UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA ANA PAULA DE BONA DANDOLINI
A NOVA REGULAMENTAÇÃO DO AVISO PRÉVIO EM DECORRÊNCIA DA LEI N° 12.506/11
Tubarão, 2012
A NOVA REGULAMENTAÇÃO DO AVISO PRÉVIO EM DECORRÊNCIA DA LEI N° 12.506/11
Monografia apresentada ao Curso Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Michel Medeiros Nunes, Esp.
ANA PAULA DE BONA DANDOLINI
A NOVA REGULAMENTAÇÃO DO AVISO PRÉVIO EM DECORRÊNCIA DA LEI N° 12.506/11
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Tubarão, 22 de junho de 2012.
_________________________________________________________ Prof. e Orientador Michel Medeiros Nunes, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Prof. Erivelton Alexandre Mendonça Fileti, Esp.
Prof. Léo Rosa de Andrade, Dr. Universidade do Sul de Santa Catarina
Dedico este trabalho a minha família, pelo carinho e apoio dispensados em todos os momentos que precisei e por
para que eu tenha me tornado a pessoa que hoje sou.
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela força espiritual para a realização desse trabalho.
Ao meu filho Cauã, pela compreensão, ainda que inconsciente, nas minhas inúmeras ausências nos momentos difíceis, através do seu sorriso encantador que permitia que eu entendesse que não deveria desistir.
Ao meu marido Fabrício, pelo eterno orgulho de nossa caminhada, pelo apoio, compreensão, ajuda, e, em especial, por todo carinho ao longo deste percurso.
A minha mãe, por ter sido tão dedicada e amiga, meus agradecimentos pelas horas em que ficou com meu filho para não me deixar desistir e mostrar que sou capaz de chegar onde desejo.
Aos meus amigos e colegas de curso, pela cumplicidade, ajuda e amizade.
“Tais são os preceitos do direito: viver honestamente, não ofender ninguém, dar a cada um o que lhe pertence”. (ULPIANO). (grifo nosso).
RESUMO
Este trabalho tem por objetivo geral analisar, diante da promulgação da Lei n° 12.506, de 11 de outubro de 2011, que regulamenta o aviso prévio, quais as mudanças introduzidas por esta lei, bem como quais as vantagens e desvantagens para o trabalhador. Para esse objetivo, foi utilizado o método de abordagem dedutivo, pois se partiu de uma análise geral do tema, passando pela evolução histórica dos contratos, tipos existentes, conceitos, formas de extinção, para então se falar do aviso prévio e suas peculiaridades, até finalizar no assunto atinente as vantagens e desvantagens para o trabalhador após a promulgação da Lei em comento. Quanto ao tipo de pesquisa, utilizou-se a exploratória, uma vez que o principal objetivo da pesquisa é proporcionar maior intimidade com o objeto do estudo. Por fim, quanto ao procedimento na coleta de dados, usou-se a pesquisa bibliográfica para responder ao problema, pois foram consultadas as teorias já publicadas em outras fontes, tais como livros, artigos, manuais e meios eletrônicos. A Lei n° 12.506, de 13 de outubro de 2011, dispõe sobre o aviso prévio, podendo ser conceituado como a comunicação que uma das partes que pactuaram o contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa. Antes da promulgação da Lei n° 12.506/11, o aviso prévio indenizado ou trabalhado era de 30
à empresa. Hoje a realidade é outra, a maior inovação é o acréscimo de 3 (três) dias de aviso prévio a cada ano de serviço prestado à empresa, a contar após o primeiro ano de trabalho. Além disso, todo o período do aviso prévio proporcional irá integrar o tempo de serviço do trabalhador, incidindo, inclusive, nas verbas rescisórias e demais adicionais a que fizer jus o empregado. Se o aviso prévio integra o tempo de serviço do trabalho, também será considerado para fins de computo prescricional. Porém, tem-se que mencionar que, em se tratando de uma lei nova, ainda restam muitos questionamentos, pois esta Lei, que demorou mais de 23 anos para disciplinar o contido no artigo 7º, inciso XXI, da Constituição Federal, ao invés de solucionar os problemas por completo, tem criado muita polêmica em face das omissões existentes, a exemplo: será aplicado ao empregador e empregado? Como fica a proporcionalidade para os trabalhadores que laborem a menos de 1 (um) ano na empresa? Há possibilidade da retroatividade da lei ou não? A doutrina e a jurisprudência irão se encarregar de solucionar os conflitos acima apontados. Conclui-se, portanto, que esta lei inovou a regulamentação do aviso prévio, reconhecendo o esforço do trabalhador e proporcionando vários benefícios, sendo, então, uma conquista de milhares de trabalhadores.
Palavras-chave: Aviso Prévio Proporcional. Direitos Fundamentais dos Trabalhadores. Lei n° 12.506/11.
This paper aims at analyzing, before the enactment of Law n° 12,506 of October 11, 2011, regulating the notice, which the changes introduced by this law, as well as the advantages and disadvantages to the worker. For this purpose, we used the method of deductive approach, because it came from a general analysis of the subject, through the historical evolution of contracts, existing types, concepts, forms of extinction, then talk to the notice and its peculiarities, to Finally on the subject regards the advantages and disadvantage to the worker after the promulgation of the Law under discussion. Regarding the type of research, we used the exploratory, since the main objective of this research is to provide greater intimacy with the object of study. Finally, concerning the procedure for data collection, was used, the bibliographic research to address the problem because they were consulted theories already published in other sources such as books, articles, manuals, and electronic media. Law n° 12,506 of October 13, 2011, provides for notice, may be conceptualized as a communication that the parties agreed on the contract of work to do to another that you want to terminate that agreement without cause. Prior to the enactment of the law n° 12.506/11, notice or indemnified worked was 30 (thirty) days, regardless of length of service the company. Today the reality is different, the major innovation is the addition of 3 (three) days notice to each year of service the company, starting after the first year of work. In addition, throughout the period of notice will incorporate the proportionate length of service of the employee, including focusing on severance pay and other additional employee is entitled to. If the notice includes the time of service work, will also be considered for purposes of computation of limitation. However, we have to mention that in the case of a new law, there are still many
discipline contained in Article 7 XXI of the Constitution, rather than solve the problems completely, has created much controversy in the face of existing omissions, the example is applied to the employer and employee? How is the proportionality work for workers less than one year in the company? There is the possibility of retroactivity of the law or not? The doctrine and case law will be in charge of resolving the conflicts noted above. We conclude, therefore, that this law has innovated the regulation of the notice, acknowledging the effort of the worker and provide many benefits, and then a victory for thousands of workers.
Key-words: Warning Proportional. Fundamental Rights of Workers. Law n° 12.506/11.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS § - parágrafo
art. – artigo
CF – Constituição Federal
CLT – Consolidação das Leis do Trabalho CPC – Código de Processo Civil
STF – Supremo Tribunal Federal STJ – Superior Tribunal de Justiça TRT – Tribunal Regional do Trabalho TST – Tribunal Superior do Trabalho
1 INTRODUÇÃO...12
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA...13
1.2 JUSTIFICATIVA...15 1.3 OBJETIVOS...16 1.3.1 Geral...16 1.3.2 Específico...16 1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS...16 1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS...17
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS. 17 2 CONTRATO DE TRABALHO...19
2.1 ASPECTO HISTÓRICO...19
2.2 CONCEITO...22
2.3 NATUREZA JURÍDICA...23
2.4 OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO...25
2.5 REQUISITOS GERAIS...29 2.5.1 Capacidade...30 2.5.2 Objeto...31 2.5.3 Forma...32 2.6 REQUISITOS ESPECÍFICOS...32 2.6.1 Pessoalidade...32 2.6.2 Onerosidade...33 2.6.3 Continuidade...34 2.6.4 Subordinação...36 2.6.5 Exclusividade...37
2.7 SUJEITOS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA...38
2.7.1 Conceito de empregado...38
2.7.2 Conceito de empregador...39
2.8 DURAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO...39
2.8.1 Contrato por tempo determinado...40
2.8.2 Contrato por tempo indeterminado...41
EMPREGADOR...44
3.1.1 Dispensa do empregado sem justa causa...44
3.1.2 Dispensa do empregado com justa causa...45
3.2 RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR INICIATIVA DO EMPREGADO...53
3.2.1 Pedido de demissão...53
3.2.2 Rescisão indireta...54
3.2.3 Aposentadoria espontânea...57
3.3 RESCISÃO POR DESAPARECIMENTO DAS PARTES...59
3.3.1 Morte do empregado...59
3.3.2 Morte do empregador...60
3.3.3 Extinção da empresa...60
3.4 RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR CULPA RECÍPROCA. . . .61
3.5 RESCISÃO POR ADVENTO DO TERMO...62
4 AVISO PRÉVIO...64
4.1 NOÇÕES HISTÓRICAS...64
4.2 CONCEITO...65
4.3 MODALIDADES DE AVISO PRÉVIO...66
4.3.1 Aviso prévio trabalhado...66
4.3.2 Aviso prévio indenizado...67
4.4 A NOVA LEI DO AVISO PRÉVIO...69
4.4.1 Vantagens do aviso prévio proporcional para o empregado ...73
4.4.2 Desvantagens do aviso prévio proporcional para o empregado...75 4.5 A (IM)POSSIBILIDADE DE RETROAGIR...76 5 CONCLUSÃO...80 REFERÊNCIAS...82 ANEXOS...87 ANEXO A - Lei no 12.506/11...88 APÊNDICE...89
Abordar-se-á, neste trabalho, a nova regulamentação do aviso prévio. Sabe-se que, quando da pactuação contratual de trabalho entre o empregador e empregado, ambos assumem direitos e responsabilidades na execução deste contrato.
O contrato de trabalho individual está regido pelo art. 442 ao art. 510, da Consolidação das Leis do Trabalho, além de leis esparsas e Súmulas do Tribunal Superior do Trabalho. Pode-se conceituar contrato de trabalho como o acordo tácito ou expresso correspondente na relação de emprego (art. 442, CLT). Logo, para que isso ocorra, é necessária a figura do empregado (qualquer pessoa física que prestar serviço de modo não eventual, sob a dependência do empregador e mediante salário) e do empregador (empresa, individual ou coletiva, que assume riscos da atividade econômica, admitindo, assalariando e coordenando a prestação pessoal de serviço).
Para que o contrato de trabalho tenha validade, é necessário observar alguns requisitos, dentre eles a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade, a subordinação e, por fim, a exclusividade, conforme restará abordado mais profundamente no segundo capítulo deste trabalho.
Entretanto, o fato do empregado e o empregador terem pactuado através do contrato de trabalho não significa que este será vitalício. Há várias formas de extinção de contrato individual de trabalho, quer seja por iniciativa do empregador, podendo este dispensar o empregado com ou sem justa causa; quer seja por iniciativa do empregado, que pode vir a pedir demissão a qualquer momento ou mesmo se aposentar; ou até mesmo a rescisão por culpa recíproca das partes.
O fato é que, havendo a rescisão contratual, o empregado tem direito ao recebimento de verbas rescisórias, dentre elas o aviso prévio.
prévio indenizado ou trabalhado era de 30 (trinta) dias, independentemente do tempo de serviço prestado à empresa. Hoje a realidade é outra, pois esta Lei inovou a regulamentação do aviso prévio, inclusive reconhecendo o esforço do trabalhador, lhe proporcionando benefícios. A maior inovação é o acréscimo de 3 (três) dias de aviso prévio a cada ano de serviço prestado à empresa, a contar após o primeiro ano de trabalho, conforme restará elucidado no quarto capítulo desta monografia.
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA E FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Inicialmente, quanto à delimitação do tema, o mesmo assim ficou definido: a nova regulamentação do aviso prévio em decorrência da promulgação da Lei no 12.506/11.
Quanto à formulação do problema, para se falar de aviso prévio, é necessário compreender as características do contrato de trabalho, bem como as formas de rescisão contratual e, consequentemente, as verbas rescisórias que serão devidas ao trabalhador.
Para que haja uma relação de emprego, primeiramente é necessária a presença de duas figuras: o empregador e o empregado. A relação de emprego é “aquela proveniente do vínculo empregatício, ou seja, regula apenas o trabalho existente entre o empregado e o empregador”. (MARQUES; ABUD, 2005, p. 14).
Assim, para que seja reconhecida esta relação de emprego, além das figuras do empregado e empregador é necessária a presença de quatro requisitos básicos, quais sejam: a pessoalidade, subordinação, onerosidade, continuidade e exclusividade.
A pessoalidade é a impossibilidade de substituição de prestação de serviço por outra pessoa, ou seja, é o intuitus personae em relação ao empregado, pois “a contratação dá-se
prestador de serviço”. (ALVES; MALTA, 1985, p. 81). A subordinação se faz presente, porque o empregado recebe ordens do seu empregador, ou seja, este tem o poder de direcionar a atividade que será desempenhada pelo operário. (NASCIMENTO, 2009, p. 164).
Quanto à onerosidade, o empregado que exerce função laborativa percebe um valor mensal a título de salário, pois, do contrário, restaria caracterizado o trabalho voluntário. Portanto, “alguém que pelo serviço que presta recebe uma retribuição.” (NASCIMENTO, 2009, p. 165). E, por fim, tem-se a presença da continuidade, ou seja, o empregado é um trabalhador não eventual, exercendo atividade de modo permanente.
Ocorre que esta relação de emprego não é vitalícia e pode ocorrer a ruptura a qualquer momento. Assim nos ensinam Marques e Abud que:
A cessação, rescisão ou extinção do contrato de trabalho é o término do pacto laboral com o fim das obrigações existentes entre as partes, quais sejam, a obrigação de prestar serviços do empregado e o correspondente dever do empregador de pagar pelos serviços prestados. (MARQUES; ABUD, 2005, p. 108).
Há varias formas de extinção contratual, quer seja por iniciativa do empregador (com ou sem justa causa, art. 482, da CLT), quer seja por iniciativa do empregado (por pedido de demissão, por justa causa do empregador ou mesmo por aposentadoria espontânea), ou até mesmo pelo desaparecimento das partes.
Independentemente da forma da rescisão, o trabalhador perceberá valores de verbas rescisórias e, dentre elas, tem-se a figura do aviso prévio. O aviso prévio nada mais é do que a “notificação antecipada da intenção de uma das partes de rescindir o contrato de trabalho após certo espaço de tempo.” (RUSSOMANO, 2006, p. 179).
artigos 478 a 491, da CLT, também encontra respaldo na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no art. 7º, inciso XXI, que assim dispõe:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[…]
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
Este era o entendimento até meados de outubro de 2011. Diante da importância do tema, em 11 de outubro de 2011, foi sancionada a Lei nº 12.506, que altera os dispositivos existentes na CLT referente ao aviso prévio:
Art. 1º O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de
1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias. (BRASIL, 2011).
Assim, conforme se denota do artigo acima transcrito, no momento da rescisão contratual o empregado que contar com até um ano de emprego naquela empresa terá direito ao aviso prévio na proporção de 30 (trinta) dias.
Outrossim, para os empregados que contem com mais de um ano de empresa, além do aviso prévio de 30 (trinta) dias, direito fundamental de qualquer trabalhador, serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado.
Obviamente que esta Lei é benéfica ao empregado, tendo em vista que, considerando o tempo de serviço prestado, alguns trabalhadores poderão perceber um aviso prévio indenizado de até 90 dias.
se abordar quais as vantagens e desvantagens de sua aplicação ao trabalhador brasileiro.
Fica a pergunta: o que realmente muda na contagem do aviso prévio?
Subsidiariamente ainda pergunta-se: quais as vantagens e desvantagens para o trabalhador brasileiro com a promulgação da Lei no 12.506/11?
1.2 JUSTIFICATIVA
É de conhecimento geral que, quando uma pessoa começa a laborar em uma empresa, fábrica ou indústria, é confeccionado um contrato de trabalho. Neste contrato deverão constar os direitos e deveres básicos para aquela prestação de serviço. Ocorrendo a ruptura contratual, o empregador deverá custear com as verbas rescisórias a que fará jus o empregado.
Pois bem, diante das várias verbas indenizatórias que o empregado tem direito a perceber, tem-se a figura do aviso prévio. O aviso prévio é a notificação antecipada de uma das partes que deseja rescindir o contrato. A Constituição Federal de 1988 e a CLT previam que este aviso prévio seria de 30 (trinta) dias, independente do tempo de serviço prestado pelo obreiro a empresa.
Diante desse fato, a escolha do tema se deu em virtude da promulgação da Lei no 12/506, de 11 de outubro de 2011, a
qual inovou a regulamentação do aviso prévio, alterando, assim, os dispositivos da CLT que tratavam deste assunto.
A importância do tema situa-se no fato de que, antigamente, o empregado que contava com um ano de serviço e o empregado que contava com 10 anos de serviços prestados à empresa eram tratados da mesma forma quando do percebimento do aviso prévio, e hoje esta realidade é outra, pois para cada
(três) dias no aviso prévio.
Logo, pode-se dizer que, enfim, será aplicado o princípio da isonomia entre as partes, pois a Lei tratará igual os iguais (qualquer empregado que tenha até um ano de serviço prestado terá direito a 30 (trinta) dias de aviso prévio) e desigual os desiguais (aos empregados com mais de um ano de serviço prestado serão acrescidos 3 (três) dias no aviso prévio de forma proporcional).
Desse modo, diante da nova regulamentação do aviso prévio previsto na lei acima mencionada, averiguar-se-á o que realmente mudou na contagem do aviso prévio, bem como quais as vantagens e as desvantagens para o empregado e, por fim, até quando esta lei poderá retroagir.
Portanto, sem sombra de dúvidas, o tema escolhido para a elaboração do trabalho monográfico, possui relevante interesse acadêmico, jurídico e, sobretudo, social, tendo em vista que os maiores beneficiados serão aqueles que estão atualmente em vias de rescisão contratual.
1.3 OBJETIVOS 1.3.1 Geral
Analisar, diante da promulgação da Lei no 12.506, de 11
de outubro de 2011, que regulamenta o aviso prévio, quais as mudanças introduzidas por esta lei, bem como quais as vantagens e as desvantagens para o trabalhador.
1.3.2 Específicos
Os objetivos específicos desta monografia são:
a)
investigar a natureza jurídica do contrato de trabalho;contratual;
c)
abordar quais as verbas rescisórias o trabalhador tem direito a perceber quando da ruptura contratual;d)
analisar e conceituar o aviso prévio, suas modalidades e características;e)
verificar quais são os benefícios e as desvantagens na aplicação da Lei no 12.506/11 parao empregado. 1.4 CONCEITOS OPERACIONAIS
Tendo em vista a abrangência teórica do tema pesquisado, relacionam-se os seguintes conceitos:
Contrato de trabalho: “é o negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestação (salário) a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada.” (MARANHÃO, 2005, p. 241).
Aviso Prévio: “é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho pela parte que decide extingui-lo, com a antecedência a que estiver obrigada e com o dever de manter o contrato após essa comunicação até o decurso do prazo nela previsto.” (NASCIMENTO, 2009, p. 423).
1.5 PROCEDIMENTOS METODOLÓGICOS
O método de abordagem que será utilizado na confecção do trabalho monográfico será o dedutivo, pois se partirá de um entendimento geral sobre o tema e, ao fim, chegar-se-á ao entendimento particular, exclusivamente sobre o tema pesquisado, qual seja a nova regulamentação do aviso prévio.
O método dedutivo parte de argumentos gerais para argumentos particulares. Primeiramente, são apresentados os argumentos que se consideram verdadeiros e inquestionáveis para, em seguida, chegar a conclusões formais, já que essas conclusões ficam restritas exclusivamente à lógica das premissas estabelecidas.
No método de procedimento, utilizar-se-á o monográfico, que, segundo Marconi (2001, p. 48), “estuda, em profundidade, determinado fato sob todos os seus aspectos.” Para a realização da pesquisa a ser desenvolvida na
monografia, quanto ao nível, será exploratória, pois, segundo Leonel e Motta (2007, p. 148), “as pesquisas exploratórias visam uma familiaridade maior com o tema ou assunto da pesquisa e podem ser elaboradas tendo em vista a busca de subsídios para a formulação mais precisa de problemas ou hipóteses”.
Para a composição da monografia, será empregado o tipo de pesquisa, quanto à coleta de dados, a bibliográfica.
Bibliográfica, porque para tentar responder ao problema
formulado serão consultadas as teorias já publicadas em outras fontes, tais como livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos etc. (LEONEL; MOTTA, 2007, p. 112).
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO: ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O desenvolvimento da monografia foi estruturado em quatro capítulos.
No segundo capítulo trabalhar-se-á sobre o contrato de trabalho, sua evolução histórica, seu conceito, natureza jurídica, as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, bem como os seus requisitos, além de conceituar os sujeitos da relação empregatícia.
Posteriormente, no terceiro capítulo, abordar-se-ão todas as formas de extinção do contrato de trabalho, quais
empregador, sendo esta dispensa com ou sem justa causa; a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregado, podendo ser por um simples pedido de demissão, ou por justa causa do empregador ou até mesmo por aposentadoria espontânea; rescisão por desaparecimento das partes, que são aqueles casos de morte das partes ou extinção empresarial; e por último, rescisão contratual por culpa recíproca ou advento do termo.
Em seguida, no quarto capítulo o enfoque será o aviso prévio, seu conceito, modalidades, além da regulamentação dada pela Lei no 12.506/11, que dispõe sobre as novas regras do
aviso prévio, focalizando as vantagens e as desvantagens ao trabalhador quando da sua aplicação.
2 CONTRATO DE TRABALHO
Neste capítulo, serão abordados os aspectos históricos do contrato de trabalho, sua conceituação, as obrigações decorrentes do contrato de trabalho, bem como os seus requisitos: pessoalidade, onerosidade, continuidade, subordinação e exclusividade. Além disso, se abordará a questão da duração do contrato de trabalho e os sujeitos da relação empregatícia, quais sejam: empregado e empregador.
2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS
Na história da humanidade, o trabalho sempre foi exercido pelo homem, primeiro para a obtenção de seu próprio alimento, depois para se defender dos animais ferozes e, até mesmo, de outros homens, iniciando-se, a partir daí, a fabricação de armas e instrumentos de defesa. (VIANNA, 2005, p. 27).
Após, passou a lascar pedras para fabricação de lanças e machados, nascendo, assim, sua primeira atividade artesanal. Logo, esses instrumentos serviam tanto para a defesa da tribo, como para o ataque a outras tribos ou a animais ferozes. “No combate que travava contra seus semelhantes pertencentes a outras tribos, acabava de matar os adversários que tinham ficado feridos, ou para devorá-los ou para se libertar dos incômodos que ainda podiam provocar.” (VIANNA, 2005, p. 27).
Leciona Vianna que, mais tarde, “[...] em vez de liquidar os prisioneiros, era mais útil escravizá-los para gozar de seu trabalho.” (VIANNA, 2005, p. 27). Assim, aqueles que conseguiam obter o maior número de prisioneiros, e como não havia trabalho suficiente para utilizar todos em seu serviço pessoal, passaram a comercializar, vendendo, trocando ou até mesmo alugando os escravos. (VIANNA, 2005, p. 27).
Assim, segundo Nascimento, “a escravidão fez do trabalhador simplesmente uma coisa, sem possibilidade sequer de se equiparar a sujeito de direito. O escravo não tinha, pela sua condição, direitos trabalhistas.” (NASCIMENTO, 2009, p. 43).
Salienta Vianna que, mais tarde, alguns escravos se tornaram livres e, com essa liberdade para manter a sua própria subsistência, esses homens não tinham muitas alternativas, senão o de trabalhar em seus ofícios habituais ou alugando-se a terceiros, porém “com a vantagem de ganhar o salário para si próprio, sendo esses os primeiros trabalhadores assalariados.” (VIANNA, 2005, p. 28).
O regime de escravidão transforma-se em um sistema de servidão, porém esta não diferiu muito da escravidão, pois, segundo Nascimento, “embora recebendo certa proteção militar e política prestada pelo senhor feudal dono das terras, os trabalhadores também não tinham uma condição livre, eram obrigados a trabalhar nas terras pertencentes aos seus senhores.” (NASCIMENTO, 2009, p. 43).
Segundo Russomano:
O uso da terra, pelo servo, era retribuido com produtos da agricultura, com serviços e, até mesmo, em certos momentos, com dinheiro. Os filhos do servo também eram servos, de modo que o juramento de fidelidade se transmitia de geração a geração, o que constituía uma forma de manter o statu quo econômico, político e social do feudalismo. (RUSSOMANO, 2006, p. 23).
Horcaio menciona que, “mesmo no período feudal, os trabalhadores, obrigados a trabalhar nas terras de seus senhores, não eram totalmente livres, sendo obrigados a entregar ao dono das terras parte da produção, como preço pela ocupação”. (HORCAIO, 2008, p. 30).
Após este período, surgem as corporações de ofício. Russomano define corporações de ofício como sendo “um grupo de produtores, organizado rigidamente, de modo a controlar o
mercado e a concorrência, bem como a garantir os privilégios dos mestres que a dirigiam.” (RUSSOMANO, 2006, p. 24).
Deste modo, o homem que até então trabalhava em beneficio único e exclusivamente do senhor da terra, tirando como proveito próprio somente a alimentação, habitação e vestuário, passa a desenvolver sua profissão, de forma organizada com demais pessoas, percebendo, desta forma, salário pelo material confeccionado.
Conforme ensina Nascimento (2009, p. 43), as corporações de ofício ampliaram a liberdade do trabalhador, pois, “nas corporações de artesãos agrupavam-se todos os artesãos do mesmo ramo em uma localidade. Cada corporação tinha um estatuto com algumas normas disciplinando as relações de trabalho.”
Para Vianna (2005, p. 31),
as corporações estabeleciam suas próprias leis profissionais e recebiam, por outro lado, privilégios concedidos pelos reis, desejosos de enfraquecer o poderio dos nobres senhores da terra e, também, pelo serviço que prestavam ao erário, como órgãos de arrecadação de certos impostos.
As corporações de ofícios eram divididas em três grupos: os mestres, os companheiros e os aprendizes.
Os mestres “eram os proprietários das oficinas, que chegavam a essa condição depois de aprovados, segundo regulamento da corporação, na confecção de uma “obramestra”.” (NASCIMENTO, 2009, p. 43).
Já os companheiros eram trabalhadores qualificados tecnicamente, que dispunham de liberdade pessoal e percebiam salários dos mestres. Os aprendizes estavam submetidos à figura do mestre, “eram jovens trabalhadores que, como sua designação indica, aprendiam o oficio”. (RUSSOMANO, 2006, p. 24).
Posteriormente, ocorre a Revolução Francesa, que extingue as corporações de ofício, tendo em vista que esta
Revolução estava fundamentada principalmente na liberdade do trabalhador. Este foi o “primeiro movimento genuinamente popular articulado de reivindicações promovido pelo povo no plano político e econômico”. (RUSSOMANO, 2006, p. 24).
Os princípios da Revolução Francesa, em 1789, eram: liberdade, igualdade e fraternidade. Pregavam o trabalho livre, firmando-se, assim, “a autonomia da vontade e a liberdade de contratar”. (RUSSOMANO, 2006, p. 24).
Todavia, o direito do trabalho somente nasceu com a sociedade industrial e o trabalho assalariado, no século XVIII, com a Revolução Industrial, pois, de acordo com Nascimento (2009, p. 44), “com a expansão da indústria e do comércio, houve a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado em larga escala”.
Deste modo, pode-se dizer que “a invenção da máquina e sua aplicação à indústria iriam provocar a revolução nos métodos de trabalho e, consequentemente, nas relações entre patrões e trabalhadores”. (VIANNA, 2005, p. 32).
No século XIX, as primeiras normas trabalhistas são introduzidas pelos Estados europeus. No ano de 1824, na Inglaterra, foi reconhecido o direito ao sindicato como órgãos representativos da classe operária. Já em 1864, na França, creditou-se o exercício do direito de greve. Na Alemanha, em 1881, foi regulamentado o direito aos seguros sociais, e somente em 1883, na Itália, e 1884, na Alemanha, é que começou a se falar em indenização aos acidentes de trabalho. (RUSSOMANO, 2006, p. 29).
Em 1888, no País, foi promulgada a primeira lei trabalhista, a Lei Áurea, que aboliu a escravatura. Neste sentido, o Brasil sofreu influências externas e internas quando da formação do direito do trabalho. As influências externas advieram devido às grandes transformações na Europa, em decorrência da Primeira Guerra Mundial, bem como em decorrência do compromisso assumido pelo Brasil ao ingressar
na Organização Internacional do Trabalho (OIT), criado pelo Tratado de Versailles, em 1919. (NASCIMENTO, 2009, p. 50).
Internamente, os fatores mais influentes foram, conforme Nascimento (2009, p. 50): “os movimentos operários de que participaram os imigrantes, com inúmeras greves em fins de 1800 e início de 1900; o surto industrial efeito da 1ª Guerra Mundial, com elevação do número de fábricas e de operários. É a política trabalhista de Getúlio Vargas (1930).”
A primeira constituição brasileira a tratar diretamente do direito do trabalho foi a de 1934, trazendo garantias como liberdade sindical, isonomia salarial, bem como jornada de oito horas diárias de trabalho. (NASCIMENTO, 2009, p. 51).
Em 1943, no decorrer da gestão governamental de Getúlio Vargas, é que se aprova a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho, por meio do Decreto-lei no 5.452/1943. A respeito,
Nascimento (2009, p. 52) afirma que “a CLT é a sistematização das leis esparsas existentes na época, acrescidas de novos institutos criados pelos juristas que a elaboraram.”
Atualmente, na Constituição Federal (CF/1988) brasileira vigente, o direito do trabalho encontra-se conceituado nos artigos 7º a 11º. Assim, “os direitos trabalhistas foram incluídos no Capítulo II, “Dos Direitos Sociais”, do Titulo II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, ao passo que, nas Constituições anteriores, os direitos trabalhistas eram inseridos no âmbito da ordem econômica e social.” (MARTINS, 2004, p. 44).
2.2 CONCEITO
Ressalta-se que não há uniformidade na denominação sobre contrato de trabalho, podendo ser encontrada na doutrina expressões como “contrato individual de trabalho” e “relação de emprego”. Contudo, a legislação brasileira equipara o contrato de trabalho à relação de emprego.
Assim, a relação de emprego se trata do trabalho no qual o empregado subordina-se em relação ao empregador. A expressão “contrato de trabalho” designa “um gênero muito amplo, que compreende todo contrato pelo qual uma pessoa se obriga a uma prestação de trabalho em favor de outra.” (MARANHÃO, 2005, p. 232).
Conforme dispõe o art. 442, da CLT, “contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.” (BRASIL, 1943).
Consoante Russomano (2006, p. 117), “os contratos individuais (que são atos jurídicos eventualmente regidos pelas convenções coletivas) incidem, diretamente, sobre os fatos da vida social.” Afirma, ainda, o autor que “os contratos de trabalho criam direitos e obrigações e, assim, em uma só palavra, são fontes de direitos subjetivos.”
Para Lamarca (1977, p. 58):
O contrato individual de trabalho é o negócio jurídico oneroso, sinalagmático (diz-se de um contrato bilateral), comutativo (aquele em que cada uma das partes recebe o equivalente do que dá; obriga igualmente ambas as partes), de duração determinada ou indeterminada, através da qual uma pessoa física coloca sua atividade laborativa à disposição de outrem, mediante retribuição equivalente.
Assim, o contrato de trabalho é bilateral “pois decorre da livre manifestação de vontade das partes”. (MARQUES; ABUD, 2005, p. 29).
De acordo com Oliveira, o contrato de trabalho é:
ato de vontade no qual as partes, empregado e empregador, avençam com liberdade a cooperação mútua e o empregado oferece a força do seu trabalho, comprometendo-se a agir com fidelidade, obediência ao regulamento da empresa, e com diligência, e o empregador se compromete a bem remunerar o obreiro, obediência às leis, dando-lhe tratamento digno e proporcionando-lhe ambiente sadio e seguro para o desenvolvimento do seu mister. (OLIVEIRA, 2002, p. 122).
Para Maranhão (2005, p. 241), o contrato de trabalho é o “negócio jurídico pelo qual uma pessoa física (empregado) se obriga, mediante pagamento de uma contraprestação (salário), a prestar trabalho não eventual em proveito de outra pessoa, física ou jurídica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada”.
Por fim, o contrato de trabalho nada mais é do que um acordo de vontades das partes contratantes, pois “o contrato pressupõe a liberdade de contratar; a igualdade dos contratantes no plano jurídico; e o respeito à palavra empenhada, à fé contratual: dignifica a pessoa humana do trabalhador.” (MARANHÃO, 2005, p. 235).
2.3 NATUREZA JURÍDICA
Analisar a natureza jurídica de um instituto é “procurar enquadrá-lo na categoria a que pertence no ramo do Direito, ou seja, é verificar a essência do instituto analisado, no que ele consiste.” (MARTINS, 2004, p. 118).
Em se tratando da natureza jurídica do contrato de trabalho, são duas as teorias mais modernas que explicam a relação jurídica entre o empregado e empregador: a teoria contratualista e a teoria anticontratualista.
A teoria contratualista, segundo Nascimento, “é a teoria que, como o próprio nome indica, considera a relação entre empregado e empregador um contrato. O seu fundamento reside numa tese: a vontade das partes é a causa insubstituível e única que pode constituir o vinculo jurídico.” (NASCIMENTO, 2009, p. 149).
Martins também corrobora tal entendimento:
A teoria predominante entende que o contrato de trabalho tem natureza contratual. Trata-se de um contrato, pois depende única e exclusivamente da vontade das partes para sua formação. Há, portanto, um ajuste de vontade entre as partes. Os efeitos do contrato não derivam apenas da prestação de serviços, mas daquilo que foi
ajustado entre as partes. A execução é decorrente do que foi ajustado. (MARTINS, 2004, p. 122).
Há duas fases da teoria contratualista: a clássica e a moderna. A clássica é caracterizada pela tentativa de explicar o contrato de trabalho com base nos contratos do Direito Civil, quais sejam: arrendamento; compra e venda; a sociedade; e o mandato. Hoje essas teorias já estão rejeitadas pela doutrina moderna, “que prefere ver na relação de emprego um contrato de características próprias e regido por um ramo particular do direito, o direito do trabalho.” (NASCIMENTO, 2009, p. 149).
Desta forma, conclui Martins (2004, p. 122) que “o mero ajuste de vontades produz, portanto, efeitos jurídicos. A eficácia jurídica ocorre desde o ajuste das partes, adquirindo eficácia com a execução do trabalho.”
Já a outra teoria, a teoria anticontratualista, defende que “não existe relação contratual entre empregado e empregador”. (MARTINS, 2004, p. 119). Referida teoria é dividida em: instituição (defendida por autores franceses) e relação de trabalho (defendida por autores alemães).
A teoria anticontratualista institucional sustenta que “a empresa é uma instituição, na qual há uma situação estatutária e não contratual. O estatuto prevê as condições de trabalho, que são prestadas sob a autoridade do empregador, que é detentor do poder disciplinar.” (NASCIMENTO, 2009, p. 150).
Segundo Martins (2004, p. 119), o empregado “entraria na empresa e começaria a prestar serviços, inexistindo a discussão em torno das clausulas do contrato de trabalho.”
Por fim, a teoria anticontratualista de relação de trabalho preconiza que “a empresa é uma comunidade de trabalho na qual o trabalhador incorpora-se para cumprir os fins objetivados pela produção nacional.” (NASCIMENTO, 2009, p. 150).
Esta teoria sustenta que “não existe uma soma de particulares relações contratuais entre os interessados, mas só uma relação de trabalho em essência unitária, sem margem para autonomia da vontade e constituída pela simples ocupação do trabalho humano pelo empregador.” (NASCIMENTO, 2009, p. 150).
Assim, pode-se concluir e defender que o vínculo entre empregado e empregador é de natureza contratual, “ainda que no ato que lhe deu origem nada tenha sido literalmente ajustado, mas desde que a prestação de serviços tenha se iniciado sem oposição do tomador de serviços.” (NASCIMENTO, 2009, p. 150).
2.4 OBRIGAÇÕES DECORRENTES DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho individual é o negócio jurídico assinado pelas partes (empregado e empregador) relativo às condições de trabalho. Assim, pode-se dizer que o contrato de trabalho possui algumas características. A começar, pode-se afirmar que a relação de emprego é bilateral, o empregado se obriga a prestar serviço e o empregador se obriga a remunerar por este serviço. É consensual, pois deriva da livre
manifestação de vontade das partes, ninguém é obrigado a ser empregado ou empregador de outrem. (MARQUES; ABUD, 2005, p. 31).
Além disso, o contrato é comutativo, pois é necessário haver “equivalência entre a prestação de trabalho e a
contraprestação dos serviços”. (MARQUES; ABUD, 2005, p. 31). É um contrato de atividades, “pois envolve uma
obrigação de fazer”. (MARQUES; ABUD, 2005, p. 27). Vale dizer, ainda, que tanto os direitos como os deveres das partes
incidem das cláusulas constituídas no pacto laboral celebrado. Conclui-se, assim, que “os direitos do empregado são os
deveres do empregador e que os direitos do empregador são os deveres do empregado”. (RUSSOMANO, 1984, p. 150).
Segundo Marques e Abud (2005, p. 31), “a relação entre empregado e empregador tem origem no direito civil, sendo que as partes, limitadas às normas trabalhistas, estabelecem seu próprio regulamento.” (grifo nosso).
Quanto às obrigações assumidas pelo empregador quando da assinatura do contrato de trabalho, a de maior importância é o pagamento de salário. Segundo Russomano (1984, p. 152), o salário “É a obrigação básica, a ponto de a Lei brasileira não admitir, que o empregado não desempenhe trabalho gratuito”.
A Nossa Carta Magna assim estabelece no art. 7º, inciso VII:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. (BRASIL, 1988).
E mais, tanto a Constituição Federal (art. 7º, inciso IV) quanto a Consolidação das Leis do Trabalho (artigo 76) estabelecem ser direito básico do trabalhador o pagamento de salário mínimo capaz de atender as suas necessidades:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; (BRASIL, 1988).
Art. 76 Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte. (BRASIL, 1988).
Há, ainda, outros deveres a serem observados pelo empregador, tais como “a obrigação de dar trabalho e de
possibilitar ao empregado a execução normal de sua prestação, proporcionando-lhe os meios adequados para isso.” (MARANHÃO, 2005, p. 259).
Russomano (1984, p. 152-153) também defende “o
fornecimento dos meios necessários para execução dos serviços, ou seja, deverá fornecer a matéria-prima, utensílios
indispensáveis, local para o trabalho, em certos casos vestuário apropriado etc.”
Cabe, ainda, ao empregador, observar todas as cláusulas impostas no contrato de trabalho, dentre elas “natureza do
próprio contrato, sendo este por prazo determinado ou por prazo indeterminado, função do trabalhador, horário de serviço, local da prestação, modo de pagamento, forma de salário, etc.” (RUSSOMANO, 1984, p. 154).
Salienta-se que tais cláusulas não podem ser modificadas livremente pelo empregador, é necessária a
concordância de ambas as partes, desde que jamais resulte em prejuízos ao empregado, conforme discorre o art. 468, da CLT:
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. (BRASIL, 1943).
O empregador também tem a obrigação de proporcionar ao empregado condições mínimas de segurança e higiene no local de prestação de trabalho. Neste sentido, defende Russomano que:
O empregador deve oferecer ao empregado, no trabalho, ambiente seguro, higiênico e no qual se respeitem os bons costumes. Obter-se-á segurança no trabalho se evitarmos, na medida do possível, os acidentes e armando o trabalhador de meios profiláticos que evitem males profissionais. A higiene depende, quase sempre, da instalação de aparelhos especiais de proteção ou de medidas atinentes à defesa física do operário. Torna-se indispensáveis aparelhos sanitários em número suficiente, aberturas largas para a luz natural, remoção periódica dos resíduos da produção, afastamento da empresa de pessoas portadoras de moléstias infecto-contagiosas, etc. (RUSSOMANO, 1984, p. 154).
O art. 166, da CLT, estabelece ser obrigação do empregador o fornecimento gratuito dos equipamentos de proteção individual ao empregado, garantindo, assim, maior segurança aos obreiros na execução do trabalho:
Art. 166 A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento, sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes e danos à saúde dos empregados. (BRASIL, 1943)
Neste sentido, Maranhão também defende que é obrigação do empregador a prevenção de danos ao empregado, e inclusive defende a assistência e a indenização caso isso ocorra:
As obrigações acessórias do empregador, e que estão previstas na lei, referem-se, de um modo geral, à prevenção dos danos que o empregado possa sofrer tanto física como moralmente pela execução do trabalho; à assistência e indenização quando tais danos ocorrerem; às férias anuais para o restabelecimento de energias despendidas pelo empregado no curso da prestação etc. (MARANHÃO, 2005, p. 259).
No mais, o empregador tem a obrigação de respeitar a moral do empregado, observando, assim, o princípio da
dignidade da pessoa humana. Segundo Russomano (1984, p. 154), “além de tudo, cumpre manter, no ambiente de trabalho, rígido clima de dignidade e respeito entre os empregados, que muitas
vezes são de ambos os sexos, e, igualmente, entre os empregados e empregadores.”
Maranhão também menciona que:
Acima de tudo, tem o empregador a obrigação de respeitar a personalidade moral do empregado na sua dignidade absoluta de pessoa humana. São obrigações que decorrem do principio geral da execução de boa-fé, que, está na base da disciplina jurídica contratual. (MARANHÃO, 2005, p. 259).
O empregado, além dos direitos que lhe devem ser resguardados, também tem deveres a serem cumpridos. Leciona Maranhão (2005, p. 258) que a “principal obrigação do
empregado é prestar o trabalho contratado. Trata-se de uma obrigação pessoal. Somente por exceção, e estando o empregador de acordo, poderá o empregado fazer-se substituir na prestação do serviço.”
Cabe ainda ao empregado, o dever de cumprir a obrigação que se obriga perante o empregador, de forma pessoal, com
dedicação, zelo, enfim, com a diligência de um bom
trabalhador. Conforme leciona Maranhão “todo aquele que assume uma obrigação deve esforçar-se por executá-la com exatidão”. (MARANHÃO, 2005, p. 258).
Também deve seguir a risca as cláusulas estipuladas no contrato de trabalho, principalmente quanto aos horários
estipulados pela empresa. Neste sentido:
O dever de assiduidade se confunde com o dever de diligência, pois o trabalhador que não é assíduo também não é diligente. Nos dois casos, torna-se desidioso. Podemos, também, focar a assiduidade debaixo de outro aspecto: o empregado deve ser pontual. Não basta que se apresentem aos seus chefes todos os dias. É indispensável que o faça nos momentos precisos do início do serviço, de acordo com o horário estabelecido no contrato ou no regulamento da empresa. (RUSSOMANO, 1984, p. 156).
Segundo Maranhão (2005, p. 259), “o dever de diligência importa para o empregado na obrigação de dar, na prestação do trabalho, aquele rendimento qualitativo e quantitativo que o empregador pode legitimamente esperar.”
Diante disso, é certo e imprescindível o dever de respeito e obediência do empregado aos seus superiores
hierárquicos, aos seus companheiros de trabalho, bem como ao empreendimento em que colabora, ou seja, “a lealdade do
empregado à casa onde trabalha”. (MARANHÃO, 2005, p. 259). Assim nos ensina Russomano:
O trabalhador deve respeito ao empregador. Mas, não, apenas, a ele. Deve respeito, igualmente, aos seus superiores, sem distinções, e aos seus próprios companheiros de serviço. É simples questão de
civilidade, que deflui de sua posição no mecanismo da empresa. Pelos mesmos motivos, necessita ser obediente, cumprindo as ordens recebidas com dedicação e cuidado, revelando, por essa forma, amor ao trabalho e compenetração. (RUSSOMANO, 1984, p. 156-157).
Além disso, é dever do empregado guardar segredos da empresa “não importa que esses segredos tenham chegado ao seu conhecimento pela confiança do empregador, por necessidade do serviço ou por mero acaso. Em qualquer hipótese, o empregador tem o direito de esperar que seu empregado seja discreto e honesto.” (RUSSOMANO, 1984, p. 158).
Conforme muito bem elucida Maranhão (2005, p. 259), “a fidelidade é também expressão de boa fé com que deve ser
executado o contrato de trabalho e se manifesta,
principalmente, pela proibição de difundir notícias que possam implicar dano moral ou patrimonial ao empregador”.
Também é obrigação do empregado “conservar o material que lhe é confiado, zelando pela sua conservação, caso
contrário, prejudicará a empresa por sua indisciplina e descuido.” (RUSSOMANO, 1984, p. 159).
O art. 462, da Consolidação das Leis do Trabalho,
dispõe claramente que o empregador poderá descontar do salário do empregado o valor dos danos causados por este, independente de ser culposo ou não, desde que tenha sido previamente
acordado entre as partes a possibilidade desta penalidade:
Art. 462 Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo.
§ 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado. (BRASIL, 1943).
Logo, “à diligência, obediência e fidelidade do empregado é preciso que corresponda a compreensão do
empregador de que seu “colaborador” é uma criatura humana “dotada de cérebro e coração”, que como tal deve ser tratado, e não como uma máquina.” (MARANHÃO, 2005, p. 258).
Portanto, para que o empregado e o empregador estejam satisfeitos com a execução do contrato de trabalho é
necessário uma solidariedade entre as partes, “ambas se devem, mútua e lealmente, fornecer todo o apoio necessário para
conduzir o contrato a bom termo”. (MARANHÃO, 2005, p. 258). 2.5 REQUISITOS GERAIS
O contrato de trabalho, como qualquer outro negócio jurídico, requer, para sua
validade, agente capaz, objetivo lícito e forma prescrita ou não defesa em lei, conforme dispõe o art. 104, do Código Civil.
2.5.1 Capacidade
A capacidade é a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações, conforme elucida o art. 1°, do Código Civil. O art. 3°, do mesmo diploma legal, dispõe que são absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I – os menores de dezesseis anos;
II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (BRASIL, 2002).
Por outro lado, são relativamente incapazes a certos atos, ou à maneira de os exercer: os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos; os que, por deficiência mental, tenham o
discernimento reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os pródigos (art. 4°, do Código Civil).
Já no Direito do Trabalho, Martins (2004, p. 132) assegura que:
O inciso XXXIII do art. 7° da Constituição proíbe o trabalho do menor de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Logo, é permitido o trabalho do menor aprendiz de 14 a 18 anos (arts. 402 e 403 da CLT). Assim, o menor de 16 anos não tem capacidade para o trabalho, exceto se for aprendiz e a partir dos 14 anos. A capacidade absoluta só ocorre com 18 anos completos. Entre 16 e 18, os menores são relativamente capazes. O responsável legal pelo menor tem a faculdade de pleitear a extinção de seu contrato de trabalho, desde que o serviço possa acarretar a ele prejuízos de ordem física ou moral (art. 408 da CLT). O menor, entretanto, poderá firmar recibo de salários; porém, na rescisão de seu contrato de trabalho, há necessidade da assistência dos responsáveis legais para efeito de dar quitação ao empregador pelo recebimento das verbas que lhe são devidas (art. 439 da CLT).
Nos termos do art. 5°, parágrafo único, inciso V, do Código Civil, o menor adquire capacidade plena com o
“estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria”. (BRASIL, 2002).
A economia própria somente é adquirida quando o menor tem salário suficiente para se autossustentar ou para manter a sua família. Contudo, o fato de o menor passar a ter economia
própria não o torna maior para fins trabalhistas, pois a capacidade trabalhista está regulada pela CLT, sendo esta aplicada ao caso, tendo em vista que “a lei geral civil não revoga a lei especial trabalhista.” (MARTINS, 2004, p. 132). 2.5.2 Objeto
Em relação ao objeto, este tem que ser lícito, possível e determinado ou determinável. Logo, presume-se que é vedado “o trabalho em atividade ilícita, que é contrária à moral e aos bons costumes, como por exemplo, contratar um empregado para fazer apostas de jogo do bicho, trabalhar num prostíbulo ou para vender drogas, etc.” (MARTINS, 2004, p. 132-133).
Conforme preconiza o art. 166, do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;
VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. (BRASIL, 2002).
Não será nulo todo o contrato de trabalho, caso uma ou algumas de suas cláusulas contrariem o ordenamento jurídico, “mas apenas as cláusulas que não observarem as prescrições legais. É como se não estivesse escritas, aproveitando-se, portanto, a parte válida do ato.” (MARTINS, 2004, p. 134).
Sussekind (2004, p. 240) esclarece que:
Ainda que o contrato haja sido declarado extinto por ter, por exemplo, objeto ilícito, ainda assim ao trabalhador são devidas as prestações decorrentes da execução do contrato nulo, protegidas pela lei. Como assinala a doutrina, com reflexo nos tribunais, a energia despendida pelo trabalhador na prestação dos serviços não pode ser devolvida pelo empregador. Destarte, a declaração de nulidade do contrato não tem, em todos os seus aspectos, efeito retroativo.
Maranhão também defende que
o contrato de trabalho é um contrato sucessivo, cujos efeitos, uma vez produzidos, não podem desaparecer
retroativamente, evidentemente, os salários que já foram pagos, não devem ser restituídos, pois correspondem à contraprestação de uma prestação realizada, ainda que com base em um contrato nulo. (MARANHÃO, 2005, p. 253).
O contrato de trabalho não tem necessariamente uma forma para ser realizado. O art. 443, da CLT, estabelece que “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo
determinado ou indeterminado.” (BRASIL, 1943).
Todavia, algumas normas estabelecem que o contrato de trabalho tem que ser necessariamente escrito, a exemplo: o contrato de trabalho do atleta profissional de futebol (art. 3°, da Lei n° 6.354/76), o contrato de trabalho de artistas (art. 9°, da Lei n° 6.533/78), o contrato de aprendizagem (art. 428 da CLT) e o contrato de trabalho temporário (art. 11, da Lei n° 6.019/74). “O contrato entre a empresa tomadora de serviços e a empresa de trabalho temporário também tem de ser feito, necessariamente, por escrito.” (MARTINS, 2004, p. 138).
Importante salientar que, o pacto das disposições contratuais pode ser tácito, mesmo que não tenha havido
qualquer ajuste entre as partes, pois, “com a continuidade da prestação de serviços, revela-se a vontade, a concordância na pactuação do contrato de trabalho.” (MARTINS, 2004, p. 138).
Logo, desde que o empregado realize continuamente a prestação de serviços, e haja contraprestação (pagamento de salário) pelo empregador, sem qualquer oposição das partes, ainda que tacitamente, resta configurado o contrato de
trabalho.
2.6 REQUISITOS ESPECÍFICOS
Os principais requisitos da relação de emprego gerada pelo contrato de trabalho são: a pessoalidade, a onerosidade, a continuidade, a subordinação e a exclusividade. Quando
presentes todos esses requisitos, resta caracterizada a
relação de emprego e, consequentemente, têm-se as figuras do empregador e empregado, aplicando-se, via de regra, as normas previstas na CLT.
2.6.1 Pessoalidade
A pessoalidade decorre da natureza do contrato de trabalho, pois “se contrata a prestação pessoal de serviços (intuitu personae), o que afasta logicamente a possibilidade de ser empregado a pessoa jurídica”. (MARANHÃO, 2005, p. 311). Assim, a figura do trabalhador sempre haverá de ser,
necessariamente, uma pessoa natural.
Para Nascimento (2009, p. 166), a pessoalidade significa a intransferibilidade e a indissociabilidade do trabalhador e o trabalho que prestará, pois o contrato é ajustado em função justamente de determinada pessoa.
Logo, a prestação de trabalho haverá de ser,
impreterivelmente, pessoal, por isso se diz que o contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, “o trabalho com o qual o
empregador tem o direito de contar é o de determinada e
específica pessoa e não de outra. Assim, não pode o empregado, por sua iniciativa, fazer-se substituir por outra pessoa, sem o consentimento do empregador.” (NASCIMENTO, 2009, p. 166).
Conforme leciona Camino (2003, p. 217):
A prestação de trabalho é personalíssima, porque o objeto do contrato de trabalho não é o resultado do trabalho, mas o ato de trabalhar. Este somente se consubstancia através de um homem trabalhando, daquele empregado, que se obrigou a entregar sua energia, a trabalhar. Na relação de emprego, o empregador admite um determinado trabalhador (sujeito = pessoa física) para trabalhar, numa visão dinâmica da prestação de trabalho (ato de trabalhar) e não um determinado trabalho, visualizado sob o aspecto estático do resultado, passível de ser realizado por qualquer trabalhador. Há a subjetivização do objeto do contrato de trabalho.
Tal elemento é evidenciado já no momento da entrevista profissional. Geralmente o empregador escolhe o
candidato/empregado que melhor se encaixa no perfil da
empresa. Escolhe-se determinado trabalhador em razão da sua habilitação profissional, experiência, aptidão física,
qualidade e eficiência na prestação de serviço contratado que deverá ser prestado pelo empregado.
Existem, contudo, substituições que são autorizadas por lei, quais sejam: férias, licença-maternidade, afastamento para cumprimento de mandato sindical, dentre outras. Nestes casos, permanece inalterada a pessoalidade do trabalhador original, restando tão somente suspenso ou interrompido o contrato de trabalho.
2.6.2 Onerosidade
O empregado depende economicamente do empregador. O trabalho prestado pelo obreiro deverá ser retribuído
financeiramente pela empresa. O art. 3º, da CLT, quando da conceituação de empregado, deixa bem claro que este prestará serviços sob a dependência do empregador mediante pagamento de salário: “Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. (BRASIL, 1943). (grifo nosso).
Segundo Alves e Malta (1985, p. 82), “fator essencial para que o prestador de trabalho seja considerado empregado é que a obrigação de trabalhar corresponda à obrigação do
beneficiário dos serviços de pagar salário”.
Assim, caso os serviços sejam prestados gratuitamente não se configurará a relação de emprego; um exemplo seria o caso de freiras que, gratuitamente, prestam serviços em
hospitais, levando lenitivo religioso aos pacientes, não sendo considerada, desta forma, empregada do hospital em questão.
