De acordo com o artigo 155, § 2º, IX, “b”, da CRFB, incide ICMS:
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios (ISS);
No mesmo sentido, dispõe a LC 87/96:
Art. 2° O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
Súmula 574, STF: Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do imposto de circulação de
mercadorias sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar.
Súmula 163/STJ: O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.
Tema conflituoso resolvido pelo STJ foi relativo ao material produzido em obra, que é sujeito apenas ao ISSQN. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. REGIME DE EMPREITADA. FABRICAÇÃO DE PRÉ-MOLDADOS. ICMS. NÃO-INCIDÊNCIA.
1. Está pacificada nesta Corte a não-incidência do ICMS no fornecimento de peças pré-moldadas produzidas pela empreiteira responsável pela realização da obra contratada, em virtude da ausência de circulação de mercadoria apta a caracterizar o fato gerador desse tributo.
Filmes, DVD´s, Cd´s e etc: se forem vendidos livremente, haverá incidência do ICMS, pois será uma mercadoria como outra qualquer. No entanto, se for personalizado, incidirá o ISS. Vejamos:
Súmula 156/STJ - «A prestação de serviço, de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS.»
Súmula 662, STF: «É legítima a incidência do ICMS na comercialização de exemplares de obras cinematográficas, gravados em fitas de videocassete.»
A industrialização por encomenda está sujeita à incidência de ISS, e não de ICMS. A prestação de serviço personalizado feita em conformidade com o interesse exclusivo do cliente, distinto dos serviços destinados ao público em geral, caracteriza espécie de prestação de serviço que está elencada na lista de serviços da LC n. 116/2003.
Obs: quando o material for feito por encomenda, mais for utilizado em processo de industrialização ou circulação, incide o ICMS.
o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS.
Haverá incidência do ICMS sobre a mercadoria e ISSQN sobre o serviço quando o serviço constar na LC 116/2003, mas fizer ressalva quanto ao ICMS. Julgado bem recente sobre o tema - atenção galera de BH:
DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE MONTAGEM DE PNEUS.
Incide ISS - e não ICMS - sobre o serviço de montagem de pneus, ainda que a sociedade empresária também forneça os pneus utilizados na montagem.
O art. 1º da LC 116/2003 estabelece, no seu caput, que o "Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador". Ademais, esse mesmo artigo, no seu § 2º, prevê que, " Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias". Diante disso, a Segunda Turma do STJ decidiu que, quando houver o desenvolvimento de operações mistas, deve ser verificada a atividade desenvolvida pela empresa, a fim de definir o imposto a ser recolhido, sendo que, "Se a atividade desenvolvida estiver sujeita à lista do ISSQN, o imposto a ser pago é o ISSNQ , inclusive sobre as mercadorias envolvidas, com a exclusão do ICMS sobre elas, a não ser que conste expressamente da lista a exceção" (EDcl no AgRg no AgRg no REsp 1.168.488-SP, DJe 21/6/2010). No mesmo sentido, a Primeira Turma do STJ (REsp 1.102.838-RS, DJe 17/12/2010), mencionando precedente da Primeira Seção (REsp 1.092.206-SP, DJe 23/3/2009), firmou o entendimento no sentido de que
"(a) sobre operações 'puras' de circulação de mercadoria e sobre os serviços previstos no inciso II, do art. 155 da CF (transporte interestadual e internacional e de comunicações) incide ICMS;
(b) sobre as operações 'puras' de prestação de serviços previstos na lista de que trata a LC 116/03 incide ISS;
(c) e sobre operações mistas, incidirá o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incidirá ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista".
Além disso, as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ (AgRg no AREsp 118.207-SP, Segunda Turma, DJe 23/9/2014; e REsp 1.183.210-RJ, Primeira Turma, DJe 20/2/2013) firmaram o entendimento segundo o qual a lista de serviços anexa à LC 116/2003, que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente, uma vez que, se assim não fosse, ter-se-ia, pela simples mudança de nomenclatura de um serviço, a incidência ou não do ISS. Dessa forma, realizando-se uma interpretação extensiva da legislação de regência, verifica-se que o serviço de montagem de pneus encontra-se inserido dentro do item 14.01 da lista anexa à LC 116/2003, por se enquadrar dentro do item "manutenção e conservação de [...] veículos". Nesse sentido, aliás, vale destacar que a Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 33.880-SP (DJ 25/3/1996), sob a égide do Decreto-Lei 406/1968 - que, quanto ao ponto, possuía item com idêntica redação à atual ("manutenção e conservação de [...] veículos") - assentou que o serviço de montagem de pneus não estaria sujeito ao ICMS, mas sim ao ISS.REsp 1.307.824-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27/10/2015, DJe 9/11/2015.
Transportes:
no caso de transporte intermunicipal ou interestadual ---> ICMS ; Dentro do mesmo município ----> ISSQN. Obs importante: os correios possuem imunidade quando desempenham seus serviços, ainda as que não tem características fiscais. Vale ressaltar, no entanto, que essa imunidade não é extensível aos seus franqueados (que, na verdade, são particulares).
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu pela concessão da imunidade recíproca à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, mesmo quando relacionada às atividades em que a empresa não age em regime de monopólio. (RE 627.051/PE, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, Dje 11/2/2015).
Transporte aéreo: não incide em nenhum caso de transporte de passageiros e também não incide no caso de transporte internacional de cargas. Apenas incidirá ICMS nos casos de transportes nacionais de cargas.
Transporte de passageiros ---> NUNCA INCIDE ICMS
TRANSPORTE INTERNACIONAL DE CARGAS ---> NÃO INCIDE ICMS TRANSPORTE NACIONAL DE CARGAS ---> INCIDE ICMS
Vejamos o que decidiu o STF:
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE AÉREO, DE PASSAGEIROS - INTERMUNICIPAL, INTERESTADUAL E INTERNACIONAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DO ICMS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
DE TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL DE CARGAS PELAS EMPRESAS AÉREAS NACIONAIS, ENQUANTO PERSISTIREM OS CONVÊNIOS DE ISENÇÃO DE EMPRESAS ESTRANGEIRAS
CESPE - MPU: Na prestação de serviços com fornecimento de mercadoria, independentemente de sua inclusão ou não em uma lista de serviços tributáveis pelo ISS, incidem conjuntamente o ISS e o ICMS.
Falso! Só incide os dois se estiver expressamente previsto na LC do ISS.
CESPE - ANATEL - O ICMS, conforme jurisprudência do STJ, não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet nem sobre o serviço de habilitação de telefone celular.
Certo! Entendimento jurisprudencial:
STJ, Súmula nº 334: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
STJ, Súmula nº 350: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.
CESPE - TJ-SE: Suponha que determinado órgão público federal tenha contratado empresa para execução de obra de construção que preveja a produção de mercadorias no local da prestação do serviço. Nesse caso, há incidência de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) sobre os bens produzidos, sem cobrança concomitante do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS). Certo! conforme explicitado, apenas incide ICMS, tendo em vista que não ocorre
circulação jurídica do bem, assim como não há ressalva na LC do ISS.
Para fixar: Súmulas ICMS
432, STJ: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações
interestaduais.
350, STJ: O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular.
334, STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
198, STJ: NA IMPORTAÇÃO DE VEICULO POR PESSOA FISICA, DESTINADO A USO PROPRIO, INCIDE O ICMS.
163, STJ: O FORNECIMENTO DE MERCADORIAS COM A SIMULTANEA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM BARES, RESTAURANTES E
ESTABELECIMENTOS SIMILARES CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS A
INCIDIR SOBRE O VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO.
155, STJ: O ICMS INCIDE NA IMPORTAÇÃO DE AERONAVE, POR
PESSOA FISICA, PARA USO PROPRIO.
135, STJ: O ICMS NÃO INCIDE NA GRAVAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE FILMES E VIDEOTEIPES.
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