Responsabilidade do Funcionário Público

Responsabilidade do

Funcionário Público

Clenício da Silva Duarte

Consultor Jurídico do DASP SUMÁRIO: 1. Tríplice responsabilidade pelo exercício irre­ gular da função pública. Independência das instâncias e possibi­ lidade de cumulação de cominações. 2. Responsabilidade civil do funcionário. Dano direto e indireto. 3. Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público pelo dano que os seus agentes, nessa qualidade, causem a terceiros. Evolução legislativa e jurisprudencial. 4. Conceito de funcionário, para fins de responsabilidade civil decorrente de ato ilicito praticado no exercício de suas funções e na qualidade de funcionário. 5. Responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito pú­ blico como matéria de Direito Administrativo. 6. O extraordiná­ rio desenvolvimento dado pela doutrina e jurisprudência à res­ ponsabilidade civil. 7. A teoria do risco administrativo adotada pelo direito brasileiro. 8. O sujeito passivo da ação de indeni­ zação a ser proposta pela vítima. 9. Causas excludentes de responsabilidade da pessoa jurídica de direito público. 10. Ação regressiva contra o funcionário causador do dano; seus pressu­ postos; sua execução. 11. Responsabilidade penal do funcio­ nário. Conseqüência de sua condenação. 12. Efeitos da decisão criminal na responsabilidade civil e na ação disciplinar. 13. Res­ ponsabilidade administrativa. Direito Disciplinar. Princípios que o informam. 14. Processo administrativo e sua revisão. Fases do processo administrativo. Conseqüências do provimento da revisão requerida.

^ • O E statuto dos F uncionário s P úblicos C iv is da U nião no Capítulo IV do seu T ítu lo IV (a rts. 196 a 200), e sta b e le ce as regras de re s p o n sa b ilid a d e a tin e n te s aos seus d e s tin a tá rio s , com eçando po r in d ic á -la s , 2 para, em seguida, esboçar-lhe s a c°n c e itu a ç ã o , 3 em seu tríp lic e aspecto: c iv il, penal e a d m in is ­ tra tiv o .

1 Lei n.o 1,71 1 de 28 de o utu bro de 1952

a « rt-

ssa trip la responsabilidade a que o fu n c io n á rio está s u je ito e apurada separadam ente, de acordo com a natureza da fa lta com eti a, podendo, se o e xercício irre g u la r de que se tra te im ­ por ar em prática de ilíc ito c iv il e penal, co n co m ita n te m e n te com o a d m in istra tivo , aplicar-se cum ulativam en te, pelo m esm o a o, sanção c iv il, penal e d is c ip lin a r. Esse p rin c íp io da indepen- encia das instâncias c iv il, penal e a d m in is tra tiv a está consa­ grado no art. 200 do citado E sta tu to. 4

2. A responsabilidade c iv il do fu n cio n á rio é sem pre provenien- e e um prejuízo causado à Fazenda Pública, ou pelo dano d i­ reto a esta in flig id o pelo agente a d m in is tra tiv o , ou pelo indi-

o, jm e d ia ta m e n te acarretado a te rc e iro s , mas por cuja inde- nizaçao, nos term os c o n s titu cio n a is, 6 responde a pessoa ju rí- Ki'^a e 't0 Público, que só se re ssa rcirá se tiv e r o funcioná- agi o com culpa lato sensu, m ediante a co m petente ação egressiva, a ser intentada após a indenização do lesado. Por naM ^Le it0 ’ p a (?® d,e j m Precisão vocabula r a conceitua ção le- a Hann r e s n s a t>11idade c iv il, que se refere, alternada m ente, j ausado a Fazenda Nacional ou a terceiros, quando o M ira ' qualquer hipótese, é sem pre in flig id o à Fazenda Pú- loao V Hirp/Tm8111*0 n° CaS0 de ' esao de te rc e iro s , assum e, de

sarrir-<;p m a- * Ü’ 3 re sPonsabíIidade da reparação, para

res-s p r pinicar) ' S Cj m a Pro cedência da ação re g re ssiva a

ser ajuizada apos a indenização do dano à vítim a .

tã n o ‘^ 6 í a n ° d i r e t 0 a e r|tid a d e d e d ir e it o p ú b lic o , a q u e s -v iH a n p ia r , Im p : P ^ u a n t o a r e s p o n s a b ilid a d e c iv il é p ro m o - r e s n p r tiu a s s o a J u r | d ic a le s a d a , a tr a v é s da a ç ã o o r d in á r ia 8 c ã o d p raiiQ nP H 3 ?! c o m p r o v a r ' s e o m o n ta n te d o d a n o , a re la - a c ã o ou n m ic J - 3 ^ i6 r e s p e c tiv a a u to r ia , b e m c o m o a e fe t iv a s e e x c e d p n tp à ° f ° j ° U , c u *p o s a d o a g e n te . A in d e n iz a ç ã o , f u n c i o n í o da f !anÇa (n o c a s o - e v id e n te m e n te , d e rá s e r lirm iH aH a 6 m e x is t*ndo b e n s q u e re s p o n d a m , p o d e - n ã o e x c e d e n tp ? H am Hd ia n te ° d e s c o n to e m p r e s ta ç õ e s m e n s a is ( E s ta tu to a r t Q7 k

f

4 v 3 entendid0 que essa indenização, a

cipllna re s poderão cum ular-se ° te n d o ÍIm o fl0n a d 0: " As co m in a Ções civ is , penais o

dls-5 Por exemplo8 seV" ' fP<mal ° adm inistrativa".® ° “ M lndePendentss e n,r® bem assim

viatura o fic ia l, ou causa, d o lo s a Pou ne9 |i8êncla ou Im perlcla, d a n ifica uma

fi L m ', . c u lp o s a m e n t e , q ualquer espécie d e d i n o è F a z e n d a

o C onstituição Federal de 1967 nrt

7 a6» ' ’ nS redaçfio dada Pe,a Emenda C o n stitu cio n a l n .° 1.

• A rt. 197, caput.

8 Nunca ocorre ria a hipótese de acfio

o d a n ° adm inistrativam ente apurado co*mnU hÍ ÍmP 0.1? Jamais s e ria possível co nsiderar-se

™.p° ria' , com a açâo, nâo sô com provaT o '.lq u Lda 6 « r t a , dado que sem pre se

menos que o fu n c io n á rio concorde, só poderá se r prom ovida como execução de sentença, em ação julgada proceden te que a entidade pública houver ajuizado contra o fu n cio n á rio .

No que concerne ao dano causado d ire ta m e n te a te rc e iro s , em que se v in cu la , não o bstante , a re sponsab ilidade da pessoa juríd ica de d ire ito p ublico, que só se exonera da re sp e ctiva repa­ ração em casos especiais, que serão e scla re cid o s m ais adiante, a re sponsab ilidade c iv il do fu n c io n á rio é apurada, com o já se m encionou, em ação re g re ssiva , quando se te rá de com provar que o ato danoso decorreu de ação ou om issão sua, de natureza culposa (lato sensu).

3- Se a resp o n sa b ilid a d e c iv il do Estado a tualm ente não te m mais o p o s ito re s , nem sem pre fo i assim . Com o assinalam CAR­ LOS G AR C IA OVIEDO e ENRIQUE MARTINEZ USEROS, 9

“ El problem a de Ia re sponsab ilidad de Ia A dm i- n is tra c ió n es m oderno. En o tro s tie m p o s, su m ero plan- te a m ie n to hubiese sido tra ta d o de s a c rilé g io p o lític o . Los te rm o s soberania y responsabilidad se excluían. Los danos ocasionados a los p a rtic u la re s por actos dei Estado debian se r s u frid o s por aquéllos com o mal m ayor, consecuencia de su vida p o lític o -s o c ia l. Respon- dían, a Io sum o, los fu n c io n á rio s , no el Estado.

Pero el m oderno Estado de D erecho, que som ete el Poder a Ia legalidad por él m ism o e sta b le cid a , ha d erivado Ia ju rid ic id a d de Ia A d m in is tra c ió n y, con más am plia p e rsp e ctiva , Ia im p re sió n en Ia a ctivid a d de Ia m ism a de un fu n dam en tal s e n tid o é tic o ” .

Regia, assim , p rim itiv a m e n te , o p rin c íp io da irre s p o n s a b ili­ dade do Estado, que só exce p cio n a lm e n te , e em razão de lei e*p re ssa , é que se autorizava o p a rtic u la r a o b te r-lh e uma in­ denização. 10

Dessa irre s p o n s a b ilid a d e to ta l, que se e stendia até ao agen­ te a d m in is tra tiv o causador do dano, evoluiu-se para a

responsa-in Pe r®cho A d m responsa-in istra tivo , 9.® ed., M adrid, 1968, vo l. II I, ps. 719 e 720.

‘ Pendant longtem ps, ces dom m ages, à part quelques excep tio n s legales, n e n tra in a ie n t p oin t des re spo n sa bilités, à Ia charge des personnes a dm in istra tivas, et, il y a quarante ans, L aíe rriô re , dans son tra ité de La ju rid ic tio n a dm in istra tivo et des recou rs co nte ntie u x, pouvait é crire que “ le p rop re de ia souveraineté est de s ’ im poser à tous sans com - Pensations” .

A u jo u rd ’ hul, ce p rin cip e , grâce su rto u t à 1’oeuvre du C onseil d ’ Etat, peut ê tre con- side ré com m e renversé: les a dm in istra tion s publiques so nt, d une façon générale, res- Ponsables des conséquences dom m ageables de le u r a c tiv ité ” (MAURICE HAURIOU, Précis E lém entaire de D ro lt A d m in is tra tif, 4 .a ed., Paris, Sirey, 1937, a tu a liza da p or André Hauriou).

Hp'Hnln ^ ° ' S0[riente ^0 funcio n á rio , quando sua ação d e co rria num pa’ Passand°-se à responsabilidade s o lid á ria e, tado nmv9J l m a,S | aVaJnçado’ à responsab ilidade d ire ta do Es-

a CU 1 ° a.9 e n te ’ ^ ue respondia depois perante

o h ip tiva Ça0’ pa.ra ',j.ina' mer|te, chegar-se à responsab ilidade tp Hp a t i | 3 JU Jca d ire ito p úblico, independentem en- elpm pntn O.X■c posa do fu n cio n á rio , o qual, se com provado o te n te ação r e g r è s ^ 6833™ " 3 ° reparado após a com

pe-s e a u in tP ^ /n ^ 0 ~C°n pe-s titu c io n a l b ra pe-s ile iro , a m a té ria pe-so fre u a b e íe c ia ^ l i ' çao' ^ p o n s t it u iç ã o do Im pério, de 1 8 2 4 ,11 esta-sos r o m i S T n ! d0S em Pre gados p úblicos, pelos abu- sive em nãr> n ticados no e xe rcício de suas funções, inclu- subordTnadn, Pm »T °Ver 3 resp°n sa b ilid a d e dos in fra to re s , seus te a a d m in iq tra rã n 8SSa responsab ilidade só se e fe tiva va

peran-lid a d e Dor Hannc ° ’ S8m, qU8 se d is p u s e s s e s o b re a re s p o n s a b i­ lid a d e por danos causado s a te rc e iro s .

R e p ú b ^ c ^ ld e ^ s g ^ iz 100^ 8, d is p ° s a P rim eira C o n s titu iç ã o da

a LsSsabilldade

biUdade^do S

K

« S T Í S S J Í

a te rc e iro s passou a r p r ^ h S8US fu n c io n á rio s causassem regressivo c o n S os ,pm, ? 8Cr la ’ re ssa >vando-se-lhe o d ire ito

■vo contra os seus agentes, por abusos e o m is s õ e s .13 lític a de ^ ^ " a d o t ó u ^ p ' 16 1934' aSS! m Como com a C arta Po' fun cio n á rio e á Fazpnríã P 'M reSp0nS dade s o lid ária e n tre o pressam ente o i S í n ^ ' 03’ e s ta tu in d ° a p rim e ira delas, ex- seria, com a’ execucão d a ^ p " ecessar,° do agente, que assim Por esta e x e c u ta d o .14 s e n tença contra a Fazenda, tam bém

11 Dispunha 0 § 29 do art 170- -rs

6 omissões praticados " n T m w Í ! ' Públicos são estritam ente responsáveis

12 " A rt 82 0 s refi5>n°nsáve-s 80S in ,ra |o re s ". suas ,u n 5ôes' B Por nâo fazerem

o u^nairi? em que incorrerem ^ o ^ e x e rc lc k ? ri®s *ri,am en,e responsáveis pelos abusos e

Sligência em não responsabilizarem <S»?eUS ca r90 s' assim com o pela ind u lg ê n cia ato Pria; â9,a,° ú"i<=0 - o (u n c io n á r^ S r n l Vamen,e 03 seus subalternos.

13 Ç f „ ao Pp?oSp ô s itõ 0 J o T o T ^ B A L H n S6US C° m p r° miSS0 ' ° r m a l' n °

14 C o n s m ú l ç s o ^ e , « ? • „ „ ' C O n S “ tU ,Ç â 0 F e d e r a l B r a s l l e l r a ' 2 ‘ « d . . R i o * d e ^ e í i i i n ? 01^ 8 N a c io n a l. e s ta d u a |füo u Í°m uni(H n a f b,ÍCOS sâ o re s P ° n s á v e is s o lid a r ia m e n te

prooos?a9r " C: a' om is^ o ' o u abuso no exerS ’ HP° r ^ “ ' ^ e r Prejuízos decorrentes

a Fazenda p úb lica e funrtart» 1 ° V eus cargos” . § 1 .o: "N a açâo

esta nrHn! 6 c l*a d o c o m o litis c o n s o r t e ” s ? o ,es.âo P ra tic a d a p o r fu n c io n á r io , e s te

r í n ®xecução contra o fu n H n n i . xecií, ada a sentença co ntra a Fazenda,

C on stituição de 1937 « “ fu n cio n á rio p u b lic o ” .

í K r V S " ? f azenda n a c lin a l M t í d u a lT u ° m í , n w P?b lie ° s sa° responsáveis so lid a - n eg ligência, om issão ou abuso no e x a rriH n - f ° r quaiscl uer prejuízos decor-

n „ e xercício dos seus ca rgo s” .

A s C o n s titu iç õ e s de 1946 15 e 1967 16 s u b s titu íra m o princí- Pio da re sponsab ilidade so lid á ria pelo da re g re ssivid a d e . Por este, a pessoa ju ríd ic a de d ire ito p ú b lico responde d ire ta m e n te Pelo dano c iv il, para som ente re sp o n sa b iliza r o fu n c io n á rio se agiu ele com dolo ou culpa, não havendo, em conseqüência, litis - consórcio necessário, com o se im punha no da responsab ilidade s o lid á ria das C o n s titu iç õ e s de 1934 e 1937.

4. Convém observar-se que o c o n ce ito de fu n cio n á rio , para fin s de responsab ilidade c iv il, é tom ado em se n tid o am p líssim o , abrangendo não só os se rv id o re s p ú b lico s, c iv is e m ilita re s , como quaisq u e r pessoas, percebam ou não rem uneração, que se possam c o n s id e ra r com o agentes da pessoa ju ríd ic a de d i­ re ito p ú b lico de que se tr a te . 17

5. Com o bem ad ve rte AG U IAR D IA S , 18 não há p re te n d e r d is ­ c ip lin a r a responsab ilidade c iv il do Estado pelo C ódigo C iv il, Porquanto é tip ic a m e n te m a té ria de D ire ito A d m in is tra tiv o . E o Estado — acrescenta o em in e n te ju ris ta — “ não está para o fu n c io n á rio com o o prepone nte para o preposto, o patrão para o em pregado. Não se ria acertado com preend er as relações do fu n c io n á rio com o Estado com o c o n tra tu a is , e hoje ninguém m ais incorre em ta l e q u ív o c o ” . 19

Art. 194: "A s pessoas Jurídicas de d ire ito p úb lico interno são clvllm ente responsáveis

pelos danos que os seus fu n cio n á rio s, nessa q ua lidade, causem a te rc e iro s ". Parágrafo ú n ico : "C a b e r-lh e s-á ação regressiva co n tra os fu n cio n á rio s causadores do dano, quan- do tiv e r havido cu lp a destes” .

16 A redação p rim itiv a (art. 105) é quase id ê n tica à atual, d ecorrente da Emenda Cons­ titu c io n a l n .° 1, de 1969 (art. 107), apenas mudando-se o tem po de dois verbos. Assim, onde se d iz ia : “ respondem ” e "c a u s e m ” , diz-se, agora, "re sp o n d e rã o ” e "c a u s a re m ” . Como se vô, o com ando ju ríd ic o ó o mesmo. C onfira-se a redação em v ig o r: A rt. 107: "A s pessoas ju ríd ic a s de d ire ito p ú b lic o responderão pelos danos que seus fu n cio n á rio s, nessa q ua lidade, causarem a te rc e iro s ". Parágrafo ú n ico : "C a b e rá ação regressiva co ntra o fu n c io n á rio responsável, nos casos de cu lp a ou d o lo ".

17 Cf. Lei n .° 4.619, de 2 8 .I V . 1965, art. 1.°, parágrafo ú nico . PONTES DE M IRANDA, Com entários à C on stitu içã o de 1967, Rev. dos Trib un a is, São Paulo, 1967, vo l. II I, p . 520, ao prop ó sito , assim se expressa: " C rité rio estritam ente o bje tivo e, p orta nto, m ais largo, e xige que se co nsiderem fu n cio n á rio s p úb licos no art. 105 todos 03 que p ratica ra m atos, ou Incorreram em om issão, no e xe rcício de função, sem se dever e ntrar, sequer, na apuração da leg a lid a d e ou ile g a lid a d e da inve stitudra. Se o D ire to r da re pa rtiçã o , o c o r­

rendo fa lta de fu n cio n á rio s p ú b lico s, ou de em pregados contratados regularm ente,

cham a ao se rviço pessoa que não ó fu n c io n á rio p ú b lico , nem regularm ente co ntra ta da , e essa pessoa causa prejuízos, decorrentes de n e g ligê n cia , om issão ou abuso, no e xe rcício do cargo, que a cid e n ta lm e n te lhe fo i entregue, responde — com base no art. 105 — a Fazenda P ú b lica , n acio n al, estadual ou m u n ic ip a l".

Ressalve-se, no te xto tra n s c rito , apenas a a firm ativa , evidentem ente equívoca, de que o fu n c io n á rio de fato, para a o brig a çã o de ind e n iza r do Estado, te ria de a g ir com cu lp a , quando o elem ento s u b je tivo (d olo ou cu lp a ) do fu n c io n á rio só se leva em conta para e fe ito da ação regressiva do Estado co ntra o agente ca usador do dano. A inda que este não houvesse agid o com d o lo ou cu lpa, sendo a fa lta tão-som ente do se rviço , re spo n d eria o Estado, que r pela te o ria clá ssica (su bje tiva ), q ue r p ela do risco

a d m in istra tivo (o b je tiva ). , _

18 JOSÉ DE AG U IAR DIAS, Da R esponsabilidade C ivil, 2 .* ed., Forense, 1950, vo l. II, n.o 197, p . 161.

6 . Na interm inável disputa 20 até hoje m antida pelos d e fe n so ­ res da te o ria clássica, que se recusam a a d m itir re s p o n sa b ili­ dade sem culpa, não obstante as inúm eras exceções introduzidas pela legislação de todos os países, e que não podem obscurecer, e os adeptos da te o ria ob je tiva , evidencia-se o e x tra o rd in á rio desenvolvim ento que fo i dado à responsab ilidade c iv il con tra tu a l e e x tra c o n tra tu a l, 21 quer no campo do d ire ito privado, quer na esfera de atuação do d ire ito público, onde parece v ito rio s a a te o ria do risco a d m in istra tivo . M esm o para os que te im a m em só reconhecer a responsabilidade c iv il do Estado, em relação a te rce iro s, quando tenha o c o rrid o culpa do fu n c io n á rio ou do s e rv iç o ,--- um grande passo fo i dado em b e n e fício da v ítim a , 23 vincu ando-se a responsabilidade d ire ta do Estado, que, na hipó- ese de dolo ou culpa de seu agente, dele re ssa rcirá o dano re ­ para o através do d ire ito de regresso, só arcando com essa m .eniza<^ 0, sem P ossibilidade de re ssa rcim e n to , no caso de cu pa o serviço em razão do risco a d m in is tra tiv o (na te o ria o je iva), ou na hipótese de in solvência do fu n c io n á rio , culpado d ire to pelo dano causado.

grafia de A * L V IN c f*L IM /w r!i|daS à *e o r' a do risco s a sua defesa, na excelente mono-

e 34, ps 202-216° ( ' Pa * R isc0' Revista dos Tribunais, São Paulo, 1960, n.°s 33

ou slm p^esm ente^rin^r^c co n ,ra ,“ a l' cl uer extracontratual, pode d eco rre r de d olo , culpa,

T a m o n a cu lca ú ° ° m 0 3,0 realizad° P®'° a^ '° ^ do dano.

diferença entre am brn m m “ .*• como no dolo, há a vontade de re alizar o ato. A

p e r a tti le a ittim i Ha i i»’ » ? .af sm ta,a G lO V A N N I S A L E M I (La c o s i d e tta r e s p o n s a b ilità

E n ciclopédico do ° " l , " V 4' P- 46■ - P - AGUIAR DIAS. Repertório

no dolo a vontade se o r o í n n n a i verbet® Çulpa (C ivil), n .° 4), está em que, "e n q u a n to

culpa a vontade sp lim ifo L realização do e fe ito nocivo, em ergente do ato, na

se estender às suas conse q ü ên cia s" d° 8t° qU8rid° 8 a preciado com o le a ,,lm o - sem

1951R TomoS /|VAnTi E4 n™Mé h*.-■' a Re5P °nsabiHté C lvlle en D rolt Françals, 2.a ed., Paris, 1'agent pouvait cnnnàítrà 1 í ü a «ulpa como sendo "N n e x ó c u tio n d’ une d e vo ir que violé , il y a d é lit c iv il nu rver\ ® H le connaissait e ffe ctive m e nt et l'a delibérem ent

devoir tout en nmiuont a* ’ 6n lère de contrat, dol co ntra ctu el. Si Ia v io la tio n du

^eiirri^ ,11 y a ,au,e sim

p,e:

devoA |,un sur,out oblec,i,■ 10

k t r - ‘« n = o “ o«

stricto sensu), 0 u ém d ecorrência' f £ e r . 0 <!’ uando há d olo ), q ue r qua se -d elito (culpa

" d e lito é a violação in te n rin n » h MSC0 crla d o ' independentem ente de culpa. Se o

" o fato pelo qual a pessoa capaz V o f e n H ^ co nd u ta " - en'ende-se p or qua se -d elito

gência não-escusável em f í ° ,e n d er' operando sem m a llcla , mas com n eg

ll-(AGUIAR DIAS, Repért c lt n o ₂° 01,0 a 'h ei° i com ete Infração p re ju d ic ia l a o u tre m " serviço em tfê s ^ e s p é c ie s ■ a !* ™ ? !* * . V°i*' n '° 202, p ' 176* class ific a as faltas ao serviço; c) ta rd io funcionnm <Lt« h ,u n c |onamento do se rviço ; b) n ão -funcionam ento do sltivos culposos da a dm in istrn r« n u S 5°'., " Na Prim elra ca tegoria, estão os atos po-

trativa, quando 0 serviço estava ohrinortn 8' ?S ,atOS co nseqüentes à inação a dm inis-

rosamente uma ile q a lid ad e Ma b n ?ado a a gir, em bora a iné rcia não co nstitu a rigo -

23 " A te o ria da c Z w » | N„ a i ! rCelra' 83 c °"s e q ü ê n c la s da len tid ã o a d m in is tra tiv a ".

r » S ^ - - dco nt°omCaU a°ded,esan°dÕs

7 - Embora pudesse parecer, à p rim e ira v is ta , que a norm a co n s titu cio n a l b ra s ile ira , ao lim ita r o cabim ento da ação re g re s ­ siva co n tra o fu n c io n á rio causador do dano à h ip ó te se de ação °u om issão culposa deste, e sta ria , a contrario sensu, consa­ grando a te o ria do ris c o a d m in is tra tiv o , do m om ento em que se reconhecia, assim , a obrigação de indeniza r in d epe ndentem ente de culpa do a u to r d ire to do dano, a conclusão, tão-só po r esse e fe ito , se ria apressada. De fa to , ainda que in e x is tis s e culpa do agente, o m esm o poderia não-ocorrer no que concerne a fa lta s do se rv iç o p úblico, com o, por exem plo, o seu mau fu n c io n a ­ m e n to , 24 que c a ra cte riza ria ato culposo da a d m in istra çã o , em ­ bora não do fu n c io n á rio que, em razão dessa d e fic iê n c ia , p ra tico u 0 ato de que re s u lto u a obrigação de indenizar.

A culpa lato sensu pode v e rific a r-s e : a) por fa lta do s e rv iç o ; “ ) por fa lta fu n c io n a l; c) po r fa lta pessoal. Nos dois p rim e iro s casos, é irre to rq u ív e l a responsab ilidade da pessoa ju ríd ic a de d ire ito p ú b lic o ; no ú ltim o , só o agente causador do dano é re s­ ponsável, porque a fa lta não fo i com etida na condição de fu n ­ cionário, isentando-se a pessoa ju ríd ic a de d ire ito p ú b lico em- Pregadora da obrigação de reparar o dano.

A s s im , pois, a norm a c o n s titu c io n a l (a rt. 107) não leva, ne­ cessariam ente , à te o ria do ris c o a d m in is tra tiv o , sendo co n ciliá - v el com a te o ria su b je tiv a . M as, com o tam bém lhe não é adversa, deve p re va le ce r, na in te rp re ta çã o , que é ta re fa e ntregue à ju r is ­ prudência, a o rie n ta çã o atu a lm e n te consagrada na d o u trin a , que leva à respo n sa b ilid a d e o b je tiv a m e n te considerada, is to é, à te o ria do ris c o a d m in is tra tiv o , m u ito m ais e q u ita tiv a .

Nem te ria com o c o n clu ir-se de o u tro m odo, se a in d e n i­ zação visa a re s ta u ra r o e q u ilíb rio rom pido em razão do ato 9Ue provocou o dano. Veja-se o que, ao p ro p ó sito , pondera PAUL DUEZ: “ Todo prejuízo causado pela em presa p ú b lica , prejuízo que se analisa em um cargo p ú b lico , uma vez que essa em presa não se c o n sid e re m ais com o negócio de um soberano todo- 'Poderoso, mas com o fo rm a de dar sa tisfa çã o às necessidades Qerais da c o le tiv id a d e , deve, se fe re a igualdade dos in d ivíd u o s quanto aos encargos p ú b lico s, se r reparado, pela outo rg a à v í­ tim a de uma indenização paga pelo p a trim ô n io a d m in is tra tiv o : a co le tiv id a d e , nacional ou local, segundo o caso, a ssu m irá esse encargo. A re s p o n sa b ilid a d e do poder p ú b lico visa , p ois, ao re s ta b e le c im e n to do e q u ilíb rio econôm ico e p a trim o n ia l in s p ira ­

do na idéia de igualdade dos cidadãos perante os encargos pú­ b licos, idéia inserta na consciência ju ríd ic a m o d e rn a " . 25

an*eSi se m anifestara, no m esm o se n tid o o nosso DIAS “ CAVALCÃNTI, como igualm ente assinala AGUIAR

O corrido o dano e in e xistin d o culpa lato sensu, responde a pessoa juríd ica de d ire ito público sem que possa re c o rre r à açao regressiva contra o agente que tenha p raticado o ato cau- sa, ?.r dano. A responsabilidade da pessoa ju ríd ic a de d ire ito pu ico, em relação ao te rc e iro que sofreu o dano, é o b je tiv a iris c o a d m in is tra tiv o ), isto é, independentem ente de te r sido cu posa a ação ou om issão, mas, quanto ao fu n c io n á rio causador

n?i df n° ' aP|ica;se a responsabilidade s u b je tiva (te o ria da

paj. U uer dizer, havendo prejuízo causado pelo agente de uma pessoa ju ríd ica de d ire ito público, sem que para isso tenha concorri o culposam ente a v ítim a do dano, responde a entidade m m ' e 3, -0nl LS6 na te o ria do risco a d m in is tra tiv o , 28 ainda Ü pL?, c T ,6n a ve£ri.f ÍcadO- em relação ao agente, culpa lato Hn fim nin ° • an° j ° decorreu de ação ou om issão culposa iu rírlim am assim responde perante o lesado a pessoa Í Z i S n ! Í T * PUf IÍC0’ mas 3 esta se reserva 0 d ire ito de ria ínrion' 3 - ’ se re ssa cir pelo fu n c io n á rio do quantum Cnmn n r^açao Pa.9a- através da com petente ação re g re ssiva , d irp itn n.',KÍ1CIOnari° ? ° re sPor,de perante a pessoa ju ríd ic a de in ríd p T t- IC° Se a9IU COm ^ ° ' ° ou c u 'Pa- re la tiv a m e n te a ele

a te ona su b je tiva (responsab ilid ade por culpa).

» .. ... ’ ■

homem só é responsável Delos sem c u |Pa. provada ou presum ida. O

outrem, dos anim ais ou das coisas f n a n im L C° me!? u uma ,a l,a e' 0uan,° 30 ,a ,° de

lei a presume contra uma Dessna ír-f ’ s exls,e re spo n sa bilid a d e porque a

HENHI LALOU, T ra ité Pratlaue du i» n excelen' e resumo da te o ria da cu lp a fe ito por n-° 122. P. 84. Para P U N IO L m e l ™ PO,n0S bl1" 4 C lvi,e' 4 “ ed- Paris' 5.1(01, 1949, a admissão de um caso da r e s D o n s Ih iu i^ P' 279, apud L A L 0 U ’ ob 6 lo c - ci,s )' seria, para o d ire ito c iv il o eaui5*inr?i« Sem cu lp a se ria uma ^ ju s tiç a s o c ia l;

Inocente” . ' 0 '“ ^ ''a le n te , para o dire ito penal, à condenação de um

de culpa provada o u^presum M a outra, que não mais se baseava na idéia

JOSSERAND e que assim se m i í . / '® 00 c ria d o ' e*POSta por SALEILLES e

torna o autor do ato responsável Delo tiaiín i V' dade que c r ia . para ou,rem um risco

se houve, ou não, culpa de sua n « r l Possa causar, sem que se haja de indagar

procu ra r um proveito, é iusto mí» quf ' s e . ° homem pode, p or sua ativid a d e,

„ V, emolun'«ntum , ib l onus (Cf t Ái n n co ntraposição, repare os danos que causa:

28 “ Com a te o ria do risco o lu iÍ . 1 o b ' e lo c - c i , s

>-do ato censura>-do ao pretenso r M n n n í í L ! " . que per^ u irir d° ca ráte r lic ito ou illc ifo

sim ples problemas o bje tivo s aue 9 u®st6es de re spo n sa bilid a d e tornam -se

(HENRI LALOU, ob. c lt. n . ° ? 2 3 S " ‘ " e 85)Ve* ,,9‘ S Í° * * Um " eX° de ca usa lida d e" origlnando-se do p erig o introduzido na JiUlÍSSâ0’- JndePendente do co n c e ito de cu lpa,

Inclusive em virtu de de atuação dos au» «■? so cla l P °f qua lq ue r espécie de a tivid a d e,

_ _ k que 86 acham privados de e ntendim ento (alienados).

®- A v ítim a , por consegu inte, propõe ação de indenização tão- -som ente co n tra a pessoa ju ríd ic a de d ire ito p ú b lico , não se adm itindo o litis c o n s ó rc io passivo o b rig a tó rio , is to é, não se Pode o b rig a r a in te g ra r a ação o s e rv id o r que causou o dano, Por ação ou om issão, ainda que tenha ele agido com culpa em sentido am plo. Todavia, não se im pede que o fu n c io n á rio , v o lu n ­ ta ria m e n te , inte rve n h a nessa demanda com o a s s is te n te da adm i­ nistração, pois é e vid e n te o seu in te re sse em que se ju lg u e •rnprocedente a ação, em face da re g re ssiva a que te rá de re s ­ ponder perante a entidade pública que houver sido condenada a

indenizar. 29

9- Por e fe ito da te o ria o b je tiv a , quando é in d ife re n te , para o lesado, tenha o c o rrid o fa lta fu n cio n a l ou do se rviço , responde a adm in istra çã o pelo dano causado. Se houver culpa do funcio- nário, este a re s s a rc irá da indenização paga; in e x is tin d o culpa do agente, a exoneração do dano só poderá v e rific a r-s e , to ta l ° y pa rcia lm e n te , se houver o c o rrid o culpa to ta l ou p arcial da W tim a. 30 Também c o n s titu e m causas e xclu d e n te s da responsa­ b ilidade da pessoa ju ríd ic a de d ire ito p úblico, além da culpa da vítim a, o caso fo rtu ito ou de fo rça m aior, 31 ou quando se tra te de d eterm inad os atos de im p é rio . 32

A ação re g re ssiva te m com o pressu p o sto a condenação entidade p ública, em sentença tra n s ita d a em ju lg a d o , 33 a reparar o dano s o frid o , e só te rá procedên cia, com o e scla re cid o , Se se co m p ro va r que o fu n c io n á rio agiu com culpa em s e n tid o am plo. 34

Julgada p roceden te a ação re g re ssiva contra o fu n c io n á rio causador do dano e se, na execução da sentença, v e rific a r-s e a

29 No mesmo se n tid o , HELY LOPES MEIRELLES, D ire ito A d m in istra tivo B ra sile iro , 2 .* ed..

, n Sâo Paulo, Revista dos T rib u n a is, 1966, p. 540. “ HELY LOPES MEIRELLES, ob. c it., p. 541.

01 Cf. PAUL DUEZ, ob. c it., p. 62, apud AGUIAR DIAS, Da Resp. C lv., c it., vo l. II, n.o 210,

32 % 224'

chamados atos de p od e r p ú b lic o , ou de im pé rio, são os de Governo, os e spe cíficos dos Poderes L e g isla tivo e J u d ic iá rio , bem com c os de p o lícia (Cf. ROGER BONNARD, Précis de D rolt A d m in ls tra tlf, 3.® ed., Paris, 1940, p. 136; HENRI LALOU, ob. c it., n-° 1 .459, ps. 829 e 830).

Há, e ntre ta nto, casos em que determ inados atos leg isla tivo s, ju ris d ic io n a is e de Polícia, assim com o de Governo, podem o casio n ar d ire ito a reparação (Cf. LALOU, ob. e vol. c its., n .° 1.470 e segs ps. 831 e segs.; RENÉ SAVATIER, ob. e vo l. c its ., n .° 212,

3 P3. 269 e 270).

Estatuto dos F u n cionários, art. 197, § 2 .°; Lei n .° 4.619, de 28 de a b ril de 1965, art. 4.°, 34 f.apu,>

Para o ê x ito desta ação exigem -se dois re q u isito s: p rim e iro, que a adm in istra ção Já tenha sid o condenada a ind e n iza r a vítim a do dano s o frid o ; segundo, que tenha fica d o com provada a cu lp a do fu n c io n á rio no evento danoso. Enquanto para a A d m in istra çã o a r&sponsabilidade independe de cu lp a , para o se rv id o r a re spo n sa bilid a d e depende de cu lp a : aquela ó o bje tiva , esta é su bje tiva , e se apura pelos c rité rio s gerais do C ódigo C iv il" (HELY LOPES MEIRELLES, ob. c it., p. 542).

inexistencia de bens do executado que respondam pelo re ssa r­ cim ento da indenização paga pela entidade ao te rc e iro lesado, n9t o ^ j ^ 8 tam bém se proceda na form a p re vista no ar . y7 9 1 do Estatuto dos Funcionários, que se re fe re ao dano d ire to . 35

11. Com a ação regressiva não se exaure a faculdade p u n itiva so re 0 agente causador do dano, que se a ação ou om issão re v e s tir ilíc ito penal e d is c ip lin a r, poderá responder, ainda, em ace do p rin cip io da responsabilidade tríp lic e e c u m u la tiv a 36, crim in a l e ad m in istra tiva m e n te .

_ A responsabilidade penal abrange os crim e s e contraven- Mdade'^8^ ° S 3° ^unc' onar' 0 ' 37 9ue tenha agido nessa

qua-. ^ inc^a c,ue 0 ‘ l 'c ito penal de que se tra te tenha sido consi-n em processo regularm ente instaurado e julgado , com o Hpn-ít^SS'V0^ Pu n iÇ f° d is c ip lin a r, poderá a ação crim in a l con-o ' 3’ da. a a '"dep endência das instâncias, d e te rm in a r a TirU acessoria da perda da função pública, por se ju lg a r come-à fiin p 5Cn imek r 0m w t S0 d.e P0d e f ou violação de dever in e re n te ilír itn aH*31- ' f 3 arr|bém in su sce tíve l o d e lito de c o n fig u ra r rip tp rm in QmmiS Poderá a condenação no juízo crim in a l c o m in a r n L 9 P, f n a ac?e s ? ó r ia da perda da função pública, se se

D or maiQ H na \ rec;nusao suPerior a dois anos ou de detenção

por m ais de q u a tro . 40

cídío ^a^TnHpno ÍCÍa* j ° p!’oce.ss°-c rim e , não o b sta n te 0 prin- casnq i n f l . r ndencia das instâncias, pode, em dete rm in a d o s

disciDÜnar 'trP 9 ,re.s Ponsab ilid a d e c iv il, ou no processo (c iv il e d is c ip lin a r) d e fm itiv a m e n te ambos os p ro ce d im e n to s

d e n a c ã o ^ rfm i^ n á i^ pi!oce?s o ,Penal, pode d e te rm in a r: a) a con- conhecer a ç P n i p ° Cl0nari° ; b) a sua absolvição , por re ­ de necessirinHp p ^ I P^ a t s ' d° Praticado 0 ato em estado dever leaal nu nn™ egit.ima defesa, em e s trito c u m p rim e n to de do agente adm iní«!trafi[CIC 1reg u la r ,de d ire ito ; c) a absolvição ___________ IV0 Pe ' a negativa de a utoria ou in e xistê n

-36 PreS’ a56eS mensais na° excedentes da décim a parte do vencim ento ou

37 TomnH° 3 Funclon‘ rio». art. 200.

^.Sta,u,° dos FuncionáMos1 a?tU'' 198" S6nlldo amP|0 (Código Penal, art. 327).

39 C ódigo Penal, art. 68 n o i

c ia do fa to , sem que re ste resíduo; d) a absolvição por ausên­ cia de c u lp a b ilid a d e penal, e e) a absolvição por in s u fic iê n c ia de provas ou quaisqu er o u tro s m o tivo s não-referido s nas alíneas anteriores.

Na p rim e ira h ipótese , im põe-se a reparação do dano c iv il e punição d is c ip lin a r; 41 na segunda e te rc e ira , to ta l irre s p o n ­ sabilidade c iv il e d is c ip lin a r; 42 na quarta e quinta, não in flu i a decisão nos p ro ce d im e n to s c iv il e a d m in is tra tiv o . 43

O p rin c íp io , pois, é que, se o fa to c o n s titu i crim e , negada a autoria do fu n c io n á rio no Juízo C rim in a l, ou reconhecida q u a l­ quer das causas e xclu d e n te s de c u lp a b ilid a d e re fe rid a s no art. 65 do C ódigo de Processo Penal, a absolvição pela sentença Penal in te rfe re na ação c iv il e no processo a d m in is tra tiv o , para e x c lu ir o s e rv id o r de q ualqu er re sponsab ilidade, quer c iv il (Cód. Civ., art. 1.525), quer d is c ip lin a r. Nas outras h ipótese s, é liv re a ação d is c ip lin a r, a d e s p e ito da absolvição c rim in a l, o que ig u a l­ m ente p o s s ib ilita rá a respo n sa b ilid a d e c iv il.

P re scrita a p u n ib ilid a d e do ilíc ito penal c o n s titu tiv o tam bém de ilíc ito a d m in is tra tiv o , não se poderá e xe rce r a ação d is c ip i- na r, 44 o m esm o não ocorrendo , e n tre ta n to , com a re sp o n sa b i­ lidade c iv il, que, por se r ação pessoal, pre scre ve em v in te anos. 45

13. “ A re sp o n sa b ilid a d e a d m in is tra tiv a —- diz o E statuto dos Funcionários — “ re s u lta de atos ou o m issõ e s no desem penho do cargo ou fu n ç ã o " . 46

41 Cód. Proc. Penal, art. 63; Estatuto dos Funcionários, art. 200.

42 CÓd"SPer°a°' |uPset?ça c i í L i r t n e g l a ^ e x is fê n c il'd o 'fa to , São Pode « u b s is^r . pena

dis-pd?7s, santoí' 0

43 c e6fldimproDci,CpPe n â rr ar,0s " do Suprem o T

ri-bunal F e d e ra * 18? Pela fa lta re sid u a l, náo co m preendida na a b s o v iç á o pe o ,uizo c rim in a l, é a dm issível a p un içã o a dm in istra tiva do se rv id o r p u b lic o (apud aut. e ob.

É Painda WALDYR DOS SANTOS quem nos fornece os seguintes a córd ã o s: - "A b s o lv iç ã o c rim in a l. R esíduo. M antida a dem issão porque não e xclu íd a a p oss.b l-

lld a d e de te r havido resíduo para a p u n i ç ã o adm m istraU va ^ E . n 55.101-SP in

D .J . 11-8-65, p. 1 .9 3 2 , e E .R .E . n .° 55.101-SP, In D .J . 20-11-67, p. 3 .844, apud aut. - ° b : . C''a iu ris d iç ã o a d m in istra tiva d is c ip lin a r não fic a p re iu d ica d a pela sente nça abso- lu tó ria do Juízo C rim in al, se este não jn e g o u a o co rrê n cia do fa to in crim in a d o r,

a tribu ído ao fu n c io n á rio , nem a sua auto ria (R .E . 4 5 .7 , • » P* .

id , ib id , lo c. c lt.) , . .

44 Estatuto dos Fu n cio n á rio s, art. 213, parágrafo u nico . x

45 Cód. C iv., art. 177. 46 Estatuto c lt., art. 199.

rv +ir 6Dt0 ^ ' sÇ 'P''nar é in te ira m e n te autônom o em relação ao u ire ito Penal, não estando m esmo, ao c o n trá rio deste ú ltim o , a d s trito ao p rin cip io da reserva legal, p rescindind o, por esse e te ito de previa configuração da fa lta . 47 A s s im é que, por ° ' na°, °b s ta n te a im precisão e generalidade da expressão i a . ^ ra^ f ’ nã °‘ conceituada na lei, pode ela o rig in a r pena a d m in istra tiva (suspensão ou m u lta ) . 48

Por esse efe ito , pode dizer-se, de um modo geral, que as punições a d m in istra tiva s, com exclusão das expulsivas, estão ujei as a um ce rto a rb ítrio 49 da autoridade a quem incum be a r a i ^ d e ^ r e i t o ^ ' ac*s trita e s ta - tão-som ente, aos p rin c íp io s

ge-lilc n Q ^ íeito a d m in is tra tiv o , quando pode co n fig u ra r pena de

m i c c5 Ü S a ° ^ ° r m~a' S i trin ta dias, d e s titu iç ã o de função,

de-6 ^ assaÇao de aposentadoria e d is p o n ib ilid a d e te rá de a ^ a r S , , 0 e m ,P r° c£esso a d m in is tra tiv o em que se assegure Dor n r v n ° t aT defesa. 0 A repreensão, m ulta e suspensão rito tnn ta a.S Pre scir|dem de instauração de inqué-autoriHaHp a ra IV0' - P° u ser aP 'icadas, desde logo, pela autoridade a quem incum be a ação repressiva.

tais-^a PrilaCinctK d is c ip lin a r com preende trê s fases 51 fundam en- de Drova Ha o • ^ ° ’ atraves da qual se arrolam os e lem entos

n l t r Z o t Z T n C ' a/ O S fat0S cons titu tiv o s do ilíc ito admi-

do com am rílitifri ° ^ ° fun_c io n a ri° ; a da defesa, em que o acusa- ilíc ito dp niip ' 6 6 j ^ a0, P °de dem o n stra r a in e x is tê n c ia do S o emq nnP naCUf í ’ , 6 - fin a l™ n te , a de decisão ou julga-examina os e l e m e ^ s I r r o V d n T " 1 COmpete a açao d is c ip lin a r e provas a rro !ad ° s na in stru çã o e os argum entos nação de penalidade aHnv , a para cond u ir , ou pela com i- __________ _ d m m istra tiva , ou pela isenção de

punibi-47 Cf. nossos Estudos de D ire ito ...

e s e g s ; vol. II, 1965, pgs. 276 e 1 1 Ri° ' lm Pre n sa N acional, vol. I, 1960, ps. 376 , . A ° P ro p ó s ito , a ssim se m a n ife s ta T iT r ^ n n A - ? ? a u ,o re s e o b ra s a li c ita d o s .

Freitas Bastos 1943 , ES DA FONSECA (Lições de D ire ito

MARCELO CAETANO, nâo existe a i c o n t r V l 191): “ Na in ,ra «ão d is c ip lin a r, ensina

legal — a prévia d efin içã o do ato o u nm L'°a do qufi acontece no crim e, um elem ento

í n J aut° r[dade. a quem a lei confere n c ?™° ilíc ito e punível. Depende, pois,

como infração desse gênero, e a a ra d u a ra r PjUnltlv0 d is c ip lin a r o q u a lific a r certo ato

« 7 » ( i d " i b , d - l o c - c , , ) - “ a s

50 E s f a t u t o ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ T c f p R A T E S DA% ON°^Sa° abran9 ida cam P ° d0

d a ,a rt' 217 e seu Parágrafo únicn M DA F0NSECA' ob. c it., n .° 122, p 206).

51 Cf. o s ^ l ^ ^ e s ^ c o r n t ^ o / l e ^ A 0

T

^

Funcionários P úblicos Interpretado 3 > ed F™TtRE'n AS DE CARVAL-HO, in Estatuto dos

R s ™ , « , '1,1 1 re" a9 Baslos’ 1964. vol. IU ps. 218 e segs.

'idade, d e co rre n te da não-configuração de qulaqu er fa lta dis- c iplinar.

O E statuto dos Funcionários, em todo o seu T ítulo V, dispõe sobre o processo a d m in is tra tiv o , estabele cendo prazos e dem ais normas desse p ro ce d im e n to (C apítulo I), bem com o sobre a revisão desse processo (C apítulo II), quando se aduzem fa to s °u c irc u n s tâ n c ia s su s c e tív e is de ju s tific a r a inocência do re ­ querente. 52

A revisão, no caso de fu n c io n á rio fa le c id o ou desaparecido, Poderá se r requerida por qualquer das pessoas que constem do seu assentam en to in d iv id u a l, 53 correndo em apenso ao pro ­ cesso o rig in á rio . 54

Se fo r julgada p roceden te a revisão, a penalidade im posta é anulada, restabelecendo-se ex tunc todos os d ire ito s a tin g id o s Pela sanção d is c ip lin a r. 55

5® Estatuto c it., art. 233, caput.

art. 233, parágrafo único.

*4 Id.. art. 234.