XIII ERIC – (ISSN 2526-4230)
XIII ERIC – (ISSN 2526-4230)
A FINALIDADE DE PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA
Carla H. Dall’Agnol Câmara*
Almir Santos Reis Junior**
RESUMO
O presente artigo tem como objetivo a análise das medidas de segurança como sanções penais aplicadas àqueles indivíduos inimputáveis que praticaram um ilícito penal. Para tanto, far-se-á uma análise da estrutura atual do instituto e das finalidades das medidas de segurança à luz das teorias de finalidade da pena, chegando-se à conclusão que a estrutura atual dos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, a falta de clareza do conceito de periculosidade e, principalmente, a duração indeterminada das medidas (com base no artigo 97 do Código Penal) fazem com que o instituto apresente a finalidade de prevenção especial negativa, ou seja, de segregação e neutralização do indivíduo.
Palavras-chave: Medidas de segurança – duração indeterminada – neutralização.
ABSTRACT
This article aims to analyze a criminal punishment as a result of a crime practiced by a person that have mental diseases and isn’t imputable. Therefore, we will analysis the current structure of this legal institution and examine the finalities of this criminal punishment. Under article 97 of Brazilian Penal Code we can conclude that security measures are highly dangerous instruments in the hands of a government that is also applied as a political instrument of domination and segregation.
Key-words: Security measures – indefinite duration – neutralization.
* Graduada em Direito na Universidade Estadual de Maringá. Pós-graduada em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná.
** Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Possui mestrado em Direitos da Personalidade na Tutela Jurídica, pelo Centro Universitário de Maringá (2006). Docente da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, campus de Maringá e da Universidade Estadual de Maringá. É advogado militante em Maringá.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo seguirá dentro da área penal e processual penal, realizando-se uma análise específica de uma das consequências jurídicas do delito: a medida de segurança. Versará especificamente sobre as finalidades da medida de segurança.
Para tanto, far-se-á uma análise das teorias que justificam as finalidades da pena. Serão abordadas as finalidades de retribuição e prevenção da pena com enfoque em medidas de segurança, incluindo a prevenção geral positiva e negativa, e a prevenção especial positiva e negativa. A partir dessas teorias será possível delimitar quais são as finalidades das medidas de segurança na atual conjuntura da legislação brasileira.
2. ANÁLISE DAS FINALIDADES DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA À LUZ DAS TEORIAS QUE JUSTIFICAM AS FINALIDADES DA PENA
A medida de segurança, como resposta penal é recente no mundo ocidental, pois antes de seu nascimento os loucos eram entregues às depósitos humanos de prostitutas, vagabundos, sempre excluídos do meio social.
Não obstante, é importante registrar que nas eras pré-histórica e parte da antiguidade a loucura era aceita pelo povo, ou seja, o louco era tido como divindade da comunidade. Principalmente, na pré-história neolítica, onde os idosos tinham função privilegiada e as crianças e pessoas com deficiência física eram aceitas normalmente.
Foi a partir de Pinel, no século XVIII, que a loucura passou a ser um problema da psiquiatria e, portanto, começou a reclamar resposta penal para os casos de loucos em conflito com a lei penal. Mas, a positivação das medidas de segurança deu-se por Carlos Stooss, em 1893, no Código Penal Suíço.
Quanto a suas finalidades, tendo em vista as teorias que justificam as finalidades da pena é possível a analisar quais finalidades das medidas de segurança na atual conjuntura criminal.
Primeiramente, faz-se imprescindível a análise da exposição de motivos da Lei 7.209/84, que modificou o Código Penal em relação à matéria que está em vigência até hoje, senão vejamos:
Extingue o Projeto a medida de segurança para o imputável e institui o sistema vicariante para os fronteiriços. Não se retomam, com tal método, soluções clássicas. Avança-se, pelo contrário, no sentido da autenticidade do sistema. A medida de segurança, de caráter meramente preventivo e assistencial, ficará reservada aos inimputáveis. Isso, em resumo, significa: culpabilidade-pena; periculosidade-medida de segurança. Ao réu perigoso e culpável não há razão para aplicar o que tem sido na prática, uma fração de pena eufemisticamente denominada medida de segurança. 1
Depreende-se, assim, que a legislação qualifica as medidas de segurança como sanções destinadas aos inimputáveis com caráter “preventivo e assistencial”. Com efeito, podemos excluir a finalidade de retribuição da sua esfera. Aliás, uma das principais diferenças apontadas pela doutrina entre as penas e as medidas de segurança é que as penas têm natureza retributiva-preventiva, enquanto as medidas de segurança são somente preventivas.2
Portanto, as medidas de segurança são eminentemente preventistas, destinadas aos inimputáveis e baseadas no juízo de periculosidade. O objetivo principal das medidas é o tratamento do doente metal. Para tanto, faz-se necessária a análise da prevenção geral e da prevenção especial, separadamente.
2.1 PREVENÇÃO GERAL
No tocante a prevenção geral negativa, caracterizada por intimidar os indivíduos a não violarem a norma jurídica, ou seja, caracterizada por seu aspecto intimidatório e psicológico, a doutrina majoritária considera inaplicável às medidas de segurança.
A primeira razão apontada pela doutrina é o fato de que direcionada aos inimputáveis a norma não surtiria efeitos, uma vez que esses indivíduos não
1 PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2004, p. 648.
possuem capacidade de se sentirem intimidados pela norma, nem discernimento quanto à sua compreensão.3
Partindo do pressuposto que os inimputáveis não conseguem, em muitos casos, compreender o caráter ilícito de suas ações, conclui-se que, tampouco, se sentiriam intimidados pela aplicação de medidas a outros indivíduos. Assim, parece bastante plausível a explicação da doutrina para negar a finalidade de prevenção geral negativa das medidas de segurança.
Ademais, acrescenta-se que essa finalidade intimidatória também não surtiria efeitos aos imputáveis, uma vez que a sociedade compreende que, no caso desses indivíduos, a aplicação das medidas de segurança é produto de condições endógenas anômalas, não sendo utilizada como exemplo.4 Nesse sentido,
reconhece a incompatibilidade da prevenção geral negativa com as medidas de segurança.
Em contrapartida, a doutrina vem enxergando a compatibilidade da prevenção geral positiva com o instituto. A prevenção geral positiva funciona como instrumento de reafirmação dos valores sociais, criando um sentimento de respeito, por parte dos indivíduos que compõem o corpo social, ao ordenamento jurídico.
Para entender é preciso atentar-se ao fato de que um dos pressupostos para a aplicação das medidas de segurança, além da periculosidade do agente, é a prática de um ilícito penal. Assim, um dos motivos para a aplicação das medidas de segurança seria a proteção de bens jurídicos, sendo inquestionável a expectativa comunitária com a reafirmação dos valores sociais5, tendo em vista que cada tipo
penal tem a função de resguardar um bem jurídico.
Eduardo Reale Ferrari, ao explicar o seu posicionamento, destaca que o artigo 97 do Código Penal é um exemplo da finalidade preventiva geral positiva, por utilizar a gravidade da natureza do ilícito penal como parâmetro para a aplicação da medida terapêutico penal.6 O artigo 97 prevê que: “Se o agente for inimputável, o juiz
3 FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado democrático de
direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 61.
4 DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 146;
5 Ibid., p. 146-147.
determinará sua internação. Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com
detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.”
Com efeito, se o indivíduo inimputável cometer crime punido com reclusão será submetido ao internamento e, se cometer crime punido com detenção, poderá receber tratamento ambulatorial. Para Ferrari, isso representa forte característica de prevenção geral positiva, pois,
A gravidade do ilícito-típico, portanto, trabalha, legislativamente, como um sintoma da perigosidade ou de necessidade de socialização, servindo como baliza para a escolha judicial quanto à medida de segurança privativa ou restritiva. O abalo social propagado pelo inimputável à comunidade exige uma estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, representando-se como um dos motivos para a aplicação de uma medida privativa e não restritiva de tratamento.7
Resta, então, clara a finalidade de prevenção geral positiva do legislador no artigo 97 do Código Penal, tendo em vista que se o inimputável praticasse um injusto típico muito grave (por exemplo, homicídio, no qual a pena é de 6 a 20 anos de reclusão) e fosse submetido a um tratamento ambulatorial, haveria uma sensação de frustração do corpo social. Nessa hipótese, uma lesão a um bem jurídico como a vida, receberia uma resposta penal insuficiente.
Para tanto, o legislador, com o objetivo de criar um ordenamento jurídico coerente e reafirmar os valores sociais, determinou a modalidade de medida aplicável baseada na gravidade do ilícito penal, deixando nítida sua proposta de prevenção geral positiva.
Destaca-se que esse dispositivo legal recebe inúmeras críticas por parte das autoridades médicas, uma vez que o paciente psiquiátrico e sua doença são colocados em plano secundário, numa tentativa míope de privilegiar a segurança social:
A modalidade de tratamento psiquiátrico para o restabelecimento da saúde mental do paciente forense deve seguir os mesmos critérios médicos aplicados a outro paciente psiquiátrico não forense. Observa-se um procedimento que visa atender à lei, mas que não considera as diferentes necessidades de um sujeito que sequer pode escolher ou recusar o tratamento que lhe é aplicado. O regime de tratamento a ser seguido, se ambulatorial ou de internação, deve se basear na natureza e gravidade da doença e não na natureza do crime cometido. Em outras palavras, a
indicação do regime de tratamento deve ser de ordem médica e não de ordem legal.8
Aliás, esse dispositivo não está de acordo com a finalidade essencial das medidas de segurança: o tratamento do doente mental, uma vez que não são avaliadas as necessidades do indivíduo para a escolha do tratamento, o que impossibilita a adequação do tratamento ao caso concreto e inviabiliza, muitas vezes, a melhora.
Ademais, ainda sobre a prevenção geral positiva das medidas de segurança, Eduardo Reale Ferrari afirma que o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal ratifica essa finalidade, ao tratar do prazo mínimo de duração das medidas de segurança.9 Tem-se que o parágrafo primeiro do artigo 97, do Código Penal, prevê
oomo prazo mínimo de duração das medidas de segurança o período de um a três anos.
Ao abordar a norma legal em questão, Ferrari aponta que o prazo mínimo fixado entre um e três anos poderia ser pura presunção do legislador. Contudo, ao concluir a análise, afirma que tal norma apresenta ideal de prevenção geral positiva:
O prazo mínimo imposto pelo legislador não se relaciona à incerta presunção de duração da periculosidade, mas a razões ligadas à prevenção geral positiva. A prática de um ilícito penal por parte do doente mental origina abalo na comunidade social, constituindo necessária a reafirmação do ordenamento jurídico com o intuito de estabilizar contrafaticamente as normas violadas. A medida de segurança criminal reafirmará o direito, gerando tranqüilidade social consistindo o lapso mínimo de duração um parâmetro legislativo ao apaziguamento comunitário.10
Apesar do projeto de Código Penal de 1969 (que serviu de modelo para a Reforma de 1984 – norma vigente) dispensar o quantum da pena cominada como critério para estabelecer a duração mínima das medidas de segurança, fixou, simplesmente, o prazo de um a três anos como tempo mínimo de duração das medidas de segurança, sem apontar critérios de proporcionalidade ou apresentar maiores justificativas.
Com efeito, parece que o legislador valoriza nessa ordem a tranquilidade social, criando uma norma eminentemente utilitarista, tendo em vista que o
8 ABDALLA-FILHO, Elias; SOUZA, Patrícia Abdalla de. Bioética, Psiquiatria Forense e a aplicação da Medida de Segurança no Brasil. Revista Bioética: Brasília, v. 17, n.2, p. 181-190, out. 2009. p. 187-188.
9 FERRARI, Eduardo Reale, op. cit., p. 62. 10 Ibid., p. 163.
dispositivo é desprovido de parâmetros para a fixação do prazo e ignora a necessidade de adequação do prazo mínimo de tratamento da doença mental.
Destarte, resta demonstrado que a medida de segurança possui aspectos de reafirmação dos valores sociais, privilegiando a sociedade como um todo. Jorge de Figueiredo Dias também é partidário dessa ideia, ao afirmar que,
A conclusão não pode, pois, deixar de ser a de que também no âmbito das medidas de segurança (embora não de forma prevalente, como sucede no âmbito das penas, antes meramente secundária) a finalidade de prevenção geral de integração cumpre a sua função e, na verdade, uma função autônoma11.
Infere-se, assim, que as medidas de segurança possuem finalidade de prevenção geral positiva. Porém, essa finalidade é secundária, persistindo como motivo principal da aplicação das medidas de segurança o tratamento do indivíduo, e, consequentemente, a prevenção especial.
2.2 PREVENÇÃO ESPECIAL
A finalidade de prevenção especial surgiu com a ideia de que o indivíduo é um ser doente que necessita de tratamento. O tratamento representaria a sanção imposta pelo Estado que tem por objetivo a cura ou a neutralização do indivíduo. Hoje, transferiu-se a ideia de cura para a ideia de ressocialização do indivíduo.
A doutrina aponta que essa é a finalidade essencial das medidas de segurança, uma vez que essas medidas visam impedir a prática de fatos ilícitos-típicos futuros por meio de uma atuação especial-preventiva sobre o agente perigoso.12 Destaca-se que a primeira forma de atuação é a positiva (tratamento e
ressocialização) e a segunda é a negativa (neutralização).
Tendo em vista que o tratamento constitui o ponto básico das medidas de segurança, pode-se afirmar que a prevenção especial positiva possui destaque na aplicação dessa sanção penal. Essa prevenção tem o sentido de submeter o sujeito que apresente periculosidade ao tratamento coercitivo imposto pelo Estado, a fim de reintegrá-lo ao corpo social.
11 DIAS, Jorge de Figueiredo, op. cit., p. 148. 12 Ibid., p. 143.
Contudo, é importante entender que, de acordo com estudos médico-psiquiátricos, dificilmente os quadros de doença mental são completamente revertidos. Podem, porém, atingir uma melhora significativa. Assim, o objetivo do tratamento não é, necessariamente, a cura, mas o progresso do indivíduo e sua ressocialização.
Para tanto, deve-se relembrar que no plano teórico da prevenção especial positiva a sanção é considerada um bem para quem a sofre. Alguns chegam a questionar o caráter penal das medidas, querendo transformá-las em medidas administrativas:
Em sua versão mais radical, a teoria da prevenção especial pretende a substituição da justiça penal por uma medicina social, cuja missão é o saneamento social, seja pela aplicação de medidas terapêuticas, visando o tratamento do delinquente, tornando-o, por assim dizer, dócil, seja pela sua segregação, provisória ou definitiva, seja, enfim, submetendo-o a um tratamento ressocializador que lhe anule as tendências criminosas. 13
Entretanto, no plano prático é impossível negar a natureza penal das medidas de segurança. Mesmo para Zaffaroni e Pierangeli, que entendem que as medidas são materialmente administrativas e formalmente penais, não se pode ignorar que, na prática, elas podem ser sentidas como penas, dada a gravíssima limitação à liberdade que implicam.14
Por isso, no plano prático surgem problemas quanto à prevenção ressocializadora, verificando-se, muitas vezes, que as medidas de segurança não correspondem às verdadeiras intenções de tratamento.
Primeiramente, é uma contradição afirmar que ao cercear a liberdade de um sujeito o Estado estará praticando um bem, pois as condições atuais dos hospitais
13 QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 57.
14 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro:
de custódia e tratamento psiquiátrico não são favoráveis ao efetivo tratamento dos indivíduos, como ressalta Elias Abdalla-Filho:
Considerando, ainda, tratar-se de uma população especialmente vulnerável ou duplamente vulnerável, uma vez que são pacientes psiquiátricos e, na prática, também são prisioneiros (sob o termo internos), é preciso considerar também a recomendação da Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos, da Unesco, que prescreve cuidado especial com esse grupo de pessoas. Paradoxalmente, o que se observa é justamente o contrário (...). A precariedade ou mesmo ausência do tratamento psiquiátrico para essa população torna esse quadro ainda mais contundente. A maioria dos profissionais da Psiquiatria não se interessa em trabalhar com essa clientela, o que agrava a situação. Algumas vezes, ao se realizar o exame de cessação da periculosidade, constata-se que o paciente sequer começou o tratamento indicado. Ademais, é possível atestar, também, a carência de estruturas físicas destinadas ao tratamento psiquiátrico da população carcerária: na maioria dos estados brasileiros não existem instituições adequadas para tratar esse grupo de pacientes. 15
Nesse sentido, apesar da medida de segurança ser orientada pela finalidade de prevenção especial positiva, observa-se que, na prática, a falta de estrutura do sistema utilizado para a aplicação dessa sanção penal impede que a finalidade seja realmente auferida.
Como se não bastasse isso, muitas vezes o ideal de cura e ressocialização do inimputável é utilizado para mascarar abusos do próprio legislador que prefere adotar medidas de proteção social a garantir os direitos individuais do delinquente. Para Elias Abdalla-Fillho o próprio nome da medida revela as intenções do legislador:
(...) o próprio termo medida de segurança deixa transparecer que a intenção maior da mesma é proteger a sociedade contra um possível comportamento violento recidivante do paciente psiquiátrico. A ênfase é dada à segurança da sociedade, não ao tratamento do paciente infrator16.
Como primeiro exemplo da deturpação desse ideal de prevenção especial positiva, podemos apontar a periculosidade do agente. A periculosidade do agente constitui o fundamento essencial para a aplicação da medida de segurança, além de constituir o seu limite. Contudo, trata-se de um conceito vago e de difícil compreensão, qual seja, a potencialidade do autor praticar novas ações lesivas.
15 ABDALLA-FILHO, Elias; SOUZA, Patrícia Abdalla de, op. cit., p. 185. 16 Ibid., p. 184.
Para Juarez Cirino dos Santos um dos problemas das medidas de segurança está, justamente, relacionado à necessidade de previsão de crimes futuros, fundada na periculosidade do autor: “A crise das medidas de segurança decorre da inconsistência desses fundamentos: primeiro, nenhum método científico permite prever o comportamento futuro de ninguém (...)” 17
Tem-se, que a verificação da periculosidade é feita por um médico psiquiatra, e, como todas as demais ações humanas, está sujeita a erros. O médico psiquiatra é totalmente habilitado a relatar o estado mental do paciente, porém, estabelecer a probabilidade de reincidência desse indivíduo é um trabalho dificílimo, senão impossível:
O problema começa com a falta de credibilidade do prognóstico de periculosidade criminal: se a medida de segurança pressupõe prognose de comportamento criminoso futuro, então inconfiáveis prognósticos psiquiátricos produzem conseqüências destruidoras, porque podem determinar internações perpétuas [...].18 Então, o conceito de periculosidade não é sólido o suficiente para alicerçar a aplicação de uma sanção penal, sendo lastreado em um juízo de probabilidade e não de certeza, passível de erros e abusos.
Ademais, o conceito de periculosidade e o ideal de tratamento permitem que o indivíduo seja tratado pelo que ele é, pela sua doença mental, pela sua anormalidade. Com efeito, o segundo problema quanto à prevenção curativa e ressocializadora é que ela legitima um direito penal do autor.
Entende-se por direito penal do autor o direito que pune o indivíduo devido a sua personalidade e não apenas como consequência de sua conduta. Essa prática é totalmente contra os princípios democráticos de direito, uma vez que permite vasta discricionariedade na aplicação da sanção, não determinando limites concretos. Para Junqueira é exatamente o que acontece com as medidas de segurança no Brasil:
Percebe-se maior intensidade na função de prevenção do crime, sem qualquer preocupação com a ideia de garantia do Direito Penal. Mais uma vez se nota que a pena é vista apenas por um dos lados de seu prisma, não havendo qualquer relação entre a duração ou espécie de pena e o fato praticado, mas sim com o desviante, permitindo dessa forma a absoluta desproporção entre o gravame causado e o sofrimento imposto, redundando utilização isolada dessa teoria na chamada pena
17 SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 2. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2006, p. 638. 18 Ibid., p. 168-169.
indeterminada. Embora não seja o objeto do presente estudo, essa ideologia é o que inspira, ainda hoje, a medida de segurança no Brasil 19
Infere-se, assim, que em nome de uma prevenção especial positiva, que tem por finalidade o tratamento dos inimputáveis submetidos às medidas de segurança, o Estado cria normas antidemocráticas e desproporcionais. Por vezes, em nome desse discurso oficial de que a medida de segurança é imposta em benefício dos inimputáveis, constata-se o verdadeiro ideal de segregação, de neutralização desses indivíduos.
Nesta travessia, chega-se na prevenção especial negativa, que corresponde a verdadeira finalidade das medidas de segurança. Isto porque, ela visa a eliminação ou a neutralização do delinquente considerado incorrigível. Assim, na teoria, se a sanção penal é incapaz de proporcionar a recuperação do indivíduo, entende-se que esse indivíduo deve ser afastado da sociedade, de forma a garantir a segurança social.
Com a falta de estrutura dos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, a inconsistência do juízo de periculosidade do agente, e, até mesmo, a aplicação mascarada de um direito penal do autor é exatamente a situação de neutralização e segregação que se observa quanto à aplicação das medidas de segurança no Brasil.
Em contrapartida, a tendência internacional é a não adoção de sanções penais com finalidade de prevenção especial negativa, haja vista os princípios norteadores dos direitos humanos e, principalmente, o princípio da humanidade das penas, consagrado no direito penal internacional. Aliás, a própria Constituição Federal Brasileira proíbe penas com características de neutralização e segregação: “art. 5º: XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”
Assim, observa-se que a finalidade especial negativa presente nas medidas de segurança é uma finalidade oculta, que somente pode ser apontada com um estudo aprofundado do instituto jurídico. Eduardo Reale Ferrari20, apesar de não
19 JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. São Paulo: Manole, 2004, p. 86. 20 FERRARI, Eduardo Reale, op. cit., p. 65.
afirmar expressamente o caráter de prevenção especial negativa das medidas, deixa claro que há uma desvirtuação do instituto:
No Brasil, embora tímido o labor doutrinário e legislativo relacionado à medida de segurança, pode-se constatar que, quer no internamento, quer no tratamento ambulatorial, há uma disfarçada primazia pela ressocialização, todavia, desvirtuada e enquadrada como justificativa para a segregação.
Como há uma desvirtuação da ressocialização no sentido de segregar o indivíduo, resta clara a presença da prevenção especial negativa. Ferrajoli21 destaca
que as doutrinas que elegem o Estado como terapeuta e pedagogo em nome da imposição de um bem contra o delito, são as doutrinas menos liberais e antigarantistas que historicamente são concebidas, pois tendem a justificar um direito penal sem limites.
Constata-se, assim, que essa é a situação das medidas de segurança no Brasil, haja vista a falta de limites imposta pelo artigo 97, parágrafo 1º do Código Penal que prevê a indeterminação da internação e do tratamento ambulatorial, até a cessação de periculosidade. Juarez Cirino dos Santos destaca a possibilidade de ser a medida de segurança uma sanção perpétua:
A duração indeterminada das medidas de segurança estacionárias significa, frequentemente, privação de liberdade perpétua de seres humanos, o que representa violação da dignidade da pessoa humana e lesão do princípio da proporcionalidade, porque não existe correlação possível entre a perpetuidade da internação e a inconfiabilidade do prognóstico de periculosidade criminal do exame psiquiátrico.22
Nesse diapasão, Zaffaroni e Pierangeli23 ressaltam que o fato de a medida de
segurança poder perdurar eternamente deve chamar a atenção dos intérpretes de qualquer lei penal, por menos que entendam que as medidas de segurança signifiquem limitações da liberdade e restrições de direitos, talvez mais graves do que os dotados de conteúdo autenticamente punitivo.
A nosso ver, hoje os intérpretes da lei penal estão realmente se utilizando desse dispositivo legal (artigo 97, CP) para aplicar as medidas de segurança de forma, eminentemente, punitiva, de modo a garantir a defesa social acima de
21 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 252.
22 SANTOS, Juarez Cirino dos, op. cit., p. 649.
qualquer direito individual. Assim, estão transformando o instituto jurídico da medida de segurança, que deveria observar todas as garantias constitucionais, em um instrumento de segregação.
Ademais, outro problema concernente às medidas de segurança é o conceito de periculosidade, como já vimos. A periculosidade é a probabilidade de o indivíduo cometer outros delitos futuramente e, é a justificativa formal para submeter os inimputáveis à medida de segurança. Contudo, muitas vezes, a doença mental atinge um caráter de cronicidade e se torna muito difícil de ser tratada. Nesses casos, o indivíduo não possui condições de ser reintegrado à sociedade.
Com efeito, caso não existisse a finalidade de prevenção especial negativa, havendo a impossibilidade de reintegração do indivíduo ao corpo social, a medida de segurança sequer seria imposta, uma vez que sua finalidade única, teoricamente, é a ressocialização do indivíduo. Nesse sentido, destaca Rodrigo Gomes Murtinho:
Por conseguinte, acreditamos não haver possibilidade de não reconhecer nesta última hipótese a finalidade de neutralizar o indivíduo que permaneça em seu estado perigoso, ainda que oficialmente não se admita esse objetivo. Em abono ao nosso entendimento, basta verificar a quantidade de inimputáveis internados em Hospitais de Custódia e que apresentam nítidos sinais de “cronificação”. Nesses casos, é forçoso reconhecer que a medida de segurança possui caráter de prevenção especial negativa, pois, do contrário, diante da ineficácia da ressocialização, não mais seria possível a execução das medidas de segurança.24
Assim, apesar de ser contra inúmeros princípios constitucionais, a medida de segurança possui finalidade de prevenção especial negativa, com o objetivo de garantir única e exclusivamente a defesa social.
3 CONCLUSÃO
Como se pôde observar, a legislação brasileira acerca das medidas de segurança tem como finalidade oculta a prevenção especial negativa, ou seja, a finalidade de neutralização e segregação do indivíduo.
24 MURTINHO, Rodrigo Gomes. Medidas de Segurança e a aplicação dos princípios penais de garantia. Dissertação (Mestrado em ciências penais) - Universidade Cândido Mendes, Rio de Janeiro: 2005, p. 61.
Constatou-se que as medidas de segurança carecem da finalidade de prevenção geral negativa, tendo em vista que os inimputáveis não possuem capacidade de ser intimidados pela norma e, tampouco, eles seriam intimidados por tal sanção.
A partir da análise do artigo 97, do Código Penal, constatou-se a finalidade de prevenção geral positiva, haja vista que, ao utilizar a gravidade da natureza do delito como parâmetro para a escolha da espécie de medida terapêutico penal a ser aplicada e ao prever um prazo mínimo de duração das medidas de segurança, o ordenamento jurídico busca claramente reafirmar seus valores.
Por fim, ao analisar a prevenção especial positiva deparou-se com um sistema problemático, cuja finalidade oculta de prevenção especial negativa das medidas de segurança é algo que se manifesta.
Isso porque, primeiramente, o conceito de periculosidade não é sólido o suficiente para alicerçar a aplicação de uma sanção penal, sendo lastreado em um juízo de probabilidade e não de certeza, passível de erros e abusos. Além disso, o ideal de tratamento permite que o indivíduo seja penalizado pelo que ele é, pela sua doença mental e não pelo ilícito penal cometido.
REFERÊNCIAS
ABDALLA-FILHO, Elias; SOUZA, Patrícia Abdalla de. Bioética, Psiquiatria Forense e a aplicação da Medida de Segurança no Brasil. Revista Bioética: Brasília, v. 17, n. 2, p. 181-190, out. 2009.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões Fundamentais do direito penal revisitadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
FERRARI, Eduardo Reale. Medidas de segurança e direito penal no estado
democrático de direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1999.
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Finalidades da Pena. Barueri: São Paulo, 2004.
MURTINHO, Rodrigo Gomes. Medidas de Segurança e a aplicação dos
princípios penais de garantia. Dissertação (Mestrado em ciências penais) -
Universidade Cândido Mendes, Rio de Janeiro: 2005.
PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal: Parte Geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
SANTOS, Juarez Cirino dos. A criminologia radical. 2. ed. Curitiba: Lumen Juris, 2006.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 1, 2006.
XIII ERIC – (ISSN 2526-4230)
O PAPEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RELAÇÃO ÀS PRISÕES PENAIS E PROCESSUAIS COM REFLEXOS PUNITIVOS PROSPECTIVOS
Almir Santos Reis Junior*
Gilciane Allen Baretta** INTRODUÇÃO
Compreender a atuação do Ministério Público no desempenho de suas funções constitucionais, dispostas no art. 127, da Constituição Federal, em relação às prisões cautelares previstas no Código de Processo Penal, sob o manto do estado democrático e social de direito é a proposta deste trabalho.
Neste sentido, será importante abordar os requisitos necessários para decretação da medida cautelar restritiva de liberdade no processo penal, bem como a importância das medidas cautelares diversas da prisão preventiva como mecanismos colocados à disposição do magistrado para evitar a aplicação de medidas constritivas de liberdade.
Ainda, sob esta ótica abordar-se-á as relações entre as prisões processuais e penais, notadamente com enfoque da detração penal.
2. QUESTÕES PROBLEMÁTICAS ORIUNDAS DA PRISÃO PREVENTIVA
É proeminente o estudo sobre a atuação do Ministério Público, no Brasil, com intuito de verificar se este órgão está atendendo, a contento, suas funções constitucionais.
* Doutorando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Possui mestrado em Direitos da Personalidade na Tutela Jurídica, pelo Centro Universitário de Maringá. Docente da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, campus de Maringá e da Universidade Estadual de Maringá. É advogado militante em Maringá.
** Mestrado em Direito Penal pela Universidade Estadual de Maringá. Docente da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, campus de Maringá e da Universidade Estadual de Maringá. É advogada militante em Maringá.
As prisões processuais constituem-se em modalidades aplicadas anteriormente à sentença e cumpridas no transcorrer da persecução penal.25
Possuem, portanto, aplicação cautelar e dividem-se em prisão em flagrante, prisão
temporária e prisão preventiva.
A prisão em flagrante pode ser entendida como uma medida precautelar/administrativa, pois ela, por si só, não possui força para manter a segregação provisória, sem fundamentação.
É necessário, quando presentes os requisitos, que o magistrado, ao receber o auto de prisão em flagrante, após ouvir o representante do Ministério Público, decrete a prisão preventiva ou conceda a liberdade provisória ao investigado.26
A prisão preventiva é a mais praticada entre as medidas cautelares. Sua decretação pode ocorrer tanto durante a fase preliminar do processo penal quanto na fase judicial.
Para se decretar a prisão preventiva deve estar presentes indícios de autoria e prova da materialidade, bem como a comprovada situação de perigo da liberdade do investigado ou acusado, com objetivo de tutelar o interesse do autor no processo principal, que geralmente é o próprio Ministério Público; além das condições dispostas no art. 313, do Código de Processo Penal (CPP)27. Sem estes requisitos
legais a prisão preventiva não se justifica, pois deixaria de cumprir com sua finalidade que é o acautelamento do processo penal e seria, portanto, ilegal e, por esta razão, tolheria o artigo 5º, incisos LXV e LXVI, da Constituição Federal, de 1.988.
A decretação da prisão preventiva, sem os requisitos denominados, pela
25 TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal Brasileiro. 4. ed. rev. e ampl. - São Paulo : Revista dos Tribunais. 2011, p. 264.
26 LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas
cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 36-40.
27 O estudo abordará, também, o problema da decretação de prisão preventiva nos casos de suspensão do processo e do prazo prescricional, com esteio no art. 366, do CPP, em crimes culposos e contravenções penais, posto que há implícita vedação no art. 313, do CPP; por isso, a atuação do agente ministerial deve ser imperiosa na solução da demanda judicial.
doutrina, como fumus commissi delicti e periculum libertatis, macula o princípio constitucional do Estado de Inocência e o próprio direito fundamental à liberdade, dispostos, respectivamente, no artigo 5º, incisos LVII e VI, ambos da Carta da República, de 1.988.
Para que incida o fumus commissi delicti deve-se ter, presentes, indícios suficientes quanto a autoria do crime, bem como a certeza da materialidade.
Quanto ao periculum libertatis constitui fundamento para decretação da prisão preventiva, expresso no art. 312 do CPP.
Aury Lopes Junior28 afirma:
[...] o periculum libertatis é o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
A restrição à liberdade é medida excepcional e somente pode ser decretada, antes da sentença transitar em julgado, se, rigorosamente, atender os ditames do devido processo penal constitucional.
Isto porque, a base da liberdade é constituída por uma relação triádica entre um titular de uma liberdade, um obstáculo à liberdade e um objeto da liberdade29.
As novas medidas cautelares, introduzidas no ordenamento jurídico, pela Lei 12.403/2011, objetivam a possibilidade de acautelar o periculum libertatis sem que seja necessária a privação à liberdade do indiciado ou acusado. Por isso, a prisão preventiva, em cumprimento a determinação do art. 282, § 6º, CPP, passa a ser aplicada apenas em casos nos quais as cautelares alternativas, previstas no art. 319, do CPP, forem inúteis para garantia da pretensão do autor, no processo principal.
28 LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas
cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 76.
A finalidade das cautelares, no processo penal, deve ser unicamente garantir a realização e o resultado da persecução penal futura. Dessa forma, os fundamentos “ordem pública e ordem econômica” possivelmente tolhem o direito à liberdade à luz do processo penal constitucional, pois tutelam o interesse social e não processual. A função de garantidor da ordem pública é ônus do Estado-executivo que deve investir em educação e segurança pública, deixando ao Estado-juiz a função de aplicação da legislação de maneira imparcial30.
Neste aspecto, Hélio Tornaghi afirma:
Não basta de maneira alguma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o juiz dizer apenas: 'considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública […]'. Ou então: 'a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal […]. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania ou ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com ela o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar31.
A repressão penal pura não contribui com a diminuição da violência e acaba por gerar reincidências devido às péssimas condições de encarceramento do sistema prisional brasileiro. Isso é visualizado em dados do Departamento Penitenciário Nacional.
O reconhecimento da ilegalidade da decretação de prisão preventiva, com fundamento na garantia da ordem pública ou econômica, tem por objetivo contribuir com o objeto do direito processual penal de “estabelecer um sistema de justiça não meramente repressiva, mas sim, um sistema garantidor dos direitos fundamentais de todo aquele indivíduo que vier a ser processado criminalmente”32. A defesa social
não se realiza de forma eficaz pelo processo, outrossim, por meio de políticas públicas e sociais que visem o combate às desigualdades e injustiças sociais. Não se pode alcançar a defesa social na busca da ordem pública, vitimizando os valores
30 Id, ibd, p. 103.
31 TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 10. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 83-86. 32 MACHADO, Antônio Alberto. Teoria Geral do Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2009, p. 268.
básicos do Estado Democrático e Social de Direito, pois o sacrifício da liberdade e justiça gera o sacrifício da própria democracia33.
A garantia dos direitos fundamentais do ser humano é medida que se impõe. Isto porque, os direitos fundamentais podem ser restringidos apenas por normas de hierarquia constitucional ou em virtude dela e não qualquer norma infraconstitucional34.
Outro ponto a ser apresentado é a contradição existente entre o art. 310, inc. II, do CPP que trata da possibilidade do juiz, ao receber um auto de prisão em flagrante convertê-la em prisão preventiva, em relação ao art. 311, do CPP, que determina a competência do magistrado para decretar a prisão preventiva, de ofício, somente durante o processo penal.
Seria admissível aceitar a aplicação do art. 310, inc. II, do CPP, de ofício. Somente quando juiz, após ter feito vista do auto de prisão em flagrante ao represente do Ministério Público, este requerer, na forma do art. 311, do CPP, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva é que ele estará habilitado à conversão. Do contrário estar-se-á a ferir a o princípio da imparcialidade do julgador e, também, da inércia da jurisdição, pois ao titular da ação cabe a necessidade de dizer se precisa ou não que seja restringida a liberdade do investigado.
A atuação do Ministério Público é fundamental na conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, pois é um agente do futuro processo penal.
É rejeitável aceitar que o juiz, na fase preliminar do processo penal, ao receber o auto de prisão em flagrante possa convertê-la, de ofício, em prisão preventiva, sem a atuação do agente ministerial, que tutela o direito à liberdade e dignidade do flagranciado. Não há, portanto, sintonia entre os artigos 310, inc. II, e 311, todos do CPP.
33 Id, ibidem. p. 262-264.
34 ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 218. p. 286.
A prisão provisória torna-se medida cautelar extrema, haja vista a existência de outras possibilidades de acautelamento do processo, menos onerosas, v. g. aquelas descritas no art. 319, do Código de Processo Penal.
Outra questão intrigante relacionada ao tema é sobre a possibilidade de detração penal no cumprimento de medidas cautelares diversas, se sobrevier uma sentença condenatória irrecorrível.
Para Paulo José da Costa Junior a detração é a dedução do tempo de prisão administrativa ou provisória já cumprida, sendo possível a aplicação da diminuição tanto na pena privativa de liberdade como na medida de segurança.35
O indiciado ou acusado, preso preventivamente, deve ter o tempo de privação provisória descontado de sua pena definitiva. Isto se dá devido ao fato da cautelar se assemelhar à própria sanção penal aplicada ao indivíduo. Tanto é assim que se um acusado cumpre alguma das prisões provisórias e no fim do processo penal é absolvido, lhe é assegurado o direito a indenização por parte do Estado.36
Então, pode-se afirmar que no Democrático e Social de Direito qualquer atitude deste que vise ataque à liberdade individual deve dar-se de forma cuidadosa, devido a gravidade desse ato e, também, em respeito ao princípio do estado de inocência. Por esta razão, a aplicação de uma medida cautelar, que se assemelhe a algum tipo de pena, deve ser compensada com a pena aplicada na sentença.
Consequentemente, com a incidência das novas medidas cautelares, introduzidas pela Lei 12.403/2011 é necessário que se aplique a devida detração – compensação – destas à eventual pena a ser cumprida, desde que haja a semelhança da cautelar com a penalidade imposta na sentença. A aplicação da detração já se faz presente nas prisões provisórias que permitem a subtração do tempo de encarceramento cautelar ao tempo de pena privativa de liberdade a cumprir. Agora faz-se necessário que se estenda este instituto às medidas cautelares diversas, pois constituem-se em severas restrições à liberdade.
35 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal – curso completo. 5. ed. rev., atual. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 144.
Várias medidas cautelares alternativas, introduzidas pela Lei 12.403/11, assemelham-se às penas restritivas de direito de interdição temporária, aplicadas, no Direito Penal, na forma de penalidade substitutiva às penas privativas de liberdade.
As penas restritivas de direitos, para Heleno Cláudio Fragoso, constituem penalidades aplicadas em substituição às penas curtas de privação de liberdade. Esta modalidade apresenta como vantagem, a possibilidade de deixar o condenado em meio à sociedade, podendo manter suas atividades laborais o que resulta num aumento substancial das chances de ressocialização. Ainda, proporcionam diminuição dos custos de mantença, pois os gastos estatais com um condenado, cumprindo medida restritiva de direitos, equivalem a um valor que vai de um décimo até um trigésimo do que se gasta com a manutenção de um condenado encarcerado.37
Destarte, assim como as restritivas de direitos são modalidades de pena, as cautelares que se assemelham a estas devem, com a condenação, ter seu período de incidência detraído do tempo de pena do sentenciado, assim como ocorre com as prisões cautelares, na forma do artigo 42, do Código Penal. Assim, a cautelar de proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo é, igualmente, pena restritiva de direitos, aplicada na modalidade de interdição temporária de direitos. Com a medida cautelar de suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais (art. 319, inc. VI, CPP), nota-se que a cautelar criada gera o mesmo efeito da pena38. Por isso, é
imperioso que se aplique, nestes casos, a detração do tempo em que o indiciado ou acusado cumpriu tal medida preventiva diversa da prisão cautelar, na pena aplicada, em total obediência ao processo penal constitucional; ao Ministério Público cabe o
37 FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. - ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 384-385.
38 É relevante o estudo dessa cautelar, pois entende-se que ela seja uma antecipação de pena e não tem função acautelatória do processo principal.
papel de fiscalizador de verificação da aplicação do instituto desta modalidade de detração penal.
Outra situação diz respeito a internação provisória do indiciado ou acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração (art. 319, inc. VII, CPP). Pode tal cautelar se equipar a imposição de medida de segurança para inimputável ou semi-imputável (art. 26 e parágrafo único, do CP), descrita no art. 97 do CP.
Nestes dois casos, para que o acusado não seja duplamente penalizado é imprescindível que o Ministério Público vigie a aplicação de detração ao condenado, pelo tempo em que ficou internado provisoriamente, em submissão ao princípio do
non bis in idem, ligado à dignidade da pessoa humana39. Então, este período de
incidência da medida cautelar diversa deve ser detraído: no caso de pena privativa de liberdade, para a posterior progressão de regime; ou, na medida de segurança, para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, devendo o prazo para este, ser contado desde o início da cautelar de internação.40
Aury Lopes Junior demonstra a preocupação que se tem com a possível banalização das novas medidas:
eventuais medidas alternativas não podem ser banalizadas e servir para aumentar a intervenção penal de forma injustificada. Tampouco podemos desprezar a gravidade das restrições que elas impõem. […] O maior temor é que tais medidas sejam deturpadas, não servindo, efetivamente, como redutoras de danos, mas sim de expansão de controle.41
39 Misericórdia para essas almas doces e sensíveis sobre quem esses horríveis suplícios exercem uma espécie de tortura. In: L`Atelier Apud FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 25. ed. Petrópolis: Vozes, 2002, p. 77.
40 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. - 12. ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2010, p. 499.
41 LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas
A inobservância de aplicação da detração nas cautelares alternativas leva o Estado à temerosa prática do bis in idem, que “[...] traduz a proibição de sancionar ou punir alguém duas ou mais vezes pelo mesmo fato [...]” e “[...] serve de base à aplicação das normas penais, em especial ao concurso de normas [...]”42.
Se essa for a prática do Poder Judiciário brasileiro, o tempo em que o acusado cumpriu a medida preventiva ficará sem qualquer compensação, incidindo, sobre o direito penal e processual penal, excessos inconstitucionais como a antecipação de pena e o já exposto bis in idem, em total contradição à Carta da República.
Além disso, há muitas medidas cautelares, criadas pela Lei 12.403/11, que ferem os fundamentos das medidas cautelares, cujo objetivo delas deve, sempre, ser a garantia da pretensão do autor no processo principal, como leciona Cândido Rangel Dinamarco.
Como exemplo traga-se as medidas cautelares descritas no art. 319, incs. II, VI e VII, do CPP e os próprios fundamentos da prisão preventiva – garantia da ordem pública e ordem econômica –, cuja função não é tutelar o interesse do autor no processo principal, mas sim, o meio social.
Para Fernando da Costa Tourinho Filho, estas condições não tratam de fundamentos cautelares, uma vez que a prisão preventiva deve, única e exclusivamente, ser permitida para assegurar o devido processo penal, o que não é o caso destes fundamentos, posto que figuram como cumprimento antecipado de pena.43
No mesmo sentido, afirma Odone Sanguiné
[...] é inconstitucional atribuir à prisão preventiva a função de acalmar o alarma social ocasionado pelo delito, pois, por muito respeitáveis que sejam os sentimentos sociais de “vingança”, a prisão preventiva não está
42 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 11. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, p. 185.
43 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9.ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 817.
concebida como uma pena antecipada que possa cumprir fins de prevenção.44
Odone Sanguiné afirma, ainda, que se buscando com a prisão preventiva uma prevenção geral se estaria “desvirtuando por completo o verdadeiro sentido e natureza da prisão provisória ao atribuir-lhe funções de prevenção que de nenhuma maneira está chamada a cumprir.”45
Por conseguinte, referida condição fere o princípio da presunção de inocência.
Não se pode falar em prisão preventiva sem estar com as vistas voltadas para o princípio da presunção de inocência. Do contrário, para que serviria esse princípio? Se é dogma constitucional, todos devem respeitá-lo. Se houver desejo de encher as nossas cadeias, o problema não é difícil, é facílimo: basta rasgar a Magna Carta ou mandá-la às favas... Na hipótese de “preservação da ordem pública”, a prisão preventiva não tem nenhum caráter cautelar.46
A contrario sensu, Guilherme de Souza Nucci defende que a garantia da ordem pública deve ser pautada pelo binômio gravidade da infração + repercussão
social.47
Não se pode prender, provisoriamente, para garantia da paz pública ou do clamor público. A garantia da paz pública é trabalho da polícia e não do Poder Judiciário. Toca ao Estado-Executivo investir na segurança pública para garantir que o criminoso não volte a delinqüir e, ao Ministério Público compete a função de fiscalizar esta atuação do Estado, por meio de ação civil pública, na forma do artigo 129, inciso III, da Constituição Federal, de 1.988. Não se pode considerar segurança pública – dever do Executivo – como sinônimo de segurança jurídica – dever do Judiciário.
44 SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva. In: Revista de Estudos Criminais, n°. 10, 2003, p. 114. Disponível em: http://www.itecrs.org/revista/10.pdf. Acesso em 10/10/2012.
45 SANGUINÉ, Odone. op. cit., p. 115.
46 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. op. cit., p. 823.
47 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011,. p. 618.
Uma prisão provisória não pode se pautar pela gravidade do delito praticado, pois assim, perderia seu caráter cautelar, uma vez que a gravidade do fato não tem relação com a garantia processual, a qual justifica a medida cautelar.48
Desse modo, o fundamento da garantia da ordem pública lesa o âmago da medida cautelar, pois não acautela o interesse do autor, no processo principal, mas sim, o interesse social, que deveria ser acautelado pelo Poder Executivo, com o apoio da segurança pública, que é seu dever, conforme estabelecido no art. 144, da Constituição Federal de 1.988.
3. CONCLUSÕES
As prisão preventiva, por ser medida restritiva de liberdade, só pode ser aplicada pelo juiz durante a fase preliminar do processo penal, se houver representação da autoridade policial ou requerimento do representante do Ministério Público, não admitindo-se, nesta fase, a sua decretação de ofício, pelo juiz.
Dentre as prisões cautelares, a prisão preventiva é a mais dolorosa ao indivíduo, pois não há tempo de duração, além de fundamentar-se, muitas vezes, na garantia da ordem pública ou ordem econômica; fundamentos que não tutelam o interesse do autor, no processo principal, mas sim, a reiteração criminosa, atividade que deve ser do poder executivo e não do judiciário.
As medidas cautelares criadas pela Lei 12.403 buscam substituir a prisão preventiva e devem ser usadas para efeitos de detração penal quando suas características assemelharem-se às penas restritivas de direitos.
4. REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2. Ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
COSTA JUNIOR, Paulo José da. Direito Penal – curso completo. 5. ed. rev., atual. São Paulo : Saraiva, 1999.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da prisão. 25. ed. Petrópolis: Vozes, 2002.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. - 12. ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2010, p. 499.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 12. ed. Rio de Janeiro : Impetus, 2010. LOPES JUNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade
provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011.
MACHADO, Antônio Alberto. Teoria Geral do Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 11. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011, p. 185.
SANGUINÉ, Odone. A inconstitucionalidade do clamor público como fundamento da prisão preventiva. In: Revista de Estudos Criminais, n°. 10, 2003, p. 114. Disponível em: http://www.itecrs.org/revista/10.pdf. Acesso em 10/10/2012.
TORNAGHI, Hélio. Curso de processo penal. 10. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 9.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal
XIII ERIC – (ISSN 2526-4230)
A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA COMO MECANISMO DE ACESSO À JUSTIÇA EM SEDE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
Carolina Cleópatra da Silva Imediato Universidade Estadual de Maringá
Comunicação oral
1 INTRODUÇÃO
Este artigo tem por objetivo discorrer sobre alguns pontos levantados através do Trabalho de Conclusão de Curso, intitulado “A aplicação do Princípio da Insignificância como mecanismo de acesso à justiça em sede de absolvição sumária no juízo de Marialva entre os anos de 2008 e 3/2013”, apresentado na forma de monografia, quando da conclusão da graduação em Direito, pela Universidade Estadual de Maringá.
O presente seminário visa trazer à baila, brevemente, as discussões constantes do Trabalho que o originou, discorrendo primeiramente acerca do acesso à justiça; o princípio da insignificância; o recebimento da exordial acusatória e as possibilidades de absolvição sumária, bem como a aplicação do princípio da insignificância em sede de absolvição sumária quando da ocorrência dos delitos bagatelares, e por fim, sobre as consequências da aplicação do princípio da insignificância nas sentenças de absolvição sumária proferidas no Juízo de Marialva, entre o período de 2008 e março de 2013 e sua relação com o acesso à justiça efetivo.
2 ACESSO À JUSTIÇA: PRINCÍPIOS E CONSTITUCIONALIDADE
Dessa forma, cabe salientar, antes de mais nada, o que significa o acesso à justiça. Segundo Tristão e Fachin (2009), a obra de Mauro Cappelletti e Bryant Garth foi um marco no movimento do Acesso à Justiça. Na referida obra, os autores
explicam as finalidades do acesso à justiça, descrevem as barreiras enfrentadas e as ondas de reforma nesta área.
O acesso à justiça, tal como descreve Cappelletti e Garth (1988), corresponde a duas finalidades primordiais do sistema jurídico, que por sua vez é a forma pela qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e resolver suas demandas. Essas finalidades dizem respeito primeiramente à igualdade de acesso a todos e, em segundo, a produção de resultados individual e socialmente justos, ou seja, é o alcance da justiça social que pressupõe o acesso efetivo.
Nos séculos XVIII e XIX, o acesso à justiça se resumia ao direito formal do indivíduo lesado de ingressar com uma ação ou contestar. Cappeletti e Garth complementam:
A teoria era de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considerados anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e defendê-los, adequadamente, na prática. (CAPPELETTI; GARTH, 1988)
À medida que a sociedade crescia em sua complexidade, o conceito de direitos humanos também se modificou, ou seja, “a partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos [...]”, conforme explana Cappeletti e Garth (1988, p. 10).
Atualmente tem-se outra visão acerca do acesso à justiça, apesar da dificuldade ainda existente de efetivá-lo. Segundo Canotilho (1993), apud Tristão e Fachin (2009), o acesso à justiça é um princípio jurídico fundamental, o qual pertence a ordem jurídica positiva e constitui fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo.
Conforme dispõe Cruz e Tucci (1989), citado por Tristão e Fachin (2009), há bastante tempo a doutrina já vem defendendo que o acesso à Justiça não deve se restringir a atuação judicial, mas deve abranger também a atuação extrajudicial. O referido autor admite também que o acesso à Justiça deve conter diversos meios de
pacificação de conflitos, além de possibilitar instrumentos hábeis à consecução rápida, segura e justa de uma demanda.
Conforme Cappeletti e Garth (1988, p. 11), o acesso à justiça tem sido progressivamente reconhecido, já que os demais direitos perdem o sentido se ausentes mecanismos para sua efetiva reivindicação. Portanto, o acesso à justiça pode “ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.
No ordenamento jurídico brasileiro, o acesso à justiça surge como verdadeiro princípio constitucional positivado, inserido no art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988. Conforme Bastos (1996) citado por Tristão e Fachin (2009), o princípio do acesso à Justiça, teve origem expressa na constituição de 1946, embora já estivesse presente de forma implícita na Constituição de 1981. O acesso à justiça, além de um princípio, é um direito fundamental:
[...] que deve nortear a interpretação constitucional e servir como diretriz para a atividade interpretativa, influenciando, assim, todo o ordenamento jurídico, desde o momento legiferante, passando pela aplicação concreta da lei até a necessidade de se franquear opções para sua efetivação, justamente o que possibilita uma construção da democracia de forma justa e igualitária. (TRISTÃO; FACHIN, 2009)
Segundo Bedaque (1999) citado por Tristão e Fachin (2009, p. 55), o Judiciário deve garantir um efetivo acesso a ordem jurídica justa, colocando à disposição dos jurisdicionados mecanismos destinados a satisfação do direito, tal como prevê a Constituição Federal. Isto é, além de assegurar o direito abstrato, é necessário garantir “o acesso efetivo à tutela jurisdicional, por parte de quem dela necessita”.
No mesmo sentido é a posição de Watanabe (1988, p. 128), o qual expõe que há problemas que vão além dos órgãos judiciais existentes, ou seja, “não se trata apenas de possibilitar o acesso à Justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa”.
O acesso à justiça é visto hodiernamente como um direito social básico, porém, a sua efetividade sequer é delimitada. De acordo com Cappeletti e Garth
(1988), a efetividade poderia ser definida como a completa “igualdade de armas”, isto é, a conclusão final do processo deve depender apenas dos méritos jurídicos relativos das partes, sem influência de fatores estranhos ao Direito.
Mazzili (1998), ressalva que a possibilidade de acesso à justiça é desigual, tanto no que tange o aspecto econômico, quanto tange os aspectos sociais, culturais, regionais, etárias e mentais.
Segundo Aragão (2006), o acesso à justiça lato sensu significa assistência jurídica judicial e extrajudicial, com ou sem conflito específico, contemplando inclusive serviço de informação, de orientação e estudo multidisciplinar. Senão vejamos o que Aragão diz a respeito:
Quando se fala no termo "acesso à justiça", pensa-se logo numa Justiça eficaz, acessível aos que precisam dela e em condições de dar resposta imediata às demandas; enfim, uma Justiça capaz de atender a uma sociedade que esta em constantes transformações. Entretanto, o acesso à justiça não fica somente reduzido ao sinônimo de acesso ao Judiciário e suas instituições, mas sim, a uma ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano. Assim, o acesso à justiça constitui a principal garantia dos direitos subjetivos. (ARAGÃO, 2006)
Cappelletti e Garth (1988) pontuam três fases de evolução do acesso à justiça, iniciando-se em 1965 com o advento da assistência judiciária e, após, com a representação jurídica para os interesses difusos (direito ambiental e do consumidor, por exemplo) e com o enfoque no acesso à justiça propriamente dito.
A assistência judiciária para os pobres foi um importante passo ao acesso à justiça, vez que o auxílio de um advogado é indispensável. Cappelletti e Garth (1988), porém, ressaltam que é inadequado basear a assistência judiciária em serviços prestados por advogados particulares, isto é, sem contraprestação. Dessa forma, há reconhecimento do direito ao acesso, mas o mesmo não é garantido.
Nos últimos anos ocorreu uma grande reforma na assistência judiciária. Para Cappelletti e Garth (1988, p. 33) “a consciência social que redespertou, especialmente no curso da década de 60, colocou a assistência judiciária no topo da agenda das reformas judiciárias”.
Essa reforma deu força ao chamado Sistema Judicare, que se difundiu na Áustria, Inglaterra, Holanda, França e Alemanha e é fundamentada em um direito