiça saiu para efetuar a citação de João e não o encontrou. Retornou novamente e conseguiu citá-lo na segunda vez. Entre a primeira tentativa de citação e a segunda ocorreu o atentado.
Neste caso, é considerado atentado, vez que a citação válida ocorreu somente depois da alteração e a alteração ocorreu após a primeira tentativa de citação.
Resposta: Alguns entendem que não é considerado atentado, pois este só seria considerado após a citação válida. Qualquer alteração anterior não é atentado.
Para a caracterização de atentado deve-se somar: • Processo em andamento.
• Se ocorreu citação válida.
• Se houve alteração em seu estado, tanto pelo autor quanto pelo réu. • Se a alteração é ilegal.
• Se causou prejuízo.
Todos os requisitos tem que estar presentes para caracterizar atentado.
5. PROCEDIMENTO
• Admite-se apenas cautelar incidental.
• Legitimidade ativa: qualquer das partes da ação principal. • Legitimidade passiva: a parte que cometeu atentado. • É competente o juízo da causa principal;
• Estando em grau de recurso, continuará prevento o juízo da ação principal – competência funcional – caráter absoluto (artigo 880, parágrafo único).
Parágrafo único. A ação de atentado será processada e julgada pelo juiz que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se encontre no tribunal.
ATENÇÃO:
NÃO SE APLICA o parágrafo único do artigo 800: “Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal”.
Art. 880. A petição inicial será autuada em separado, observando-se, quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.
• A petição inicial deve preencher os requisitos do artigo 282.
Não é necessário preencher os requisitos do artigo 801, visto que o fumus boni iurus e o periculum in mora já foram preenchidos ao narrar o processo de atentado e pelo fato de já existir causa principal em andamento.
• O pedido da ação cautelar poderá ser cumulada com perdas e danos.
Art. 881. Parágrafo único. A sentença poderá condenar o réu a ressarcir à parte lesada as perdas e danos que sofreu em conseqüência do atentado.
• O pedido tem como objetivo restabelecer o estado anterior, obrigação de fazer, não fazer. O pedido cautelar poderá somar perdas e danos, ou seja, poderá ser cumulado com perdas e danos.
Pergunta: Como já estudado, a medida cautelar (providência assecuratória) pode ser determinada de ofício pelo juiz. Com base nisso, pergunta-se, poderá o juiz de ofício condenar a parte lesada em perdas e danos?
Resposta: Não, pois a natureza é satisfativa e não assecuratória, não é medida cautelar. Desta forma, é preciso que o requerente da ação cautelar promova o pedido.
• Não admite liminar.
Quanto a concessão de liminar há grande divergência na doutrina. Alguns autores entendem que cabe a medida e outros entendem que não é cabível. A professora entende que não cabe liminar.
• O atentado se processa em separado (art. 880 do CPC). • Da sentença caberá recurso de apelação.
A sentença que julgar procedente o pedido de atentado ordenará o restabelecimento do estado anterior, sob pena de a parte não mais poder falar nos autos principais até a purgação do atentado.
Art. 881. A sentença, que julgar procedente a ação, ordenará o restabelecimento do estado anterior, a suspensão da causa principal e a proibição de o réu falar nos autos até a purgação do atentado.
Efeitos da Sentença:
Verifica-se 5 efeitos da sentença:
a) Condenação em obrigação de fazer e não fazer. b) Suspensão da causa principal.
c) Proibição de falar no processo principal. d) Condenação em perdas e danos.
e) Condenação nas verbas de sucumbência.
Nem sempre é interessante suspender o processo principal. Se foi praticado pelo réu, por exemplo, não interessa para o autor suspender. Suspensão do processo não significa suspensão de prazos. O processo pode estar suspenso, mas os prazos continuarão fluindo.
A proibição de falar nos autos se dá enquanto não purgar o atentado.
No que tange as verbas de sucumbência estas são devidas normalmente, visto que o processo tem começo, meio e fim.
PURGADO NÃO PURGADO
Purgado o atentado o feito prosseguirá. Não purgado, o processo será extinto sem julgamento do mérito (CPC 267, II e III).
A sentença poderá ter conteúdo misto:
CAUTELAR DEFINITIVO E SATISFATIVO
No que se refere à proteção do provimento principal, ameaçado com a indevida alteração.
No que diz respeito à condenação nas perdas e dano, constituindo neste caso título executivo judicial.
A ação cautelar será recebida no efeito devolutivo, já nas perdas e danos será recebida nos dois efeitos. Não há coisa julgada material no processo cautelar. Já nas perdas e danos há coisa julgada material. A natureza da sentença
MANDAMENTAL CONDENATÓRIA
Ordem de repor ao estado anterior) Perdas e danos
VIII - DO PROTESTO E DA APREENSÃO DE TÍTULOS Previsto nos artigos 882/887 do CPC.
1. DISTINÇÃO DAS MEDIDAS
O CPC, nos artigos 882 a 887 trata de duas medidas diferentes quanto à natureza e quanto à finalidade: o protesto de títulos e a apreensão de títulos.
Esta medida não foi contemplada no projeto. a) QUANTO À NATUREZA
PROTESTO APREENSÃO DE TÍTULOS
A natureza é administrativa A natureza é jurisdicional.
Ocorre perante o cartório Ocorre perante o poder judiciário.
b) QUANTO À FINALIDADE
PROTESTO APREENSÃO DE TÍTULOS
Provar a falta de pagamento ou a falta de obrigação.
Apreender o título que foi retido indevidamente.
2. DO PROTESTO DE TÍTULOS Artigos 882 a 884 do CPC.
Art. 882. O protesto de títulos e contas judicialmente verificadas far-se-á nos casos e com observância da lei especial.
O artigo 883 dispõe acerca da forma da intimação. A lei especial (Lei nº 9492/2007) também dispõe sobre esse assunto.
Parágrafo único. Far-se-á, todavia, por edital, a intimação: I - se o devedor não for encontrado na comarca;
II - quando se tratar de pessoa desconhecida ou incerta.
O artigo 884 do CPC cuida da intervenção do juiz de direito.
Art. 884. Se o oficial opuser dúvidas ou dificuldades à tomada do protesto ou à entrega do respectivo instrumento, poderá a parte reclamar ao juiz. Ouvido o oficial, o juiz proferirá sentença, que será transcrita no instrumento.
2.1 CONCEITO
Protesto é ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. (Lei 9492 de 10/09/97).
Esta medida não se confunde com o protesto, notificação e interpelação, pois este é uma forma de comunicar judicialmente a vontade do protestante para que o protestado não alegue ignorância no futuro. Já este protesto é ato administrativo.
CPC Lei nº 9.492 de 10/09/1.997
Art. 882. O protesto de títulos e contas judicialmente verificadas far-se-á nos casos e com observância da lei especial.
Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida.
2.2 NATUREZA JURÍDICA
É ato administrativo, extrajudicial, solene e probatório. Realiza-se perante o Oficial Público de Protestos e não perante o Judiciário.
Apesar de estar na parte do Código de Processo Civil que trata dos procedimentos cautelares, o protesto de títulos não é procedimento cautelar, nem ato judicial.
É mero ato administrativo, extrajudicial, solene e probatório. Realiza-se perante o Oficial Público de Protestos e não perante o Judiciário.
2.3 FINALIDADE
Caracterizar o não pagamento. Obter prova da falta de pagamento ou de aceite do título. A doutrina divide o protesto em:
PROTESTO NECESSÁRIO PROTESTO FACULTATIVO
É requisito para assegurar outros direitos. Não é requisito para assegurar o direito.
2.4 PROCEDIMENTO
Art. 882. O protesto de títulos e contas judicialmente verificadas far-se-á nos casos e com observância da lei especial.
O art. 882 do CPC nos remete à Lei especial - nº 9.492/97.
a) apresentação e protocolização do título pelo credor ao Oficial cartorário competente (local do pagamento, domicílio do réu ou domicílio do credor);
b) exame da perfeição formal do documento e a possibilidade jurídica do protesto (se já ocorreu o vencimento da dívida) e se está sendo promovido no local correto - art. 9º da Lei nº 9.492/97
d) qualquer irregularidade formal obstará o registro do protesto; e) intimação do devedor - art. 883 CPC + arts. 14 e 15 Lei 9.492/97
Art. 883. O oficial intimará do protesto o devedor, por carta registrada ou entregando-lhe em mãos o aviso. Parágrafo único. Far-se-á, todavia, por edital, a intimação:
I - se o devedor não for encontrado na comarca;
II - quando se tratar de pessoa desconhecida ou incerta. A intimação se dá por meio de aviso escrito, entregue: • por carta registrada
• ou em mãos
• será por edital, se não for encontrado na comarca • ou quando se tratar de pessoa desconhecida ou incerta; Da intimação poderão decorrer três situações:
1. se o devedor pagar, o protesto não será lavrado.
2. se o devedor não for ao cartório para pagar, o protesto será lavrado.
3. O devedor tenta obter uma ordem judicial para que não seja lavrado o protesto. f) se o devedor quedar-se inerte o protesto será efetivado;
g) prazo para ser lavrado o protesto: três dias úteis, contados da protocolização do título ou documento de dívida - art. 12 e 13 da Lei 9.492/97;
Na contagem do prazo, exclui-se o dia da protocolização e inclui-se a do vencimento. Considera-se não útil o dia em que não houver expediente bancário para o público ou aquele em que este não obedecer ao horário normal. Quando a intimação for efetivada excepcionalmente no último dia do prazo ou além dele por motivo de força maior, o protesto será tirado no primeiro dia útil subsequente. (em verdade, existe mais um dia pra o cartório lavrar o protesto).
h) o devedor que entenda que o protesto é indevido, deverá valer-se da ação cautelar de sustação de protesto. Esta ação cautelar é inominada - art. 798 CPC.
Pergunta: Existe alguma outra providência que se poderia obter com o mesmo efeito da tutela cautelar? Há, também, a opção da ação declaratória com pedido de tutela antecipada.
2.5 DA INTERVENÇÃO JUDICIAL
O juiz de direito exerce poder de supervisão sobre os atos de registros públicos. Em princípio, o procedimento se passa sem a intervenção do juiz.
Se houver dúvidas ou dificuldades na realização do protesto ou dificuldades quanto ao seu cancelamento, depois do pagamento, pode-se reclamar ao juiz, por petição. Ouvido o oficial, o juiz proferirá sentença.
Art. 884. Se o oficial opuser dúvidas ou dificuldades à tomada do protesto ou à entrega do respectivo instrumento, poderá a parte reclamar ao juiz. Ouvido o oficial, o juiz proferirá sentença, que será transcrita no instrumento.
O procedimento ainda tem caráter administrativo. O juiz atua como autoridade administrativa e não como autoridade jurisdicional.
Qualquer questionamento quanto ao juiz corregedor da comarca será decidido pelo corregedor justiça. O oficial, de ofício, poderá suscitar a dúvida. (p.e. se o título é flagrantemente nulo)
Previsto nos artigos 885 a 887 CPC.
3.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
A apreensão de títulos é expediente ligado à formação e à integração do título cambial. Isto porque a formação e o aperfeiçoamento de um título às vezes depende de vários sujeitos: sacador, emitente, sacado, aceitante.
O pedido de apreensão de título não restituído ou sonegado pelo emitente, sacado ou aceitante, tem natureza jurisdicional satisfativa de processo de conhecimento.
• título foi entregue ao devedor para aceite ou pagamento e ele se recusa a restituí-lo. • Não sendo título de crédito não cabe a apreensão.
3.2 PROCEDIMENTO
• Petição inicial - arts. 282 e 885 CPC
• pedido de apreensão do título e prisão do devedor
justificação ou prova documental da retenção do título. Há audiência de justificação prévia.
• não há concessão de liminar - parágrafo único do art. 885 - refere-se apenas ao deferimento da petição inicial.
Art. 885. Parágrafo único. O juiz mandará processar de plano o pedido, ouvirá depoimentos se for necessário e, estando provada a alegação, ordenará a prisão.
• citação do devedor – art. 802 CPC. O devedor será citado para, no prazo de 5 dias, contestar ou indicar as provas que pretende produzir.
• Citado o réu poderá: entregar o titulo (reconhecimento do pedido), não contestar (aplica-se a revelia) e poderá contestar (na contestação apenas se discute a retenção ou não do titulo, sem perquirir sobre a exigibilidade da divida).
• entrega do título - reconhecimento jurídico do pedido • revelia – art. 803 CPC
• contestação - apenas se discute a retenção ou não do título, sem perquirir sobre a exigibilidade da dívida.
• sentença
• procedência - ordem de apreensão (aplica-se o art. 520, inciso IV) e prisão do devedor
• se houver depósito do valor da dívida, somente após o trânsito em julgado da ação, na qual se discute o crédito, se admitirá o levantamento - art. 887 CPC.
Art. 887. Havendo contestação do crédito, o depósito das importâncias referido no artigo precedente não será levantado antes de passada em julgado a sentença.
3.3 DA PRISÃO
Art. 885, parágrafo único
O decreto de prisão é considerado inconstitucional por ofensa ao art. 5º, LXVII, da CF. Cessará a prisão (decretada ou cumprida) nas seguintes situações:
• Restituição do título
• Pagamento integral da dívida
