ICMS.
INCENTIVOS E BENEFÍCIOS FISCAIS.
GLOSA DE CRÉDITOS.
Sumário
•ICMS. Considerações Gerais
•
O ICMS e a Não Cumulatividade
•
Regime de Concessão de Benefícios e
Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS
•
Consequências da Concessão de Benefícios ao
Arrepio do CONFAZ
•
Glosa do Crédito Fiscal
ICMS. Considerações Gerais
Tipologia:
Imposto sobre o consumo, geral, plurifásico e
não cumulativo
Muitas alíquotas, grande extrafiscalidade,
coordenação interjurisdicional mista
Caráter nacional, mas titularidade subnacional
Como assegurar e garantir:
Neutralidade, competitividade e justiça fiscal
A Federação e o federalismo fiscal brasileiro
Harmonização tributária conformação
nacional
O ICMS e a Não Cumulatividade
•CF /88 (155, § 2º, I, II e XII, “c”)
“I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido
em cada operação, relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas
anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou Distrito Federal;” “II – a isenção ou não incidência , salvo determinação em
contrário da legislação:
a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;
b) acarretará a anulação do crédito relativo às operaçaões anteriores;”
“XII – cabe à lei complementar:
(…)
O ICMS e a Não Cumulatividade
•LC 87/96 (arts. 19 a 21, 23, 24 e 32, II, e 33)
• Compensação com imposto
cobrado
nas operações e prestações anteriores• Operações/prestações isentas e não tributadas:
não dão direito a crédito nas posteriores e obrigam o estorno em relação às anteriores
• Vedação créditos mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento
• Restrições temporais ao creditamento: ativo
permanente, bens de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicações
Regime de Concessão de Benefícios e
Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS
•CF /88 (150, § 6º, e 155, § 2º, VI e XII, “g”)
“XII – cabe à lei complementar: (…)
g) regular a forma como, mediante deliberação dos
Estados e do Distrito Federal
, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados;”“VI – salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal,
nos termos do disposto no inciso
XII, g, as alíquotas internas, nas operações relativas à
circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para asRegime de Concessão de Benefícios e
Incentivos Fiscais em Domínio de ICMS
•LC 24/75 (arts. 1º a 7º)
• Concessão ou revogação somente com amparo em convênios celebrados e ratificados pelos Estados e DF
• Abrange todo e qualquer espécie de benefício fiscal ou
financeiro fiscal, concedido com base no ICMS, dos
quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do ônus do imposto
• Concessão unanimidade presentes à reunião • Revogação 4/5 presentes
• Convênio obriga até mesmo os Estados ausentes à reunião
•
Inconstitucionalidade de benefício sem CONFAZ
EMENTA: INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Lei nº 15.182/2006, do Estado do Paraná. Tributo. Imposto sobre
Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Benefícios fiscais. Concessão de crédito presumido, por Estado-membro.
Inexistência de suporte em convênio celebrado no âmbito do CONFAZ, nos termos da LC 24/75. Expressão da chamada
“guerra fiscal”. Inadmissibilidade. Ofensa aos arts. 150, § 6º, 152 e 155, § 2º, inc. XII, letra “g”, da CF. Ação julgada, em parte, procedente. Precedentes. Não pode o Estado-membro
conceder isenção, incentivo ou benefício fiscal, relativos ao
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, de modo unilateral, mediante decreto ou outro ato normativo,
sem prévia celebração de convênio intergovernamental no âmbito do CONFAZ.
(ADI 3803, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno,
julgado em 01/06/2011, DJe-181 DIVULG 20-09-2011 PUBLIC 21-09-2011 EMENT VOL-02591-01 PP-00033)
Consequências da Concessão de
Benefícios ao Arrepio do CONFAZ
•Inconstitucionalidade da norma ADIN
•
Inúmeras ações no STF
•
Demora no julgamento
•
Estados revogam legislação combatida e
editam nova legislação concessiva do mesmo
benefício (com singela alteração) perda
de objeto da ADIN
Consequências da Concessão de
Benefícios ao Arrepio do CONFAZ
•Prescrições da LC 24/75 (Art. 8º)
•
Nulidade do ato e ineficácia do crédito
atribuído ao destinatário
•
Exigibilidade do imposto não pago ou
devolvido e a ineficácia da lei que conceda
remissão do débito correspondente
•
Presunção de Irregularidade das contas do
Lei 11.580/96 - PR
“Art. 27.
É vedado, salvo determinação em contrário da
legislação, o
crédito
relativo a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento ou a prestação de serviços a ele feita: (...)VII – quando o imposto devido ao Estado de origem
tenha sido reduzido
, no todo ou em parte,por
concessão de benefício sem amparo em convênio,
celebrado no âmbito do Conselho Nacional de PolíticaFazendária –
CONFAZ
, em relação às entradas ocorridas após a publicação de ato do Chefe do Poder Executivo,identificando o Estado de origem, a mercadoria ou serviço, o benefício considerado irregular e o percentual de crédito a que não se reconhece o direito.”
RICMS/PR (Dec. 6.080/12)
“Art. 22. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que
for devido ... com o montante cobrado nas anteriores ...: (...)
§ 12.
Não se considera cobrado, ainda que destacado
em documento fiscal o montante do imposto que
corresponder a vantagem econômica decorrente da concessão de qualquer subsídio, redução da base de cálculo, crédito
presumido ou outro incentivo ou benefício fiscal em
desacordo com o disposto na alínea "g" do inciso XII
do § 2º do art. 155 da Constituição Federal
(art. 8º da Lei Complementar n. 24/1975).”Glosa do Crédito Fiscal
Lei 8.820/89 – RS
“Art. 16 - Para efeito de apuração do montante devido a
que se refere o art. 21,
não é admitido crédito fiscal
: (...)II - destacado em documento fiscal relativo a mercadorias entradas no estabelecimento ou a serviços a ele
prestados,
quando o imposto tiver sido devolvido
, no todo ou em parte, ao próprio ou a outro contribuinte,por outra unidade da Federação, mesmo sob a forma
de prêmio ou estímulo;”Glosa do Crédito Fiscal
•
(In)Constitucionalidade da restrição do direito
de crédito pela LC 24/75
• STF já decidiu pela constitucionalidade da restrição de créditos fiscais pela LC 87/96.
•
Boa-fé do adquirente das mercadorias,
segurança jurídica e princípio da não surpresa
• Todos os convênios celebrados no âmbito doCONFAZ são objeto de publicação no DOU
• Publicação, por alguns Estados ou DF, dos benefícios fiscais concedidos por OUF que geram restrição
• Insegurança jurídica é causada pela concessão ilegal • Inaplicação da Súmula 509 do STJ
DECISÃO: ACORDAM os Membros Integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, por
UNANIMIDADE de votos, em CONHECER o recurso e
NEGAR-LHE PROVIMENTO, e, de ofício, afastar a declaração de inconstitucionalidade, nos termos do voto do Relator. EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO
FISCAL. (...) PRETENSÃO DE UTILIZAÇÃO INTEGRAL DE CRÉDITO PELO VALOR DESTACADO NA NOTA FISCAL, DIFERENTE DO VALOR EFETIVAMENTE RECOLHIDO.
IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. "A despeito do princípio da não-cumulatividade, para que se apure o crédito do tributo (ICMS), a condição "sine qua non" é a de que ele tenha sido pago na operação anterior, pois é
impossível creditar-se sobre tributo não cobrado". (Apelação Cível nº 357.481-4 - Rel.: Espedito Reis do Amaral - AC 29165 - Julg.: 08/05/2007).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À
EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO FISCAL PRESUMIDO CONCEDIDO PELO ESTADO DO GOIÁS. GLOSA. COMPENSAÇÃO. Impossibilidade de
aproveitamento do crédito fiscal presumido concedido no Estado de Goiás para compensação com o imposto devido por se tratar de benefício fiscal, concedido por outro
Estado da Federação em desacordo com a LC nº 24/75, não se tratando de tributo efetivamente recolhido. Inteligência do art. 33, inciso II, do Decreto Estadual nº 37.699/97 do RICMS. Precedentes do TJRS. (...)
Apelação provida em parte liminarmente. (Apelação Cível Nº 70042896670, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro,
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CRÉDITO PRESUMIDO. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELO ESTADO DE ORIGEM DAS MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA DE CONVÊNIO. DIREITO AO APROVEITAMENTO INTEGRAL. INEXISTÊNCIA.
LEGALIDADE DA GLOSA FISCAL. O ICMS é imposto
não-cumulativo e plurifásico, não incidindo em cascata, uma vez que adota o mecanismo do abatimento, fazendo com que o tributo recaia sobre a diferença ou o incremento entre a entrada e a saída. (...) Constitucionalidade da disposição legal constante na legislação do ICMS gaúcho que não admite o crédito relativo ao imposto devolvido, no todo ou em parte ao contribuinte (art. 16, II da Lei Estadual n. 8.820/89). Apelação desprovida, voto vencido. (Apelação Cível Nº 70052913076, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 29/01/2014)
AGRG NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 1.243.662/MG, REL. MINISTRA ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 01/03/2011, DJE 01/07/2011.
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - ICMS - DIREITO A CREDITAMENTO - OPERAÇÕES
INTERESTADUAIS COM FORNECEDORES FAVORECIDOS POR BENEFÍCIOS FISCAIS ILEGÍTIMOS - INEXISTÊNCIA - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - SÚMULA
83/STJ.
1. Não ofende o art. 19 da Lei Complementar 87/96 ato de Governo local (arts.
62, § 1º e 71, VI do RICMS/MG) que restringe o creditamento de ICMS incidente
sobre operações interestaduais com bens ou serviços objeto de incentivo fiscal
concedido em violação às disposições da Lei Complementar 24/75.
2. A tese recursal implica em afastar por inconstitucionalidade o art. 8º, I da LC
24/75, cuja recepção pela Carta Magna já foi inúmeras vezes ratificada pela
Suprema Corte.
3. O Tribunal local assentou que se recolheu na operação interestadual de
aquisição de mercadoria alíquota inferior à devida, em razão da celebração de regime especial de apuração de ICMS entre o Distrito Federal e o contribuinte, alíquota esta considerada na legislação mineira para efeito de creditamento do ICMS.
4. Inexiste divergência jurisprudencial se o acórdão da origem aplica o entendimento atualmente em vigor no Superior Tribunal de Justiça. 5. Precedentes da Suprema Corte
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. NÃO-CUMULATIVIDADE. ART. 155, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I. - Acórdão recorrido que se ajusta à
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tendo sido convertido em incentivo o tributo que
deveria ser recolhido pelo vendedor de matéria-prima, a inadmissão do crédito, no estado de destino, não afronta o princípio da não-cumulatividade do ICMS. RE 109.486/SP, Relator Ministro Ilmar Galvão, "DJ" de 24.4.92. II. - Agravo não provido.
(RE 423658 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO,
Segunda Turma, julgado em 22/11/2005, DJ 16-12-2005 PP-00107 EMENT VOL-02218-06 PP-01084 RDDT n. 126, 2006, p. 160-162)
13/10/2011 PLENÁRIO REPERCUSSÃO GERAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO 628.075 RS RELATOR :MIN. JOAQUIM BARBOSA
RECTE.(S) :GELITA DO BRASIL LTDA
RECDO.(A/S) :ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. CUMULATIVIDADE. ESTORNO DE CRÉDITOS POR INICIATIVA UNILATERAL DE ENTE FEDERADO. ESTORNO
BASEADO EM PRETENSA CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL INVÁLIDO POR OUTRO ENTE FEDERADO.
ARTS. 1º, 2º, 3º, 102 e 155, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ART. 8º DA LC 24/1975.
MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA.
Decisão: O Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não se manifestaram os Ministros Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia.
Conclusões
•
Inconstitucionalidade do benefício fiscal ICMS
concedido sem amparo em convênio CONFAZ
•
A inobservância da LC 24/75 gera a nulidade do
ato e a ineficácia do crédito atribuído ao
destinatário, com a consequente possibilidade de
glosa do crédito fiscal correspondente
•
A divulgação dos benefícios fiscais ilegais a
ensejarem a glosa de crédito afasta a alegada
ofensa aos princípios da boa-fé, segurança
jurídica e da não surpresa
•
