UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA BRUNO ULIANO ABILIO
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CONCOMITANTE COM O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Braço Do Norte 2020
BRUNO ULIANO ABILIO
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE CONCOMITANTE COM O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
Projeto de Pesquisa apresentado à Unidade de Aprendizagem Projeto de Pesquisa Jurídica, do Curso de Direito, como requisito à elaboração do trabalho monográfico.
Braço do Norte 2020
Este trabalho é dedicado a todos os grandes professores que passaram em minha vida, por meio dos ensinamentos lecionados durante os últimos 5 anos que eu pude concretizar este Trabalho de Conclusão de Concurso e me tornar um Bacharel em Direito.
AGRADECIMENTOS
No topo dos agradecimentos quero agradecer aos meus pais, irmão, cunhada, vó lesa, vocês são incríveis e espelhos para mim, eu amo vocês.
Em um segundo momento, eu quero agradecer a minha namorada Ana Flávia pela paciência no último ano, a sua disposição em me ajudar e por estar ao meu lado quando eu estive desacreditado, apenas agradecer.
Agradecer a valorosa e inestimável contribuição do meu orientador Francisco Luiz Goulart Lanzendorf no último semestre e também pela sua contribuição em minha formação acadêmica nas matérias de Direito do Trabalho e Estágios Supervisionados durante a minha graduação.
Por fim, agradecer aos membros da banca examinadora em minha apresentação de TCC, os professores Fábio Abul Hiss e Reginaldo Messagi.
O objetivo final da ação é sempre a satisfação de algum desejo do agente homem. Só age quem se considera em uma situação insatisfatória, e só reitera a ação quem não é capaz de suprimir o seu desconforto de uma vez por todas. O agente homem está ansioso para substituir uma situação menos satisfatória por outra mais satisfatória. Ludwig von Mises
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso foi visado com o objetivo geral de analisar a possibilidade da cumulação do adicional de insalubridade concomitantemente com o adicional de periculosidade baseado em doutrinas e jurisprudências dos últimos dois anos. Com a pretensão de alcançar o objetivo proposto, esta pesquisa utilizou-se do método de abordagem dedutivo. Ao decorrer da pesquisa, identificou-se a divergência doutrinária em relação a jurisprudência, sendo que o pacificado em nossa jurisprudência é quanto a impossibilidade da cumulação dos adicionais. Baseado nos estudos realizados no ano de 2020, porém concluiu-se que é possível a cumulação dos adicionais segundo doutrinadores, o que garantiria ao trabalhador a cumulação quando exposto a um ambiente insalubre e periculoso.
Palavras-chave: Cumulação. Adicional de insalubridade. Adicional de periculosidade. Trabalho Insalubre. Periculosidade.
ABSTRACT
This undergraduate thesis was aimed at the general objective of analyzing the possibility of cumulating the additional unhealthiness payment at the same time as the dangerous work additional based on the doctrine, and jurisprudence of the last two years. With the intention of achieving the objective, this research used the deductive approach method. During the research, the doctrinal divergence in relation to the jurisprudence was identified, and the pacified in our jurisprudence is the impossibility of cumulating the additional ones. Based on the studies carried out in the year 2020, however it was thought that additional cumulation is possible according to indoctrinators, which would guarantee the worker the cumulation when exposed to an unhealthy and dangerous environment.
Keywords: Cumulation. Hazard pay. Additional health hazard. Unhealthy work. Dangerousness.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
2 DIREITO DO TRABALHO ... 20
2.1 SUJEITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ... 20
2.1.1 Empregador ... 20
2.2 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO ... 22
2.2.1 Conceito histórico ... 22
2.2.2 Proteção constitucional a saúde do trabalhador ... 24
3 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE ... 25
3.1 CONCEITO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ... 25
3.2 PRINCIPAIS ATIVIDADES PERIGOSAS ... 26
3.2.1 Motociclista ... 26
3.2.2 Inflamável ... 26
3.2.3 Explosivo ... 28
3.2.4 Eletricista ... 28
3.3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ... 29
3.3.1 Eliminação ou neutralização da condição insalubre ... 29
3.4.1 Ruídos ... 30
3.4.2 Vibrações ... 30
3.4.3 Químicos ... 31
3.4.4 Biológico ... 32
4 DA (IM)POSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE ... 33
4.1 DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ... 33
4.2 DA POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO ... 34
4.3 DA ANÁLISE JURISPRUDENCIAL ... 35
1 INTRODUÇÃO
Esta monografia aborda a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade concomitante com o adicional de periculosidade, mais também engloba a análise de decisões dos tribunais regionais e federais trabalhistas em torno deste tema.
A discussão da situação problema com relação a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade ao salário do trabalhador inicia-se através da análiinicia-se principiológica da consagrada Pirâmide de Kelinicia-sen, abordada indiretamente no citado abaixo:
Com efeito, os decretos e normas regulamentadoras são atos estritamente vinculados, subalternos, dependentes da lei que se encontram a detalhar, não sendo possível a inovação legal por estes instrumentos, visto que cabe à lei, face ao princípio da legalidade expresso no art. 5º, inc. II da Constituição da República do Brasil de 1988 (CR/88), fazer qualquer imposição, criação, majoração ou redução de direitos e obrigações. (SILVA; ZAPATA, 2020.).
Complementa-se este pensamento, com “sem a lei, não haveria espaço jurídico para o regulamento” (MELLO, 2010, p. 350).
Observa-se que a norma jurídica brasileira, foi buscar em Hans Kelsen o seu ordenamento hierárquico, como podemos observar: “a validade da norma inferior é fundamentada pela validade da norma superior pela circunstância de que a norma inferior foi produzida como prescreve a norma superior”. (BÜTTENBENDER, C., 2013).
Analisa-se, perante as assertivas destas figuras emblemáticas citadas, que no Direito brasileiro há uma hierarquia em seu ordenamento jurídico.
A Constituição Federal é considerada a lei de maior importância, todas as outras tem de absorver e seguir os princípios e normas contidas e derivadas em seu arcabouço.
Portanto, as demais normas jurídicas, sejam elas leis, tratados internacionais, leis complementares, leis ordinárias, resoluções e regulamentos estariam sob a luz da constitucionalidade, estas jamais poderão estar em contrassenso ao qual aquela constituiu, pois assim estariam no bojo da inconstitucionalidade.
Embora, verifica-se na jurisprudência uma corrente majoritária pela não cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, conforme exposição abaixo.
“INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO, AINDA QUE AMPARADOS EM FATOS GERADORES DISTINTOS E AUTÔNOMOS. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO. RECEPÇÃO DO ART. 193, § 2º, DA CLT, PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Incidente de recursos repetitivos, instaurado perante a SBDI-1, para decidir-se, sob as perspectivas dos controles de constitucionalidade e de convencionalidade, acerca da possibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e de insalubridade, quando amparados em fatos geradores distintos e autônomos, diante de eventual ausência de recepção da regra
do art. 193, § 2º, da CLT, pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 2. Os incisos XXII e XXIII do art. 7º da CONSTITUIÇÃO FEDERAL são regras de eficácia limitada, de natureza programática. Necessitam da "interpositio legislatoris", embora traduzam normas jurídicas tão preceptivas quanto as outras. O princípio orientador dos direitos fundamentais sociais, neles fixado, é a proteção da saúde do trabalhador. Pela topografia dos incisos - o XXII trata da redução dos riscos inerentes ao trabalho e o XXIII, do adicional pelo exercício de atividades de risco –, observa-se que a prevenção deve ser priorizada em relação à compensação, por meio de retribuição pecuniária (a monetização do risco), dos efeitos nocivos do ambiente de trabalho à saúde do trabalhador. 3. Gramaticalmente, a conjunção "ou", bem como a utilização da palavra "adicional", no inciso XXIII do art. 7º, da Carta Magna, no singular, admite supor-se alternatividade entre os adicionais. 4. O legislador, no art. 193, § 2º, da CLT, ao facultar ao empregado a opção pelo recebimento de um dos adicionais devidos, por certo, vedou o pagamento cumulado dos títulos, sem qualquer ressalva. 5. As Convenções 148 e 155 da OIT não tratam de cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade. 6. Conforme ensina Malcom Shaw, "quando uma lei e um tratado têm o mesmo objeto, os tribunais buscarão interpretá-los de forma que deem efeito a ambos sem contrariar a letra de nenhum dos dois". É o que se recomenda para o caso, uma vez que os textos comparados (CONSTITUIÇÃO FEDERAL, Convenções da OIT e CLT) não são incompatíveis (a regra da impossibilidade de cumulação adequa-se à transição para o paradigma preventivo), mesmo considerado o caráter supralegal dos tratados que versem sobre direitos humanos. É inaplicável, ainda, o princípio da norma mais favorável, na contramão do plano maior, por ausência de contraposição ou paradoxo. 7. Há Lei e jurisprudência consolidada sobre a matéria. Nada, na conjuntura social, foi alterado, para a ampliação da remuneração dos trabalhadores no caso sob exame. O art. 193, § 2º, da CLT, não se choca com o regramento constitucional ou convencional. 8. Pelo exposto, fixa-se a tese jurídica: o art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. Tese fixada. Recurso de embargos conhecido e desprovido.”(BRASIL,2020). RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E DA IN 40 DO TST. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 17. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT ATENDIDOS. Na sessão realizada em 26/9/2019, no julgamento do IRR- 239-55.2011.5.02.0319, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho , em composição plenária, decidiu pela impossibilidade do recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos, prevalecendo a tese do Ministro Alberto Bresciani , segundo a qual o artigo 193, parágrafo 2º, da CLT, foi recepcionado pela Constituição da República. A decisão, por maioria, foi proferida no julgamento de incidente de recurso repetitivo, e a tese jurídica fixada tem efeito vinculante e deve ser aplicada a todos os casos semelhantes. Nesse contexto, não se vislumbra violação direta dos artigos apontados, bem como a divergência jurisprudencial encontra-se superada, nos termos da Súmula 333 do TST, pois a decisão recorrida está em consonância com a tese jurídica fixada pela SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. A multa do art. 477, § 8º, da CLT, é cabível nos casos em que o empregador deixa de efetuar o correto pagamento das verbas rescisórias ao empregado, ou seja, no prazo definido pelo § 6º do referido dispositivo. Registre-se que, com o cancelamento da Orientação Jurisprudencial 351 da SBDI-1 desta Corte, não subsiste o entendimento de a fundada controvérsia ou dúvida sobre as obrigações isentar o empregador do pagamento da multa. I n casu, não houve mora patronal deliberada, mas, sim, o reconhecimento judicial de direito do autor a parcelas trabalhistas, o que implicou repercussão nas verbas rescisórias adimplidas, a tempo e modo, por ocasião da rescisão contratual. Recurso de revista não conhecido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E DA IN 40 DO TST. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS.
INTERVALO INTRAJORNADA - ADICIONAL CONVENCIONAL. Não se analisa tema do recurso de revista interposto na vigência da IN 40 do TST não admitido pelo TRT de origem quando a parte deixa de interpor agravo de instrumento.
(TST - RR: 8703520135090965, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 20/05/2020, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2020).(BRASIL, 2020).
RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO . IMPOSSIBILIDADE. Inicialmente, registre-se, que o Tribunal Regional consignou que os adicionais têm natureza diferente, não havendo falar em compensação. A SBDI-1/TST, em decisao publicada em 8/9/2017, firmou entendimento no sentido de não ser possível a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, em observância ao artigo 193, § 2º, da CLT. No caso, o Tribunal Regional, ao decidir pela possibilidade de cumulação dos dois adicionais, foi dissonante da jurisprudência assente desta Corte. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO. REFLEXOS NOS RSR. Esta Corte superior entende que as horas extras pagas com habitualidade repercutem sobre as parcelas de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e licença-saúde, incidindo também sobre as demais parcelas de cunho salarial. Quanto à repercussão sobre o RSR, a decisão regional, que manteve a sentença determinando a inclusão das horas extras habituais no cálculo do repouso semanal, está em consonância com a Súmula 172 do TST. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR: 371009620095010041, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 21/10/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: 23/10/2020).(BRASIL,2020).
Controversamente ao julgado acima, tem-se julgados favoráveis a cumulação nos tribunais regionais do trabalho sobre a possibilidade da cumulação dos já citados adicionais.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE
INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DE CAUSA DE PEDIR DISTINTA. PERÍCIA ESPECÍFICA COMPROVANDO O CONTATO DO OBREIRO TAMBÉM COM AGENTES INSALUBRES. CUMULAÇÃO RECONHECIDA. O autor, ao alegar que trabalhava em local insalubre sem a proteção adequada, atraiu para si o ônus de comprovar suas alegações, logrando êxito em seu intento, por meio de perícia específica realizada nos autos, e, considerando que o reclamante já percebia adicional de periculosidade, caberia à reclamada comprovar a presença de causa de pedir idêntica para efeito de afastar a percepção, de forma cumulativa, do adicional de insalubridade, o que não fez. Recurso conhecido e provido.
(TRT-11 - RO: 00007553520175110151, Relator: MARCIA NUNES DA SILVA BESSA, Data de Julgamento: 19/08/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: 21/08/2019).(BRASIL, 2019).
I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. FATOS GERADORES DISTINTOS. RECEBIMENTO CUMULATIVO. A decisão proferida por esta Relatoria contém aparente ofensa ao art. 193, § 2º, da CLT, na medida em que admite o recebimento simultâneo dos adicionais de insalubridade e periculosidade decorrentes de diferentes fatores nocivos à saúde do empregado. Agravo conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. - ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. FATOS GERADORES DISTINTOS. RECEBIMENTO CUMULATIVO. O acórdão regional que reconheceu o direito ao recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade parece violar a norma contida no art. 193, § 2º, da CLT, que veda a referida cumulação. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. - ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE E
DE INSALUBRIDADE. FATOS GERADORES DISTINTOS. RECEBIMENTO CUMULATIVO. A controvérsia reside na possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, em face de agentes distintos. A matéria foi pacificada pela SBDI-1, por meio do julgamento do IRR - 239-55.2011.5.02.0319, Redator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 15/05/2020, no qual fixou o entendimento de que "O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos". Desse modo, é indevida a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que se trate de fatos geradores distintos. No caso dos autos, a Corte Regional, instância soberana na análise da prova, registrou que o empregado trabalhava exposto a mais de um agente causador de insalubridade e/ou periculosidade, razão pela qual deferiu o recebimento cumulativo dos referidos adicionais. A decisão, tal como proferida, está em desconformidade com o entendimento desta Corte, devendo ser reformada, a fim de afastar a condenação da ré ao pagamento cumulado dos referidos adicionais, cabendo ao autor a opção por um deles, por ocasião da liquidação. Recurso de revista conhecido por violação do art. 193, § 2º, da CLT e provido. Conclusão: Agravo conhecido e provido. Agravo de instrumento conhecido e provido. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 111162720145030091, Relator: Alexandre De Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 09/09/2020, 3ª Turma, Data de Publicação: 11/09/2020).(BRASIL, 2020).
No julgado acima, verifica-se a tese de que, sim, o artigo 193, §2º, foi recepcionado pela Constituição Federal:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
[...]
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.(BRASIL,1943).
Embora haja divergências doutrinárias e jurisprudências, nesse julgado foi pacificado que a cumulação dos adicionais não é passível de ocorrência, mesmo que estas surjam de fatos geradores distintos, pois não fere o artigo 7º, inciso XXIII CF/88: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: - Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.” (BRASIL, 1988).
Constata-se que, segundo o INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS, pela interpretação do Desembargadores dos incisos XXII e XXIII, estes versam sobre e redução, a minimização dos riscos relativos a saúde e da vida do trabalho, a prevenção é o foco e não à retribuição por meio de pagamentos mensais ao colaborador.
Em uma análise sintática, a conjunção "ou", bem como a utilização da palavra "adicional", no inciso XXIII do art. 7º da CF/88, no singular, então considerou-se assim pela não possibilidade da cumulação, observa-se também que as Convenções 148 e 155 da OIT
não clarificam, não abordam a possibilidade de cumulação de adicionais de insalubridade e de periculosidade
Sem mais delongas, findou-se este tópico com os dizeres sobre o que seria uma atividade insalubre e uma atividade periculosa.
Portanto, uma atividade insalubre será assim conceituada, conforme o artigo 189 da Consolidação das Leis Trabalhistas, que afirma:
[...]Atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (BRASIL, 1977).
Com relação as atividades ou operações periculosas, estas são assim definidas segundo nossa legislação pátria, a Consolidação das Leis Trabalhistas, no respectivo artigo citado abaixo:
Art. 193: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial[...]. (BRASIL, 2012).
Portanto, estas não se confundem, enquanto a primeira baseia-se em limites de tolerância e intensidade do agente combinado ao tempo de exposição, a periculosidade no ambiente laboral é pela sua presença, basta estar exposto ao que consta no corpo NR-16 que o adicional de periculosidade é um direito do colaborador.
A formulação do problema deste trabalho de conclusão de curso, é norteado pela possibilidade referente a cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade no salário do trabalhador brasileiro?
Os conceitos operacionais fundamentais dispostos neste capítulo, são de importância fulcral para o discorrer evolutivo do Trabalho de Conclusão de Curso.
Com o intuito de introduzir os principais vocábulos e termos utilizados neste trabalho, é necessário que haja a compreensão de tais conceitos atrelados ao assunto, sejam eles: adicional de insalubridade e adicional de periculosidade.
O adicional de insalubridade está previsto no art. 189 da CLT, mais precisamente, consta neste artigo quais atividades serão consideradas insalubres, verifica-se então sua literalidade:
Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Brasil, 1977)
Esse adicional tem base sua base constituição no art. 7º, inciso XXIII, ou seja, é um direito constitucional também.
Ainda temos o art. 3º, alínea e, anexo 51, do decreto nº 10.088, de 5 de novembro de 2019, o qual estabelece o que é saúde no ambiente de trabalho, nos seguintes termos: “o termo “saúde”, com relação ao trabalho, abrange não só a ausência de afecções ou de doenças, mas também os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e estão diretamente relacionados com a segurança e a higiene no trabalho”. (Brasil,2019).
Temos em nossa legislação, não somente uma preocupação com a questão orgânica do colaborador, não somente com o seu físico, também há uma preocupação de cunho psíquico.
O adicional de insalubridade, portanto, ao adensarmos os conceitos acima em um só, data vênia aos já existentes, é um abono devido ao colaborador por suportar aquela situação que degenera seu corpo humano diariamente.
Observa-se que no citado decreto acima, no mesmo anexo, mas se debulharmos o art. 4º, inciso 2, que reduzirá ao mínimo os riscos de acidentes e danos ao trabalhador durante sua jornada de trabalho.
O adicional de insalubridade, ele não é só um ressarcimento ao trabalhador devido o empregador colocá-lo naquelas condições, mas sim um abono que consta mensalmente em seu salário, pois diariamente este cede um pouco de sua saúde no ambiente de trabalho.
Quanto ao adicional de periculosidade, a sua legalidade está prevista no art. 193 da Consolidação das leis trabalhistas, eis sua literalidade:
São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador(...). (BRASIL, 2012).
Assim como o adicional de insalubridade anteriormente discutido e explanado, o adicional de periculosidade também está expresso no mesmo artigo constitucional, ou seja art. 7º, inciso XXIII, portanto é também um direito constitucional indiscutível e devido aos quais trabalham sob essas condições, nos termos da Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego.
Observa-se que o adicional de periculosidade, este vem a ser um abono para aqueles colaboradores que não estão expostos há um risco diário em quantificação, basta sua mera presença nos termos da NR-16, que já configurar-se-á o abono ao trabalhador que preste sua atividade laborativa em tal empresa.
Em tempo, são atividades e operações perigosas nos termos da norma regulamentadora citada acima que envolvem: explosivos, inflamáveis, radiação ionizante e energia elétrica.
Conforme explana Ayres e Corrêa (2011), devido a natureza dos produtos que causam o abono referente ao adicional de insalubridade não serem de natureza neutralizadora, a medida aqui utilizada somente é o equipamento de proteção coletiva, sendo o equipamento de proteção individual um mero minimizador do risco, se adequado ao caso, porém jamais terá um efeito inibidor relacionado ao risco por estar exposto dentro da área de ação do causador da periculosidade no ambiente de trabalho.
Após a exposição destes conceitos, uma claridade se abre em meio a escuridão inicial, a sapiência nébia inicial ficou no início dos questionamentos, sendo assim a compreensão do tema apresentado começa a tornar-se mais factível.
O Tema cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade, por ser um assunto direcionado ao Direito do Trabalho, o qual desenvolvi uma afinidade particular durante a minha graduação em Engenharia Ambiental, disciplina opcional Engenharia Ambiental aplicada a Segurança do Trabalho período o qual eu fui pós-graduando em Engenharia de Segurança do Trabalho chamou-me a atenção, pois um colaborador de uma empresa que esteja exposto e que esteja inserido nas condições determinadas, porque não cumular?
A importância desse trabalho se dá ao ponto de que a jurisprudência atual é contra a cumulação de ambos os adicionais, entretanto é necessário discutir o assunto, pois há possibilidade de quebra de hierarquia entre as normas envolvidas e a defasagem pecuniária que o colaborador absorve por estar exposto a agente físicos e agentes químicos que estejam no rol de produtos que seria devido o adicional de periculosidade e/ou adicional de insalubridade durante sua atividade laboral.
Há discordâncias principalmente quando a cumulação dos adicionais de salubridade e periculosidade não são sobre o mesmo fato gerador.
Ainda há discordâncias no campo doutrinário quanto a validade de uma norma reguladora ter sua valoração, pois sendo esta sabidamente é de menor importância que uma norma constitucional, tal norma regulamentadora se sobressai sobre um direito contido em nossa Constituição Federal, seja ele trazido agora ao texto, o direito à saúde contido em seu artigo 6º.
O direito à saúde, na presente explanação, está abarcado na vida do cidadão que tem que escolher entre sofrer os danos diários de um composto químico lhe dando o direito à
insalubridade, porém se este mesmo estiver contido na Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego como uma substância inflamável, não terá direito à periculosidade?
Este trabalho tem sua importância baseada em levantar tais discussões a sociedade de uma maneira geral, não só acadêmica, pois os colaboradores que estão labutando diariamente não estariam tendo sua compensação pecuniária adequada.
Alguns estudos em relação a este assunto já foram abordados nas mais diferentes frentes, sendo um artigo publicado no ano de 2012 nesta mesma instituição, qual seja a Unisul, porém no campus Palhoça, com o intuito de corroborar com a tese da possibilidade de cumulação de ambos os adicionais já identificados, com o adendo das situações para perceber os adicionais sejam distintas.
Este trabalho diferencia-se do exposto acima no enfoque que não somente verificará a possibilidade de cumulação em situações distintas, mas em situações decorrentes do mesmo fato e também discorrerá sobre a hierarquia das leis, ao ponto de que uma norma considerada inferior pode estar sendo interpretada e assim tendo uma maior importância do que uma norma posta na constituição brasileira.
Com relação aos objetivos, o objetivo geral é analisar a possibilidade da cumulação do adicional de insalubridade concomitantemente ao adicional de periculosidade ao salário de um colaborador exposto ao que prevê NR-15 e NR-16 do Ministério do Emprego e Trabalho.
Com relação aos objetivos específicos, a princípio será discorrer brevemente sobre ohistórico sobre a inclusão dos adicionais de insalubridade e periculosidade no âmbito do trabalhador brasileiro, analisar da Norma Regulamentadora 15 e Norma Regulamentadora 16, bem como a OIT 148 e 155, e a Consolidação das Leis Trabalhistas e se estas estão em acordo com a normativa constitucional e doutrina e analisar a jurisprudência e aplicabilidade das normas anteriormente citadas nas decisões nos Tribunais Regionais do Trabalho nos últimos dois anos.
Nos termos do delineamento da pesquisa, a caracterização básica da pesquisa é necessário detalhar a natureza do estudo, aos aspectos éticos e o processo de levantamento, coleta e análise dos dados.
A caracterização da natureza da pesquisa, foi identificada quanto ao nível, será exploratória, conforme expõe Leonel e Marcomim (2015), busca uma maior proximidade familiaridade com o tema, apesar um contato prévio, pois subsidiará o futuro trabalho de conclusão de curso.
A abordagem será de maneira quantitativa, pois um determinado número de julgados em favor de determinada situação se consolida uma jurisprudência neste sentido.
Conforme Leonel e Marcomim (2015), é um retrato indicador de uma determinada ocorrência, no presente caso a negativa pelos tribunais da possibilidade de cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade.
Quanto ao procedimento da coleta de dados, este será de forma bibliográfica e documental, conforme baseia-se nos conceitos também expostos pelos consagrados autores já mencionados anteriormente, a consulta há um acervo bibliográfico para a formulação de dados já catalogados e referenciados de forma robusta. (LEONEL; MARCOMIM, 2015).
Será documental, pois buscará informações em sítios oficiais, dados não tratados, em sua forma bruta. (LEONEL; MARCOMIM, 2015).
O corpus da amostra do presente projeto de pesquisa jurídica, serão jurisprudências analisadas num período pretérito de dois anos.
Por que dois anos? Conforme legislação vigente, seja ela a Consolidação das Leis Trabalhistas, em seu art. 11, extingue-se em dois anos a pretensão do colaborador de determinada empresa em requerer os créditos trabalhistas referente aos últimos cinco anos laborados.
Serão pesquisadas sentenças no juízo de primeiro grau, bem como sentenças em segundo grau, bem julgados no Tribunal Superior do Trabalho, Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.
O corpus a serem analisados no presente trabalho não é um caso específico, não busca-se identificar determinada pessoa, mas sim um condensamento de julgados proferidos no mesmo sentido, para poder verificar em que sentido a jurisprudência tem decidido, se é possível ou não cumular os adicionais de periculosidade e insalubridade ao salário do trabalhador.
O instrumento utilizado para a coleta de dados será via sítio dos órgãos judiciários, sejam eles www.tjsc.gov.br, https://portal.trt12.jus.br,http://www.stj.jus.br/sites/p ortalp/Inicio, http://portal.stf.jus.br será integralmente jurisprudencial, ou seja, através de decisões dos juízes ou desembargadores que versem sobre o tema da possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o adicional de periculosidade.
Desta forma, optou-se por esta instrumento de coleta de dados, pois “os documentos fornecem dados ou informações que subsidiam a análise de um determinado fenômeno ou problema que se queira compreender.” (MOTTA, 2012 apud LEONEL E MARCOMIM, 2015e).
Após a coleta do número de julgamentos existentes nos tribunais de direito do trabalho catarinense, a área de abrangência da pesquisa será de maneira regional, posteriormente nacional, ao consultar os devidos sítios que disponibilizam estes julgados, para basear a conclusão sobre como a jurisprudência tem decidido sobre a problemática apresentada neste trabalho.
O procedimento a ser realizado é o acesso via internet, por meio dos sítios dos órgãos judiciários e com base nos processos digitais absorver estas informações e adensar esta pesquisa com esta coleta de dados.
Alfim, este Trabalho de Conclusão de Curso adotou a pesquisa bibliográfica como forma de coleta de dados, a qual se difere da pesquisa documental, sendo que esta utiliza fontes primárias e aquela faz uso de fontes secundárias (LEONEL, MOTA, 2011, p. 120). Segue no mesmo entendimento quanto a diferença entre ambos os procedimentos:
A pesquisa documental assemelha-se muito a pesquisa bibliográfica. A diferença essencial entre ambas está na natureza das fontes. Enquanto a pesquisa bibliográfica se utiliza fundamentalmente das contribuições dos diversos autores obre determinado assunto, a pesquisa documental se vale de materiais que não recebem ainda u tratamento analítico, ou que ainda podendo ser reelaborados de acordo com os objetos da pesquisa. (GIL, 2002).
Ainda segundo Cervo e Bervian (1996), é possível que o procedimento de pesquisa bibliográfico seja sintetizado em prol de explicar uma situação baseada em conhecimentos já publicados.
2 DIREITO DO TRABALHO
O direito do trabalho nasceu com o objetivo de mediar as relações de trabalho entre o empregador e o colaborador, para regular os abusos de direito exercidos por qualquer uma das partes, mediar essa relação muitas vezes conflituosas.
Adiciona-se a afirmação acima com os dizeres de Almeida(2017): “é asseverado ser ele composto pelo conjunto de normas que disciplinam a relação de trabalho subordinado, visando à tutela da parte mais vulnerável nesta relação.” Portanto, a figura do colaborador perante a perspectiva do Direito do Trabalho tende sempre ser a mais vulnerável, pois ele é o dependente econômico desta relação, ele é quem é o subordinado, então surge o Direito do Trabalho para minorar essa desigualdade existente.
2.1 SUJEITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA
A relação empregatícia inicia-se com o desejo de um empresário em empreender, iniciar uma atividade econômica e então buscar no mercado de trabalho uma pessoa para ser seu empregado, seu colaborador.
A partir do momento da assinatura do contrato de trabalho, o empregado tem uma relação de dependência econômica com o empregador e subordinação, pois recebe seu salário e emprega esforço mental e físico para produzir aquilo que o empregador o coordena para produzir.
2.1.1 Empregador
Conforme preceitua o artigo segundo da Consolidação das Leis trabalhistas (BRASIL, 1943), vigente em nosso país: “O empregador será aquele que assumirá os riscos da atividade econômica a serem desenvolvidas, assalaria e coordena o desenvolvimento da atividade fim da empresa.”.
Nos ensina a doutrina de Pretti (2019):
Assim, empregador é a pessoa física ou jurídica, que assumindo os riscos da atividade econômica assalaria, admite e dirige os funcionários, pode ou não ser um ente dotado de personalidade jurídica, é uma sociedade de fato ou irregular, não registrada, contudo a CLT não é taxativa ao indicar os tipos de empregadores.
Apresenta-se também a doutrina de Lenza(2018) para adensar o conceito:
Como sujeito da relação de emprego, o empregador é o tomador dos serviços; aquele que contrata o trabalho prestado de forma pessoal, subordinada, contínua e mediante remuneração pelo empregado.
O conceito de empregador está essencialmente relacionado à definição de empregado, ou seja, se em um dos polos da relação jurídica existir trabalho prestado por alguém com pessoalidade, não eventualidade, subordinação e remuneração, do outro lado haverá um empregador.
Salienta-se também que na relação empregador e empregado, há a figura do empregador por equiparação segundo a CLT, vejamos nos termos do parágrafo 1º, do art 2º da CLT:
§1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
Entretanto, a doutrina não adota essa distinção, pois não enxerga tal diferenciação, pois ao exercer uma determinada atividade laborativa, este já seria um empregador nos termos do caput do artigo 2º, como é ensinado pela doutrina de Leite (2019).
Parece-nos impróprio, segundo a doutrina majoritária, falar-se em empregador por equiparação quanto às pessoas físicas (profissionais liberais) ou jurídicas (instituições de beneficência, associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos) elencadas no § 1º do art. 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, na medida em que estas são autênticas empregadoras. Não há, portanto, como adverte Maurício Godinho Delgado, uma qualidade especial deferida por lei a pessoas físicas ou jurídicas para emergirem como empregadores. Basta que, de fato, se utilizem da força de trabalho empregaticiamente contratada.
Portanto, empregador seria aquele sob remuneração e hierarquia utiliza-se da força de trabalho de um terceiro em prol de sua atividade laborativa.
2.1.2 Empregado
Com relação ao empregado, conforme preceitua o artigo terceiro da Consolidação das Leis trabalhistas (CLT, 1943) vigente em nosso país, o empregado será aquele que será a parte dependente economicamente da relação trabalhista, pois se pensarmos de forma generalizado no fato de que caso este perca o emprego, a empresa continuará suas atividades rotineiras e o empregado buscará um novo local para laborar e também estará subordinado as coordenações e obediência do empresário que o emprega.
Nos ensina Lima e Lima (2019):
O empregado é o prestador de serviços na relação de emprego. É toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. 3º da CLT). A característica nuclear que distingue o empregado dos outros prestadores de serviço é a SUBORDINAÇÃO JURÍDICA ou HIERÁRQUICA.
Portanto, pode-se dizer que empregado é aquele presta um serviço há um empregador sob sua subordinação, há uma relação de hierarquia sob condição remuneratória.
2.2 SEGURANÇA E SAÚDE NO TRABALHO
A segurança e a saúde no trabalho são questões extremamente relevantes para um país, pois é neste ambiente via de regra que os colaboradores laboram durante oito horas diárias. Pode-se chegar a esta conclusão, por exemplo ao verificar a inclusão desta questão no artigo 7º, inciso XXII de nossa Constituição Federal, observa-se o citado artigo em sua literalidade: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.”. (BRASIL,1988).
Ainda pode-se observar a preocupação em minorar os danos à saúde do trabalho ao ser exposto a situações consideradas insalubres, periculosas ou penosas, conforme o inciso seguinte do mesmo artigo 7º, seja o XXIII, leia-se em sua literalidade a seguir “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.”.(BRASIL,1988).
2.2.1 Conceito histórico
Em um primeiro momento, oportuna é a reflexão da contextualização histórica, pois ela nos traz informações delineadas e permeadas de informações que nos fazem entender o atual momento de estudo que estamos vivenciando.
Neste momento, portanto, invoca-se a primeira legislação que versou sobre o adicional de insalubridade em nosso país, o adicional remuneratório foi instituído pela Lei nº 185, de 14 de janeiro de 1936 que abordou sobre as comissões de salário mínimo, porém nos ateremos ao seu artigo 2º, em sua literalidade abaixo:
Art. 2º Salário mínimo é a remuneração mínima devida ao trabalhador adulto por dia normal de serviço. Para os menores aprendizes ou que desempenhem serviços especializados é permitido reduzir até de metade o salário mínimo e para os trabalhadores ocupados em serviços insalubres e permitido aumentá-lo na mesma proporção.(BRASIL, 1936).
Em que posteriormente esta legislação foi regulamentada pelo Decreto-Lei nº 399, de 30 de abril de 1938 e categoricamente constava em seu artigo 4º, cabeça e §1º,o aumento salarial para os trabalhadores e sobre atividades insalubres, eis sua literalidade.
Art. 4º Quando se tratar da fixação de salário mínima trabalhadores ocupados em serviços insalubres, poderão as Comissões de Salário Mínimo aumentá-lo até de metade do salário mínimo normal da região, zona ou sub-zona.
§ 1º O Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio organizará, dentro do prazo de 120 dias, contados da publicação deste regulamento, o quadro das indústrias insalubres que, pela sua própria natureza ou método de trabalho, forem susceptíveis de determinar intoxicações, doenças ou infecções.(BRASIL, 1938).
Pouco depois, no ano de 1943 foi criada a Consolidação das leis trabalhistas na qual o objetivo foi aglomerar em um único dispositivo legal questões relacionadas as relações de
trabalho, conforme exposto abaixo no artigo do Tribunal Regional do Trabalho da 24º Região(2012).
A Consolidação unificou toda a legislação trabalhista então existente no Brasil e foi um março por inserir, de forma definitiva, os direitos trabalhistas na legislação brasileira. Seu objetivo principal é regulamentar as relações individuais e coletivas do trabalho, nela previstas. Ela surgiu como uma necessidade constitucional, após a criação da Justiça do Trabalho.
Posteriormente houve uma maior adição referente a proteção ao trabalhador devido a integração do seguro contra acidentes do trabalho no sistema da Previdência Social na Constituição promulgada no ano de 1946, conforme explana o texto abaixo.
Art 191 - O funcionário será aposentado:
§ 3 º - Serão integrais os vencimentos da aposentadoria, quando o funcionário, se invalidar por acidente ocorrido no serviço, por moléstia profissional ou por doença grave contagiosa ou incurável especificada em lei.(BRASIL, 1946).
Um pouco mais tarde, na Constituição de 1967 a questão da dignidade da pessoa humana foi incluída também em nosso ordenamento jurídico no artigo 157, inciso II: “Art 157 - A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: II - valorização do trabalho como condição da dignidade humana;”.(BRASIL, 1967).
Em especial cita-se a regulamentação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, pois deveriam da Norma Regulamentadora número 15 e número 16 do Ministério Trabalho e Emprego foram editados pela Portaria MTb nº 3.214, de 8 de junho de 1978 com o intuito de normatizar os artigos 189 a 196 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, de acordo com a Lei n.º 6.514, de 22 de dezembro de 1977.
Durante este período de avanços relativos aos direitos dos trabalhadores, houve o fim do regime militar, e por conseguinte a necessidade de uma nova Constituição Federal, a qual foi promulga no ano de 1988 e que também é conhecida por constituição cidadã.
Esta constituição incorporou inúmeros direitos trabalhistas, inclusive o tema deste trabalho de conclusão de curso que está expresso no artigo 7, inciso XXIII, que é o direito a insalubridade e periculosidade, ainda incluindo o adicional devido atividades penosas.
Portanto, identifica-se que a inclusão dos adicionais de insalubridade e periculosidade em nosso ordenamento jurídico vem ocorrendo aos poucos e hoje está fincado em nossa constituição, não havendo mais a possibilidade de um trabalhador laborar em tais ambientes sem que tenha uma contrapartida remuneratória quando estiver exposto.
2.2.2 Proteção constitucional a saúde do trabalhador
A proteção constitucional da saúde do trabalhador está disposta e regrada em vários artigos contidos em nossa Constituição Federal.
Dentre outras garantias ao trabalhador, buscou-se na doutrina uma exposição para adensar a presente questão, com os seguintes dizeres, Silva (2012): “No artigo nono o legislador constituinte se preocupou em garantir o direito de greve aos trabalhadores. Vê-se que por este dispositivo legal assegura ao trabalhador o direito à greve(...)”. Então é notável a diversidade de garantias que o trabalhador tem no decorrer da constituição, podendo-se citar ainda o artigo 111 e seguintes.
Em nossa Constituição Federal, não somente verificou-se o direito material, como também o direito processual, conforme os artigos 114 e seguintes que versam sobre a processualística trabalhista, então é latente e digna estas garantias para a boa relação e o pêndulo colaborador x trabalhador não pender para determinado lado em demasia.
3 DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE
3.1 CONCEITO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
O adicional de periculosidade é será pago a todo colaborador prestar seus serviços em ambientes considerados periculosos nos termos do artigo 193, como é apresentado abaixo.
art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial. [...]
§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta. (BRASIL, 1943).
Barroni, Pagani (2011, p. 26), conceitua o trabalho perigoso como,
“[...] Assim, considera-se perigoso o exercício de profissão em contato com métodos que envolvam risco iminente de vida aos trabalhadores, que podem ter suas vidas ceifadas inesperadamente, devendo assim serem compensados pelo risco mediante o pagamento de adicional de periculosidade.
Não sendo eliminado o risco à vida do trabalhador, este terá o direito de
receber adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário contratual, conforme
prevê o § 1º do artigo 193 da Consolidação das Leis do Trabalho.[...]” Ayres e Brito (2011) destaca que:
[...]Os agentes de periculosidade, ao contrário dos agentes insalubres, não são neutralizados pelo uso de equipamentos de proteção individual. O risco pode ser reduzido, mas continuará a existir sempre. Como proteção ao trabalhador e prevenção aos acidentes do trabalho são utilizados as medidas de engenharia e a proteção coletiva. Os EPIs têm como função minimizar o risco quando for o caso.
Observa-se com o exposto abaixo que as os agentes que causam a periculosidade, o risco à vida nos termos do artigo 193 não são cessados, eles continuem a existir mesmo se minimizadas, como destacou o doutrinador acima.
Portanto, ao contrário do adicional de insalubridade, estes agentes periculosos podem ser minimizados pela utilização de EPIs, mas não cessarão o risco à saúde do colaborador em seu ambiente de trabalho.
Com relação a habitualidade, merecido destaque se dá a Súmula 364 do TST, nos termos abaixo:
Súmula nº 364 do TST
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016,
DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016
I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003) II - Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT).(BRASIL,2016).
Duas situações são relevantes nesta súmula, seja no inciso I que afirma que a o adicional de periculosidade será pago ao colaborador somente se o contato não for eventual com o agente periculoso e em um segundo momento, afirma que o percentual será sempre de 30%, conforme informa a Norma Regulamentadora 16, não irá variar conforme proporcional tempo de exposição.
Importante mencionar a Norma Regulamentadora a qual regulamentou as atividades em ambientes periculosos, a qual foi aprovada pela Portaria 3.214 de 1978 e que será destrinchada em algumas atividades consideradas periculosas no decorrer deste capítulo.
3.2 PRINCIPAIS ATIVIDADES PERIGOSAS 3.2.1 Motociclista
O anexo 5, da NR-16, considera como atividade perigosa, o trabalhador que se utiliza de motocicleta ou motoneta para seu deslocamento em vias públicas.
As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido.(BRASIL, 1978).
3.2.2 Inflamável
As atividades relacionadas a produtos inflamáveis também estão no rol das atividades consideradas periculosas, porém, assim como nas atividades com eletricidade e motociclistas, há um rol de produtos enquadrados para que o colaborador tenha direito ao
adicional de periculosidade e não é qualquer colaborador laboral que enquadrar-se-á no direito de obter esta remuneração extra.
A norma regulamentadora 20 é que definiu o que são produtos inflamáveis, leia-se a seguir para melhor compreensão:
20.3.1 Líquidos inflamáveis: são líquidos que possuem ponto de fulgor ≤ 60ºC (sessenta graus Celsius).
20.3.1.1 Líquidos que possuem ponto de fulgor superior a 60ºC (sessenta graus Celsius), quando armazenados e transferidos aquecidos a temperaturas iguais ou superiores ao seu ponto de fulgor, se equiparam aos líquidos inflamáveis.
20.3.2 Gases inflamáveis: gases que inflamam com o ar a 20ºC (vinte graus Celsius) e a uma pressão padrão de 101,3 kPa (cento e um vírgula três quilopascal).
20.3.3 Líquidos combustíveis: são líquidos com ponto de fulgor > 60ºC (sessenta graus Celsius) e ≤ 93ºC (noventa e três graus Celsius).(Brasil,1978).
Ao observar esta norma regulamentadora em conjunto com a NR-16, em seu anexo 02, item 01, com a seguinte definição: “São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento.”(BRASIL,1978).
Para adensar a presente explanação, expõe-se algumas atividades presentes no anexo acima citado, porém no item 02, pois também é informado a área de risco.
Em contraponto ao exposto acima, a norma regulamentadora também informa quais atividades laborais não caracterizam a absorção remuneratório do adicional discutido neste momento.
Os quais leia-se a seguir:
4 - Não caracterizam periculosidade, para fins de percepção de adicional:
4.1 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de líquidos inflamáveis em embalagens certificadas, Este texto não substitui o publicado no DOU simples, compostas ou combinadas, desde que obedecidos os limites consignados no Quadro I abaixo, independentemente do número total de embalagens manuseadas, armazenadas ou transportadas, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, a Norma NBR 11564/91 e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados; 4.2 - o manuseio, a armazenagem e o transporte de recipientes de até cinco litros, lacrados na fabricação, contendo líquidos inflamáveis, independentemente do número total de recipientes manuseados, armazenados ou transportados, sempre que obedecidas as Normas Regulamentadoras expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego e a legislação sobre produtos perigosos relativa aos meios de transporte utilizados.
Ao explanado acima, pode-se concluir que não é somente o simples contato com uma determinada substância que popularmente é reconhecida como inflamável que será devido o adicional de periculosidade, mas sim, aquelas substâncias inflamáveis e estar na área de risco, estando sob estes critérios o trabalhador será ressarcido monetariamente por estar exposto pelo trabalhador a este risco.
3.2.3 Explosivo
As atividades periculosas com explosivos estão elencadas na Norma Regulamentadora 16 do MTE, porém a definição de substâncias explosivas está presente na Norma Regulamentadora 19.
Eis sua definição segundo a NR-19 da portaria 3.214 de 1978: “19.1.1 Para fins desta Norma, considera-se explosivo material ou substância que, quando iniciada, sofre decomposição muito rápida em produtos mais estáveis, com grande liberação de calor e desenvolvimento súbito de pressão.”(BRASIL, 1978).
Porém, como informado anteriormente consta na Norma Regulamentadora 16, em seu anexo 01, quadro nº 01 as atividades.
Com relação ainda a esta atividade periculosa, a caracterização não se dá somente pela presença do explosivo mas há de ter uma certa quantidade (mensurada em quilograma), como é exposto no quadro nº 02, 03 e 04, a qual relaciona a quantidade de explosivos e a distância(mensurada em metros) que se o trabalhador estiver neste raio de ação, terá direta a periculosidade.
3.2.4 Eletricista
No Brasil, pode-se dizer que pela sua extensão territorial e pela posição geográfica no planeta terra é um país com uma facilidade maior e explorar diversos tipos de matrizes energéticas, variadas formas de se produzir energia.
Estas atividades laborais relacionadas a energias elétricas e listadas abaixo, as quais foram instituídas que quem prestasse um serviço estaria no rol de trabalhadores recebedores do adicional de periculosidade, estão contidas na Lei nº 93.412 de 14 de outubro de 1.986 e também estão incluídas no rol da Norma Regulamentadora 16 pela Portaria do TEM º 1.078 de 16 de julho de 2014.
ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM ENERGIA ELÉTRICA 1. Têm direito ao adicional de periculosidade os trabalhadores:
a) que executam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em alta tensão;
b) que realizam atividades ou operações com trabalho em proximidade, conforme estabelece a NR10;
c) que realizam atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos energizados em baixa tensão no sistema elétrico de consumo - SEC, no caso de descumprimento do item 10.2.8 e seus subitens da NR10 - Segurança em Instalações e Serviços em Eletricidade;
d) das empresas que operam em instalações ou equipamentos integrantes do sistema elétrico de potência - SEP, bem como suas contratadas, em conformidade com as atividades e respectivas áreas de risco descritas no quadro I deste anexo. (BRASIL, 2004).
Ressalta-se, ainda o que está disposto no mesmo anexo acima citado:
a) nas atividades ou operações no sistema elétrico de consumo em instalações ou equipamentos elétricos desenergizados e liberados para o trabalho, sem possibilidade de energização acidental, conforme estabelece a NR-10;
b) nas atividades ou operações em instalações ou equipamentos elétricos alimentados por extra-baixa tensão;
c) nas atividades ou operações elementares realizadas em baixa tensão, tais como o uso de equipamentos elétricos energizados e os procedimentos de ligar e desligar circuitos elétricos, desde que os materiais e equipamentos elétricos estejam em conformidade com as normas técnicas oficiais estabelecidas pelos órgãos competentes e, na ausência ou omissão destas, as normas internacionais cabíveis. (BRASIL, 2004).
Em particular situação estão os adicionais remuneratórios referente a esta atividade devido a Súmula 191 do TST, conforme leia-se abaixo.
Súmula nº 191:
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016
II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.(BRASIL,2016).
Portanto, o trabalhador que estiver laborando sob as condições de fontes de energia desenergizadas nos termos na Norma Regulamentadora 10, bem como os colaborares que laborarem sob esta condição laboral periculosa, o adicional de periculosidade não será devido, por estar considerado que estes trabalhadores não estão efetivamente expostos ao risco aqui discutido.
Entretanto, conforme exposto acima, os eletricistas que estiverem expostos ao risco, o adicional de periculosidade será sobre o salário total mensal e não sobre o salário base como ocorre em outras categorias de trabalho.
3.3. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
3.3.1 Eliminação ou neutralização da condição insalubre
Sobre esta situação, necessário refletir sobre o informado na Norma Regulamentadora 16, em seu inciso 15.4: “A eliminação ou neutralização da insalubridade determinará a cessação do pagamento do adicional respectivo.”(BRASIL, 1978).
Ainda neste sentido, no inciso seguinte, seja ele 15.4.1, é informado que: ”A eliminação ou neutralização da insalubridade deverá ocorrer: a) com a adoção de medidas de ordem geral que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância; b) com a utilização de equipamento de proteção individual.”(BRASIL,1978).
Neste sentido, é informada a súmula que constata os dizeres acima, seja ela a súmula 289 do TST.
Súmula nº 289 do TSTINSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado.
Precedente:IUJ-RR 4016/1986, Ac. TP 276/1988 - Min. Marco Aurélio Mendes de Farias Mello.DJ 29.04.1988 - Decisão unânime. (BRASIL,2003).
Portanto, a simples entrega do equipamento de proteção não extingue a obrigação do empregador quanto ao pagamento do adicional, a insalubridade tem de estar neutralizada ou diminuída para que o trabalhador não esteja diariamente com sua saúde deteriorada em seu ambiente de trabalho.
3.4.1 Ruídos
Para iniciar esta explanação e esclarecer a questão do trabalho insalubre em ambientes com ruídos, apresenta-se a definição de Ayres e Corrêa (2011, p. 104) que ruídos são a mistura de sons confusos, sem harmonia.
Conforme também expôs Ayres e Corrêa (2011, p.104), a Organização Mundial de Saúde (OMS) o limite definido para o início do desconforto auditivo é de 75 db(A).
Entretanto, é definido como limite de tolerância para incluir o adicional de insalubridade na folha de pagamento é de 85 decibéis para ruído contínuo ou intermitente dentro de um período de 8 horas, é o que define a Norma Regulamentadora 15 do Ministério do Trabalho e Emprego, em seu anexo nº 1.
Há também a exposição a ruídos definidos como de impacto, segundo o anexo 02, também da Norma Regulamentadora 15, que nos traz que estes ocorrem através de picos de energia acústica com duração inferior a um segundo e intervalos superiores a 1 segundo.
3.4.2 Vibrações
As vibrações podem ser oriundas de diversas fontes, como expôs Ayres e Corrêa (2011) em seu livro Manual de Prevenção de Acidentes de Trabalho, que podem ser resultantes dos processos de transformação, como atividades com marteletes pneumáticos, em que podem causar danos endocrinológicos a danos com relação a dificuldade na manutenção da postura.
O adicional de insalubridade será devido ao colaborador por estar exposto a vibração conforme medição através do acelerômetro, como informa Ayres e Corrêa (2011), será avaliado os sinais recebidos segundo o método de ponderação de frequência e análise de frequência.
Ayres e Corrêa (2011) ainda nos traz a informação que não existe equipamento adequado e eficiente para evitar a vibração.
3.4.3 Químicos
Os agentes químicos podem estar no estado gasoso, vapor, poeira, fumos, névoas ou neblina, conforme consta na Norma Regulamentadora 9, da Portaria nº 3.214/78.
Porém é na Norma Regulamentadora que há a definição de quando estes são insalubres e estão nos anexos nº 11, 12 e 13 que estão dispostas estas informações.
No anexo nº 11 encontra-se a informação de que a insalubridade será devida pelo empregador ao empregado conforme inspeção no local de trabalho por limite de tolerância, conforme valoração exposta pelo resultado através da fórmula contida nesta mesma norma de segurança, em que Valor máximo = L.T. x F. D, em que L.T é o limite de tolerância para o agente químico e F.D. = fator de desvio.
No anexo nº 12 da Norma Regulamentadora 15, tem-se a informação para o direito ao adicional de insalubridade caso os trabalhadores estiverem expostos ao asbesto no exercício do trabalho.
Para adensar a presente questão, apresenta-se a definição de asbesto, ainda segundo a Norma Regulamentadora 15, em seu anexo nº 12.
Entende-se por "asbesto", também denominado amianto, a forma fibrosa dos silicatos minerais pertencentes aos grupos de rochas metamórficas das serpentinas, isto é, a crisotila (asbesto branco), e dos anfibólios, isto é, a actinolita, a amosita (asbesto marrom), a antofilita, a crocidolita (asbesto azul), a tremolita ou qualquer mistura que contenha um ou vários destes minerais;
E exposição por asbesto é entendida, segundo a mesma legislação supracitada: Entende-se por "exposição ao asbesto", a exposição no trabalho às fibras de asbesto respiráveis ou poeira de asbesto em suspensão no ar originada pelo asbesto ou por minerais, materiais ou produtos que contenham asbesto.
Portanto, pode-se concluir que basta que o trabalhador esteja exposto a estas situações elencadas acimas que o direito a insalubridade será devido, não é necessário quantificação ou limite de tolerância, conforme situação anterior descrita.
No anexo nº 13 também da Norma Regulamentadora 15, temos os agentes químicos causadores de ambientes insalubres em que o adicional de insalubridade será devido conforme a atividade exercida, pode-se citar no rol elencado: arsênico, carvão, chumbo, cromo, fósforo e mercúrio.
3.4.4 Biológico
Os agentes biológicos relacionados a atividades insalubres estão elencados no anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15, conforme Ayres & Corrêa (2011) as medidas de controle são: vacinação, práticas de segurança do trabalho e uso e EPI’s.
Para adensar esta situação explanada, citou-se atividades insalubres por contato com agentes biológicos segundo esta mesma Norma Regulamentadora, com grau máximo: contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso não previamente esterilizados, grau médio: lixo urbano (coleta e industrialização), dentre outras atividades que estão contidas no rol citado.
Dentre estas práticas, o autor supracitado cita que pode ser o isolamento dos riscos como a sucção do agente insalubre ou contêineres para descartes de instrumentos contaminados.
Com relação a práticas de segurança do trabalham que reduziriam a condição insalubre do local de trabalho, como por exemplo, práticas que evitem o transbordamento do agente infeccioso, pulverização ou formação de gotículas.
4 DA (IM) POSSIBILIDADE DA CUMULAÇÃO DOS ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE
Como já citado alhures, em nossa legislação pátria, facilmente pode-se observar a presença de adicionais que visam a contrapartida financeira em troca da saúde do trabalhador, seja na Constituição Federal de 1988 com os já citados adicionais de insalubridade, periculosidade ou penosas, como no art. 7º, inciso XVIII, adicional noturno no mesmo artigo, porém garantido pelo inciso IX entre outros.
Com relação a Consolidação das Leis do Trabalho, há previsão dos adicionais: noturno, de horas extras, periculosidade, adicional de insalubridade, entre outros.
Estes adicionais remuneratórios são devidos ao trabalhador que labora em condições especiais, seja ela horários extraordinários, horário noturno, ambientes identificados por perícia técnica como anormal as condições normais de trabalho e que poderão despertar mal físico, orgânico ou mental ao colaborador.
O adicional de insalubridade possui como fundamento a possível degradação relativa a saúde do trabalhador, entretanto o adicional de periculosidade visa remunerar o trabalhador por expor diariamente sua vida em seu local de trabalho.
Logo, cada adicional possui uma origem diferente, ou seja, um fundamento legal em que esteja baseado e identificado por perícia que bonifica o trabalhador por tal exposição.
É direito do colaborar que laborar em condições insalubres o devido adicional de insalubridade, bem como aquele trabalhador que laborar em atividades identificados como periculosas terá direito ao adicional de periculosidade.
Ambos possuem causas distintas. 4.1 DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO
O entendimento da impossibilidade da cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade parte da interpretação do artigo 193, §2º da CLT, que nos traz o seguinte texto:
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
Em que o doutrinador Claudio Henrique Bezerra Leite (2019), explanou o seguinte “Por conta da literalidade do referido dispositivo consolidado, a doutrina majoritária sustenta que são inacumuláveis os adicionais de insalubridade e periculosidade.”.
