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A regulação das plataformas electrónicas da contratação pública

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Aos amores da minha vida que caminharam comigo até aqui, os meus pais. E o enorme agradecimento à minha caríssima orientadora Senhora Professora Doutora Filipa Urbano Calvão, por toda a disponibilidade, sabedoria e ajuda.

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DIANA RICO MANÉ A Regulação das Plataformas Eletrónicas da Contratação Pública

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A

BREVIATURAS

Ac. AdC AP CCP CE Cf. CRP DL EAI EM/EMs GNS IMPIC, I.P. InCI, I.P. IP./IPs. LQ LQER LQIP N.º NRJC op. cit. p./pp. proc. séc. s./ss. STA supra TCAN TCAS TFUE TUE UE v.g. vol. Acórdão Autoridade da Concorrência Administração Pública

Código dos Contratos Públicos Comissão Europeia

Confrontar

Constituição da República Portuguesa Decreto-Lei

Entidades Administrativas Independentes Estado-Membro/Estados-Membros Gabinete Nacional de Segurança

Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção Instituto Nacional da Construção e do Imobiliário

Instituto Público/Institutos Públicos Lei-Quadro

Lei-Quadro das Entidades Reguladoras Lei-Quadro dos Institutos Públicos número

Novo Regime Jurídico da Concorrência obra já citada anteriormente do mesmo autor página/páginas

processo século

seguinte/seguintes

Supremo Tribunal Administrativo ver acima

Tribunal Central Administrativo do Sul Tribunal Central Administrativo do Norte Tratado do Funcionamento da União Europeia Tratado da União Europeia

União Europeia por exemplo volume

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Í

NDICE

INTRODUÇÃO 4

1. ODIREITO DA REGULAÇÃO.AORDEM JURÍDICA NACIONAL E EUROPEIA 6 2. AREGULAÇÃO NA CONTRATAÇÃO PÚBLICA 13

2.1. AREGULAÇÃO DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA ELETRÓNICA: A RAZÃO DE SER DO

IMPIC,I.P. E OS SEUS PODERES REGULATÓRIOS 20

3. DIRETIVAS 2014 E A CONTRATAÇÃO PÚBLICA ELETRÓNICA NO CASO

PORTUGUÊS 23

3.1. ACONTRATAÇÃO PÚBLICA ELETRÓNICA EM PORTUGAL 26

4. ACONSAGRAÇÃO DA ENTIDADE REGULADORA DAS PLATAFORMAS

ELETRÓNICAS DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA 31

4.1. AASSINATURA ELETRÓNICA 35

4.2. ODESAJUSTADO PODER SANCIONATÓRIO NAS MÃOS DO IMPIC,I.P. 39

CONSIDERAÇÕES FINAIS 42

BIBLIOGRAFIA 44

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DIANA RICO MANÉ A Regulação das Plataformas Eletrónicas da Contratação Pública

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I

NTRODUÇÃO

A presente dissertação irá incidir sobre a recentemente consagrada regulação da contratação pública eletrónica, sendo que o móbil da nossa escolha se consubstanciou no facto de se tratar de uma matéria de carácter inovador no nosso ordenamento jurídico, e cuja consagração nos foi imposta pelas instituições europeias, com vista a garantir uma execução eficaz e correta dos contratos públicos.

A regulação da contratação pública, mais propriamente das plataformas eletrónicas, não é de todo uma novidade no nosso país. De facto, antes da entrada em vigor da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, já se assistia a uma intenção regulatória da contratação pública1, apesar da sua precariedade.

Deste modo, o presente estudo partirá de uma breve introdução histórica do conceito de regulação e respetiva influência europeia, por forma a percebermos como alcançou o Estado a atual configuração do seu papel na economia de mercado.

Num segundo capítulo, abordaremos a temática da regulação na contratação pública em geral, visando compreender a necessidade, ou não, de uma entidade reguladora neste sector. Para o efeito importa analisar a nova entidade reguladora – IMPIC, I.P. –, detendo-nos sobre os seus poderes regulatórios, com vista a avaliar a solução legislativa de entregar nas mãos desta entidade, enquanto IP, a regulação da contratação pública.

Em seguida, iremos debruçar-nos sobre a transposição das normas relativas à contratação pública eletrónica das diretivas 2014 da contratação pública no nosso direito interno, desenvolvendo o estudo da contratação pública eletrónica em Portugal, enquanto caso de sucesso na União Europeia.

Por último, cumpre analisar o disposto na nova Lei n.º 96/2015, enquanto diploma legal que estabelece a regulação da disponibilização e utilização das plataformas eletrónicas da contratação pública. Deste modo, partiremos de uma apreciação geral do

1 Pelo InCI, I.P. que, de acordo com a sua lei orgânica aprovada pelo DL n.º 158/2012, de 23 de julho,

possuía atribuições no âmbito dos contratos públicos, tais como, a apresentação ao Governo de projetos legislativos e regulamentares relacionados com os contratos públicos e a elaboração de pareceres sobre quaisquer outros projetos legislativos que lhe fossem submetidos; ou gerir o Portal dos Contratos Públicos - artigo 3.º, n.º 3.

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novo diploma legal, apontando algumas evoluções nesta sede e terminaremos com o desenvolvimento de dois importantes aspetos deste regime: por um lado, o preenchimento de lacunas no que respeita às assinaturas eletrónicas e, por outro, o desajustado poder sancionatório que este diploma vem atribuir ao IMPIC, I.P.

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1. O

D

IREITO DA

R

EGULAÇÃO

.

A

O

RDEM

J

URÍDICA

N

ACIONAL

E

E

UROPEIA

Questionar o papel, ou as obrigações propriamente ditas, do Estado na economia nacional será, decerto, a questão que se impõe como ponto de partida do que no presente ponto se tenta esclarecer – o que é a regulação.

Falar em regulação pública do Estado impõe termos presente a existência de pessoas coletivas criadas por iniciativa pública que tenham por finalidade a prossecução do interesse público e que, para tal, são dotadas de poderes e deveres públicos. Assim, o Estado recorre, quer ao modelo de administração independente, onde a atividade é exercida através das EAI, quer à administração indireta, onde o Estado atua através daquilo que entendemos por IPs, para satisfazer, em ambos os casos, necessidades públicas. Estamos, então, diante das entidades reguladoras.

Por um lado, o modelo adotado maioritariamente em Portugal e preferido na Europa é o desgovernamentalizado, onde não se verifica qualquer intervenção do Estado; por outro, embora não seja predominante, o modelo governamentalizado ainda é utilizado no nosso ordenamento jurídico – falamos aqui dos IPs (pessoas coletivas de caráter não empresarial, a quem a lei atribui personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira, embora sob a tutela e superintendência do Estado), como é o caso do IMPIC, I.P., entidade por nós aqui estudada.2

A regulação, em consequência do fenómeno da privatização a que se assistiu na segunda metade da década de 80 do séc. XX, configura-se uma disciplina recente no âmbito da administração estadual. Na verdade, o Estado nem sempre assumiu o presente papel na economia e sociedade em geral enquanto Estado Regulador ou Estado-Garantia, como veremos em seguida.

Na primeira metade no séc. XIX, em Portugal, predominava o princípio da separação entre o Estado e a sociedade. Isto é, estávamos perante um Estado liberal, cujas funções eram escassas e correspondiam às tarefas pelas quais a sociedade se desinteressava ou que não conseguia exercer satisfatoriamente, nomeadamente, a

2 Os IPs são atualmente objeto de regulação-quadro pela Lei n.º 3/2004, de 15 de janeiro, atualizada

recentemente pelo DL n.º 96/2015, de 29 de maio, ao passo que as EAI são reguladas pela sua LQ, Lei n.º 67/2013, de 28 de agosto

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Fazenda, a Defesa interna e externa e a Justiça. Nesta medida, assistia-se à redução da intervenção pública por parte do Estado, ao mesmo tempo que imperava a livre contratação, empresa, iniciativa económica e circulação, concorrência, bem como a autonomia de gestão e de atuação de cada indivíduo.

Todavia, na segunda metade do séc. XIX, consequência em grande parte da revolução industrial, novas exigências respeitantes a atividades de natureza económica – transportes ferroviários e rodoviários, eletricidade ou gás, v.g. – ultrapassavam as capacidades naturais da sociedade e dos cidadãos, o que obrigou à intervenção pública bem mais profunda daquela que se fazia sentir até então, estritamente jurídica e policial.

Por força destas circunstâncias o Estado viu-se obrigado assim a intervir no domínio económico3.

Na verdade, nesta época, o Estado liberal deparou-se com novas tarefas que passavam por projetar, fazer, dirigir, controlar, gerir e explorar, o que veio colocar em causa os princípios que constituíam o liberalismo vivido até então. Para além disso, o Estado conclui que as atividades económicas que então surgiram não poderiam ser deixadas nas mãos da liberdade de empresa e concorrência e o facto de serem atividades exercidas em “rede” influenciaram, desde logo, o Estado na monopolização dos setores em causa.

Na Europa, o entendimento respeitante ao aparecimento destas novas atividades económicas e à sua gestão passava pela nacionalização dos sectores básicos da economia, através da criação de um sector público empresarial. Ou seja, assistia-se à transferência de atividades e empresas privadas para o sector público.

Deste modo, o Estado passava a gerir diretamente os serviços públicos, surgindo como Estado produtor, e detinha a gestão da economia do mercado.4

Esta intervenção do Estado na economia e na prestação de serviços em geral à sociedade foi-se desenvolvendo e intensificando ao longo dos anos, até à década de 80 do

3 Vide PEDRO COSTA GONÇALVES e LICÍNIO LOPES MARTINS “Os Serviços públicos Económicos e a

Concessão do Estado Regulador” in Estudos de Regulação Pública – I, CEDIPRE, Coimbra Editora 2004, pp. 173 e ss.

4 Por conseguinte, neste processo de mudança para uma efetiva intervenção direta na economia, surgira um

instrumento jurídico sob a forma, maioritariamente, de empresa pública, que consistia numa entidade de direito público, com natureza institucional, através da qual o Estado exerce o seu regime de monopólio na exploração de atividades económicas e na gestão dos serviços públicos. Cf. PEDRO COSTA GONÇALVES e LICÍNIO LOPES MARTINS, op. cit., p. 178.

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séc. XX, tendo-se assistido à bifurcação do sector público: o sector público social, onde eram exercidos os serviços públicos sociais, como a segurança social ou a saúde; e o sector público económico, correspondente ao conjunto de serviços públicos económicos, tais como a produção e distribuição de água ou de energia elétrica.

Assim, “a ideia de serviço público acabava por abranger o conjunto de todas as atividades produtoras de bens e serviços dirigidos à satisfação das necessidades coletivas”5 e que o Estado devia concretizar de acordo com determinados princípios leva

ao aparecimento do Estado de serviço público.

Todavia, devido à conjetura político-económica dessa época o Estado deu início ao processo de privatização em Portugal.

Ou seja, na segunda metade da década de 80 e década de 90 do séc. XX, a política do Estado descrita sofreu grandes alterações devido ao processo de “liberalização dos grandes serviços públicos”. Constatou-se então nesta época uma evidente ineficácia da gestão pública a par dos gastos exponenciais contraídos pelo sector público e, consequentemente, do seu défice incontrolável.

Em simultâneo, a abertura do país à Europa, através da inclusão na Comunidade Europeia, com vista à construção de um mercado único, contribuiu também para o fomento da liberalização dos serviços públicos em Portugal. Não obstante ter permitido uma ampla influência dos restantes países na sua reorganização económica, a integração europeia veio fomentar a economia de mercado, tornando-a disponível a agentes económicos privados, designadamente através da criação dos serviços de interesse económico geral.

A política de liberalização imposta pela Comunidade Europeia não significou apenas o fim de muitos monopólios públicos, como era o caso do sector das telecomunicações, mas também a adoção de medidas de eliminação da restrição tanto da livre iniciativa das empresas, como do acesso aos serviços abrangidos por aqueles monopólios.

Quanto ao alcance das medidas promovidas no seio da privatização, assistiu-se a uma privatização da gestão organizatória que se pautou quer pela transformação jurídica das organizações da AP em entidades privadas, quer pela prática de concessão de serviço público.

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Constatou-se, de facto, uma verdadeira privatização de atividades públicas. Isto é, o Estado transferiu determinadas funções para o mercado, ou melhor, para o sector privado.

Perante tamanha transformação, o Estado assume uma nova responsabilidade: a regulação – despedindo-se da sua função de prestador direto, apresentando-se antes como regulador, de forma a supervisionar e facilitar a produção e distribuição destes bens por parte de terceiros, incluindo as empresas privadas.

Este novo modelo de Estado regulador não representa de todo o abandono ou a renúncia daquele em face das novas atividades correspondentes aos serviços públicos económicos e agora prestados por entidades privadas. Estas atividades, anteriormente por si prestadas diretamente, são agora privadas, exercidas consoante a lógica do mercado, mas sob o controlo do Estado, que estabelece a disciplina a que estas devem obedecer e passa a reger a atuação dos agentes económicos, a supervisão e fiscalização do cumprimento daquela disciplina estabelecida. O Estado apresenta-se agora também como um Estado-Garantia de certos fins sociais através do mercado, não se limitando à economia e ao mercado – regulação social – por forma a garantir o “Bem-Estar e a realização dos direitos dos cidadãos a usufruir em condições acessíveis e de certos serviços e bens”6, como é o caso da “regulação da comunicação social” (artigo 39.º da CRP).

O Estado abre então mão do controlo que tem sobre o mercado, passando essa tarefa a ser incumbida a entidades independentes, livres da tutela e superintendência daquele, por forma a garantir a livre concorrência no mercado e a libertação da influência estadual.7

A par do Estado pós-social, estamos também perante um Estado de infraestruturas. O facto de existirem bens essenciais com valor de produção bastante elevado e difíceis de manter no mercado implica a intervenção do Estado no que respeita à construção de infraestruturas no país, através de investimentos de elevado valor e que não são imediatamente lucrativos, tais como a construção de hospitais ou aeroportos, construções necessárias ao desenvolvimento da economia e da sociedade. Neste campo,

6 Cf. PEDRO COSTA GONÇALVES,in “Direito Administrativo da Regulação” in Estudos em Homenagem ao

Professor Doutor Marcello Caetano, Vol. II, Coimbra Editora 2006, p. 572.

7 Neste sentido, VITAL MOREIRA E MARIA MANUEL LEITÃO MARQUES in A mão invisível, Mercado e

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o Estado chama os privados à equação a fim de partilharem a tarefa da criação destas infraestruturas, sem as quais não se verifica desenvolvimento económico.8

O que se pede ao Estado, no âmbito da regulação, é que também garanta o cumprimento dos serviços de interesse económico geral, que são tidos como fundamentais para a sobrevivência dos cidadãos e que outrora foram públicos. Enquanto serviços de interesse geral, dizem respeito à produção ou fornecimento de bens como a energia, a água e o tratamento de resíduos, bem como às comunicações eletrónicas e transportes.

Daí que a lógica da intervenção nestes serviços consiste na garantia do cumprimento de um conjunto de princípios de disponibilidade, continuidade da prestação dos serviços, universalidade e igualdade no acesso, acessibilidade quanto ao preço e da qualidade e segurança.

Neste contexto, importa salientar que a regulação comporta funções basilares que se pautam por garantir o funcionamento dos serviços essenciais de acordo com os princípios supra descritos, proteger e promover os direitos fundamentais e subjetivos dos cidadãos, garantir a concorrência – sobretudo nos casos de monopólio essencial no acesso ao bem escasso –, conciliar os interesses públicos e privados – quer dos operadores económicos, quer dos cidadãos –, garantir a acreditação de empresas privadas para atividade de certificação9 e proteger outros valores elementares tais como a saúde, a segurança e os direitos dos trabalhadores.

Deste modo, este movimento de liberalização do mercado e da crescente intervenção dos privados na economia não pode ser entendido como o abandono do Estado na economia, nem tampouco significa que o mercado possa ser deixado sem qualquer regulação, até porque, como é sabido, a economia de mercado nem sempre levou a resultados eficientes, emergindo falhas na sua intervenção. Logo, cabe ao Estado uma regulação económica por forma a prevenir e colmatar estas lacunas. Por conseguinte, o novo papel do Estado corresponde ao controlo e ao condicionamento do exercício das

8 A este propósito, surge-nos o contrato de concessão de obras públicas.

9 Verifica-se uma delegação dos poderes típicos que o Estado até certo ponto exercia para os privados. Para

o efeito, tornou-se necessário proceder à acreditação dos privados para proceder à certificação de qualidades técnicas, v.g., para proceder ao ato de delegação dos poderes em causa.

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atividades de interesse público, exercidas agora pelos privados. Nasce então a função da regulação do Estado10 e a criação de entidades reguladoras.

No nosso ordenamento jurídico, a CRP estabelece conjunto de preceitos e princípios gerais que estruturam a ordem económica portuguesa, entendida na doutrina como constituição económica11. Nos termos do disposto nos artigos 80.º a 82.º, o Estado goza de uma grande liberdade de participação direta na atividade económica, não colocando em causa a existência do setor privado, e de regulação e fiscalização da atividade privada de forma a não afetar o funcionamento do mercado e da concorrência12. No que respeita à ordem jurídica europeia, é facto que uma das características do direito da regulação reside no fenómeno da europeização. No entender de Pedro Gonçalves13, tal fenómeno pode explicar-se por duas vias: primeiramente, os regimes jurídicos dos Estados-membros caminham cada vez mais no mesmo sentido, intensificando a sua uniformização, cuja causa direta se deve à influência comunitária; para além disso, verifica-se hoje uma estruturação de um sistema de direito administrativo europeu, isto é, a europeização traduz-se ainda num federalismo administrativo onde estruturas nacionais passaram a administrações desconcentradas da UE e se verifica a implementação de sistemas que contribuem para uma clara “supremacia funcional” à UE.

Em face do exposto, consideramos idóneo afirmar que a posição europeia predomina no seio da regulação em Portugal, sendo esta uma realidade muito presente. Até porque a regulação é uma exigência do direito europeu e efetivou-se numa competência da Comunidade Europeia, de tal forma que o legislador português quase se limita a transpor as diretivas para o ordenamento jurídico interno. Exemplo disso mesmo é a regulação no seio da contratação pública, mais concretamente das plataformas eletrónicas, cuja consagração nos foi imposta, enquanto EM da UE, pelas diretivas

10 Cf.VITAL MOREIRA E FERNANDA MAÇÃS in Autoridades Reguladoras Independentes, Estudo e Projeto

de Lei-Quadro, Coimbra Editora, Coimbra 2003, pp.9 e ss.

11 Cf. JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS in Constituição Portuguesa Anotada, tomo II, Coimbra Editora

2006, p.12.

12 Neste sentido, J.J.GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, in Constituição da República Portuguesa

Anotada, Vol. I, Coimbra Editora 2007, p. 962.

13 Cf. PEDRO COSTA GONÇALVES in Regulação, Eletricidade e Telecomunicações, Estudos de Direito

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comunitárias da contratação pública ao estabelecerem a governação do sector, nos termos do artigo 83.º da Diretiva 24/2014/UE, de 26 de fevereiro de 2014, do Parlamento Europeu e do Conselho, relativa aos contratos públicos e do artigo 99.º da Diretiva 25/2014/UE, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos celebrados pelas entidades que operam nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais.

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2. A

R

EGULAÇÃO NA

C

ONTRATAÇÃO

P

ÚBLICA

Após a análise do conceito e evolução da regulação em Portugal e respetiva influência europeia, cumpre iniciarmos o estudo da regulação no sector específico da contratação pública enquanto base de estudo do surgimento da entidade reguladora das plataformas eletrónicas da contratação pública.

No direito da contratação pública é frequente confrontarmo-nos com um antagonismo entre princípios e objetivos que se traduz num “dilema fundamental” resultante, em grande medida, do paradoxo entre o objetivo do incremento da igualdade de oportunidades das empresas em consonância com o princípio da livre concorrência de mercado e o objetivo da eficiência económica das compras públicas – “best value for money” – através da busca da melhor proposta com o menor custo.14

Na alusão aos princípios da contratação pública, as Diretivas Comunitárias 2014, em especial a Diretiva 2014/24/UE15, que revoga a Diretiva 2004/18/CE, nos termos do artigo 18.º, pauta a relação entre as autoridades adjudicantes e os operadores económicos pelos princípios da igualdade de tratamento e não discriminação, transparência, proporcionalidade e concorrência16, princípios também presentes nas Diretivas 2014/23/UE, relativa às concessões, e 2014/25/UE, destinada aos setores especiais17, nos termos do disposto nos artigos 3.º e 30.º e no artigo 36.º, respetivamente.

No que respeita ao direito interno, para além de estar sujeita aos princípios gerais da atividade administrativa, tal como resulta dos artigos 266.º da CRP e dos artigos 3.º a 19.º do NCPA – v.g. princípio da prossecução do interesse público, do respeito pelos direitos dos particulares, da legalidade, da proporcionalidade, da justiça, da

14 Neste sentido, PEDRO COSTA GONÇALVES in Direito dos Contratos Públicos, Coimbra Editora 2015, pp.

127 e ss.

15 A Diretiva 2014/24/UE apresenta, como grande novidade face à diretiva revogada, um preceito

exclusivamente dedicado à afirmação dos princípios gerais da contratação pública (artigo 18.º).

16 “As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da

igualdade de tratamento e da não-discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada. Os concursos não podem ser organizados no intuito de não serem abrangidos pelo âmbito de aplicação da presente diretiva ou de reduzir artificialmente a concorrência. Considera-se que a concorrência foi artificialmente reduzida caso o concurso tenha sido organizado no intuito de favorecer ou desfavorecer indevidamente determinados operadores económicos.” (artigo 18.º da Diretiva 2014/24/UE).

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imparcialidade, da boa-fé e da cooperação leal com a UE –18, a formação dos contratos públicos está sob a égide de princípios fundamentais plasmados no CCP, mais concretamente no seu artigo 4.º, n.º1, salientando que estes são especialmente aplicáveis à contratação pública.19.

Assim, concluímos que, nem no disposto das diretivas comunitárias da contratação pública, nem no que respeita ao direito interno sobre a mesma questão, se faz referência à economicidade, aos interesses financeiros do sector público, ou sequer dos contribuintes como princípio estruturante da adjudicação dos contratos públicos.20

Ora, perante este entendimento bipolarizado dos objetivos da contratação pública, apresenta-se evidente a conexão entre o princípio da concorrência e o da igualdade.

A concorrência vem expressamente consagrada no TUE, tanto no seu preâmbulo como no disposto nos seus artigos 81.º a 86.º, que estabelecem as respetivas regras. Aqui é importante ressalvar que a concorrência comunitária não deve ser tomada como uma exigência excessiva, válida em si e autossuficiente, mas antes como “uma peça dentro de uma lógica mais vasta, marcada por direitos e liberdades fundamentais”.21

Apesar do seu papel fundamental no seio da contratação pública, o princípio da concorrência, não pode, de todo, assumir a supremacia da função de regulação porque, de acordo com este princípio, o mercado deverá primar pela liberdade entre os agentes económicos. Por outro lado, por parte da entidade contratante – Estado – o princípio da igualdade, que fomenta a prossecução e realização do interesse público financeiro, terá primazia no seio das compras públicas, na medida em que “o que poderá ser uma boa compra para o agente económico particular não é necessariamente, e em determinados casos nem pode ser, uma boa compra para o Estado”.22

18 Cf. ALEXANDRA LEITÃO in Lições de Direito dos Contratos Públicos – Parte Geral, Associação

Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2014, pp. 86 e ss.

19 Os quais, no entendimento de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA19, devem

ser olhados não apenas em si próprios, como se fossem princípios fechados, cf. Concursos e o Outros

Procedimentos de Contratação Pública, Almedina 2011, p.178.

20 Cf.PEDRO COSTA GONÇALVES, op. cit., pp. 129 e ss.

21 Cf. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO in “Concorrência e direitos e liberdades fundamentais na União

Europeia” in Regulação e Concorrência – Perspetivas e Limites da Defesa da Concorrência, Almedina 2005, p. 10.

22 Entendimento de JOANA DURO in Atas do I Congresso sobre Compras Públicas - Para uma contratação

pública estratégica, ELSAUMINHO 2015, pp. 141 e ss. Acrescentando ainda que “embora se possa aproximar da figura de agente económico porque coexistem no mercado e tem necessidade de se relacionar

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Enquanto que o princípio da concorrência visa certificar o equilíbrio do mercado, permitindo a interação entre os agentes económicos e garantir o bem-estar dos consumidores, o direito da contratação pública tem como objetivo permitir às entidades adjudicantes, enquanto consumidoras e no alcance e prossecução do interesse público, a satisfação das suas necessidades de forma eficiente, não obstante o cumprimento de regras concorrenciais.23 Daí que não se possa diluir o princípio da concorrência no direito da contratação pública, devendo outrossim reconhecer-se o valor que a concorrência tem atualmente, enquanto papel fundamental no complexo das funções do Estado que emerge como “garante da ordem concorrencial”. De facto, a responsabilidade do Estado neste âmbito significa que a concorrência não desponta como algo que este se confine a assentir e a reconhecer, mas antes como um bem jurídico que o Estado tem a obrigação de proteger, promover e até produzir.

Deste modo, entendemos que para o direito da contratação pública é primordial a promoção da concorrência através da imposição de regras de atuação positivas e negativas às entidades adjudicantes enquanto entidades contratantes e não tanto defender a concorrência efetiva no mercado com vista à prevenção de conflitos entre os agentes económicos.

Assume PEDRO COSTA GONÇALVES24 ser essencial compreender que “a proteção e a promoção da concorrência correspondem hoje a uma atribuição pública do Estado e, por conseguinte, a um valor ou bem jurídico (também) de interesse público”, sendo que, nesse sentido, o direito interno estabelece o artigo 7.º, n.º 1, do NRJC25 que “no desempenho das suas atribuições legais, a Autoridade da Concorrência é orientada pelo critério do interesse público de promoção e defesa da concorrência”. Desperta-nos o Autor para o facto de que o artigo 119.º, n.º 1, do TFUE26 estabelece o princípio da

com os demais, tal não significa que esquece a figura “Estado” e as atribuições e tarefas que mesmo neste contexto lhe são confinadas”.

23 Neste sentido, NUNO CUNHA RODRIGUES in A Contratação Pública como Instrumento de Política

Económica, Almedina 2013, pp. 319 e ss.

24 Cf. texto do Autor “Concorrência e Contratação Pública” in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão

Teles, Almedina 2012, pp. 479 e ss.

25 Lei n.º 19/2012, de 8 de maio.

26 O supracitado preceito estipula o seguinte: “a ação dos Estados-Membros e da União implica, nos termos

do disposto nos Tratados, a adoção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objetivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência.”

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economia de mercado aberto e de livre concorrência, princípio esse que é reiterado no n.º 2 do mesmo preceito legal e no artigo seguinte.

Ora, na contratação pública, o princípio da concorrência apresenta-se como um critério normativo que obriga a entidade adjudicante a optar por procedimentos de adjudicação abertos, perpetuando o princípio da igualdade, de forma a permitir a todos os agentes económicos formas de acesso e tratamento igualitárias.27

Na linha deste entendimento do princípio da concorrência, cujo objetivo consiste em proporcionar a igualdade de tratamento entre os concorrentes, podem surgir objeções, como a participação de organismos públicos, enquanto concorrentes, nos procedimentos de adjudicação28 ou mesmo de empresas subsidiadas pela própria entidade adjudicante. Não obstante, podemos concluir que o princípio da concorrência implica uma vinculação das entidades adjudicantes no seio da contratação pública.

Neste sentido, a regulação contratual e a defesa da concorrência apresentam objetivos contrários e, consequentemente, formas distintas de se relacionarem no mercado. À partida diríamos que uma atividade fortemente regulada é, em regra, aquela onde está patente uma menor concorrência e que o responsável pela regulação contratual não deveria poder ocupar-se da proteção da concorrência. Contudo, não é assim tão simples, senão vejamos: primeiramente, existem formas de regulação que não afetam a concorrência e, em seguida, a regulação tem, a título principal, o papel de a promover29,

27 Neste sentido, a jurisprudência europeia, conforme os Acórdãos do TJ da UE, Sintesi, Proc. C247/02, de

07/10/2004 e Hochtief AG, proc. C138/08, de 15/10/2009, vem afirmando a existência de uma obrigação da entidade adjudicante em “assegurar a concorrência efetiva” do mercado.

28 De acordo com a jurisprudência europeia, no Ac. Teckal, de 18 de novembro de 1999, Proc. n.º C-107/98,

em que se discutia se uma autoridade local podia celebrar um contrato público com um organismo de direito

público no qual ela própria participava, o Tribunal de Justiça vem afirmar essa possibilidade, na medida

em que estavam em causa duas pessoas jurídicas distintas que pretendiam celebrar um contrato público. O que ficou claro com o disposto no artigo 1.º, n.º 9, da Diretiva 2004/18/CE, de 31 de março, e reiterado nas novas diretivas, no artigo 2.º, n.1, al.4), da Diretiva 2014/24/UE, e com o disposto no artigo 2.º, n.º 2, no CCP. Sendo que, e nas palavras de CLÁUDIA VIANA, entre este tipo de entidades é necessário que existam especiais cautelas, na medida em que, entre estes entes estabelecem-se, muitas vezes, relações diversas e que podem colocar em causa os princípios fundamentais da contratação pública. Cf. texto da Autora “A participação de entes públicos (e equiparados) como concorrentes em procedimentos de contratação pública” in Cadernos da Justiça Administrativa, n.º 75, maio/junho 2009, pp. 43 e ss.

29 Neste sentido, a LQER, de acordo com o disposto nos termos do artigo 11.º, vem estabelecer o dever de

cooperação das entidades reguladoras com a AdC, por forma a garantir o cumprimento do princípio da concorrência no seio da regulação, assim sendo, estas devem exercer tal cooperação com fim à “aplicação

das regras da defesa da concorrência nos termos do regime jurídico da concorrência, sem prejuízo do estabelecimento, por protocolo, entre aquela, as demais entidades reguladoras e outras entidades públicas relevantes, de outras formas de cooperação que se revelem adequadas a garantir a sua aplicação”

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sendo este facto predominante em alguns serviços públicos, onde tem sido necessária a regulação para estimular a entrada de novos operadores no mercado e controlar o abuso de posição dominante dos operadores já instalados.30

Já JOANA DURO31 defende a criação de uma entidade reguladora da contratação pública, tese essa que tem sido refutada, na medida em que tal poderia significar um resgate, pelo Estado contratante, da liberdade que deve existir no mercado. Para a Autora tal crítica não faz sentido, uma vez que não a essência da função da regulação.

No nosso entender, a existência de uma entidade reguladora na contratação pública é uma opção aplaudível, não só porque estamos perante o universo minucioso da contratação pública, que comporta uma enorme fatia orçamental, e em que o Estado se apresenta como sujeito principal enquanto entidade contratante, como também é imperioso que se previna a existência de um monopólio natural na gestão das plataformas eletrónicas. Para além disso, a regulação da contratação pública não é de todo uma novidade no nosso ordenamento jurídico, mas não estava consagrada da forma mais assertiva, como infra veremos.

Independentemente da posição que se tome, a regulação foi claramente imposta pelas diretivas europeias ao afirmarem a necessidade de governação do sector dos contratos públicos por parte dos EM. Nos termos do disposto no artigo 83.º, n.º 1, da Diretiva 24/2014/UE, prevê-se que se estabeleça um “acompanhamento da aplicação das regras da contratação pública”.

Apesar deste aspeto inovador a que se assiste nas novas diretivas, facto é que, no que respeita à definição da entidade que deveria assumir esta função, tal ficou na vontade de cada um dos Estados-membros. Posto isto, o Estado português entendeu por bem validar e reforçar as competências que na prática já vinham sendo exercidas pelo InCI, I.P., transformando-o na entidade reguladora da contratação, do imobiliário e da

30 Neste sentido, MARIA MANUEL LEITÃO MARQUES,JOÃO PAULO SIMÕES DE ALMEIDA E ANDRÉ MATOS

FONTES in Concorrência e Regulação (A relação entre a Autoridade da Concorrência e as Autoridades de

Regulação Sectorial), CEDIPRE, Coimbra Editora 2005, p. 9 e ss.

31 In Atas do I Congresso sobre Compras Públicas – Para uma Contratação Pública Estratégica,

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construção, passando a designar-se Instituto dos Mercados Públicos, do Imobiliário e da Construção, I.P.32

Na verdade, o legislador português já tinha acolhido a regulação da contratação pública que, embora embrionariamente, competia ao InCI, I.P., cujas atribuições neste âmbito eram bastante mais reduzidas comparativamente com as atribuições do novo instituto público.33

Posto isto, com as novas diretivas, as instituições europeias vieram obrigar os EM a constituírem uma “autoridade competente”, ou seja, uma entidade reguladora no seio da contratação pública eletrónica, o que se verificou no nosso ordenamento jurídico, diga-se de uma forma antecipada, com a aprovação da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto.34

Importará questionarmo-nos como é que se efetiva a função de regulação em causa, tendo especialmente em consideração que estamos perante um instituto público. Com notória dependência do Estado, o IMPIC, I.P, enquanto instituto público, está sob tutela e superintendência daquele, nos termos e com fundamento da sua LQ n.º 3/2004, de 15 de janeiro, recentemente alterada pelo DL n.º 96/2015, de 29 de maio. Desta forma, é difícil pensar na efetiva função de regulação neutra e imparcial, se a encararmos numa perspetiva de um instituto que não é independente do Estado, desde logo, a nível financeiro, como também não é dotado de poderes que lhe permitam impor tal tarefa. Tudo isto se torna mais intrigante quando estamos perante um setor em que o Estado é o principal interessado.

32 Cf. DL n.º 232/2015, de 13 de outubro, apontando especial relevância para o disposto no artigo 3.º, n.ºs

1 e 3 que estabelecem a missão – “regular e fiscalizar o setor da construção e do imobiliário, dinamizar,

supervisionar e regulamentar as atividades desenvolvidas neste setor, produzir informação estatística e análises setoriais e assegurar a atuação coordenada dos organismos estatais” – e as atribuições deste novo

instituto.

33 Neste sentido, apesar de terem sido atribuídos ao InCI, I.P. alguns poderes de regulação em matéria dos

contratos públicos, num momento inicial, facto é que este instituto não era de todo, a nosso ver, entendido como uma verdadeira entidade reguladora da contratação pública eletrónica. Por conseguinte, o verdadeiro passo na atividade regulatória do sector em causa pareceu-nos ser dado com a atribuição ao IMPIC, I.P. dos poderes regulatórios específicos de licenciamento, monotorização e fiscalização. Na verdade, o facto das competências do InCI, I.P. abrangerem também a contratação de obras pública levou a que se entendesse viável a amplitude das suas atribuições no seio da regulação, transformando-se no atual IMPIC, I.P.

34 Vem transpor o artigo 29.º da Diretiva 2014/23/UE, o artigo 22.º e o anexo IV da Diretiva 2014/24/UE e

o artigo 40.º e o anexo V da Diretiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, revogando o DL n.º 143-A/2008, de 25 de julho.

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Os institutos públicos correspondem a uma forma organizatória da Administração Pública e a um instrumento da ação administrativa35 que prosseguem fins

públicos, em nome próprio, atuando conforme as atribuições que lhes são expressamente conferidas.

No nosso entender, a regulação efetivada através da atuação de um instituto público num contexto em que aquela incide sobre organismos públicos, portanto, também estaduais, não nos parece conduzir a uma verdadeira regulação. Isto porque esta deverá subentender a autonomia da entidade que se encontra regulada no âmbito do mercado, o que faz todo o sentido, se nos lembrarmos que essa foi a causa do seu surgimento no contexto da liberalização.

Acresce ainda o facto de estarmos perante a disciplina dos contratos públicos em que o principal interessado, e diga-se sujeito ativo, é o Estado, enquanto entidade contratante. Se assim o é, parece-nos estar a permitir-se que o Estado se auto regule em matéria de contratação pública.

Ora, se se pretende efetivar a função de regulação num setor tão sensível e peculiar como é o da contratação pública, a este propósito questiona-se JOANA DURO, se não estaremos a “subverter o propósito da regulação” e “a condicionar a capacidade de autodeterminação de uma entidade que deveria regular e supervisionar o sector da contratação”. A Autora vai ainda mais longe e coloca em causa a existência de uma entidade que, à priori, atua de forma neutra e imparcial e, contudo, depende financeiramente da decisão da entidade regulada para, no limite, continuar a existir no orçamento do Estado.

Para além desta enorme incongruência, como sabemos, os institutos públicos não são, em regra, dotados de poder sancionatório. Numa análise da LQIP é fácil denotar tal facto. Ora, como não parece ser possível concretizar a regulação sem este poder, ser capaz de a efetivar ou, quanto muito, de criar um “clima” de obrigatoriedade e imposição sobre os regulados – permitindo a contrario a violação grosseira do interesse público financeiro –, apesar de este poder não ser natural deste tipo de institutos, o legislador nos termos da

35 Cf. ANA FERNANDA NEVES in “Os Institutos Públicos e a Descentralização Administrativa” in Estudos

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Lei n.º 96/2015 teve de dar ao IMPIC, I.P. um amplo poder sancionatório, que poderá até considerar-se excessivo, como analisaremos posteriormente.

Em face do exposto, parece fulcral que antes de pensarmos no surgimento de uma verdadeira entidade reguladora da contratação pública, ou na coexistência dos institutos públicos, se repense o conceito de regulação – “se procure pensar o verdadeiro conceito de regulação, de sua natureza e características, objetivos e princípios” para que, posteriormente, seja possível “adaptar as ferramentas às tarefas e não o inverso”.36

Chegados a este ponto, vejamos então a razão de ser deste instituto público como entidade reguladora da contratação pública eletrónica e a efetivação dos seus poderes regulatórios, com a aprovação da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto de 2015.

2.1. A

REGULAÇÃO DA

CONTRATAÇÃO PÚBLICA

ELETRÓNICA: A RAZÃO DE SER DO IMPIC,

I.P. E OS

SEUS PODERES REGULATÓRIOS

A importância que o setor da construção e do imobiliário, acompanhado, mais recentemente, da monitorização dos contratos públicos, representou para a economia nacional e a necessidade de criação de um organismo moderno e eficiente, ajustado aos novos cânones da gestão moderna e da regulação pública, fundamentaram, ao longos dos tempos, a necessidade de proceder à reestruturação dos institutos que se foram criando em Portugal, com vista à regulação deste sector.

Atualmente, a necessidade de dar resposta ao modelo de governação dos contratos públicos, tendo em conta a supramencionada exigência por parte das novas diretivas de contratação pública, levou ao surgimento do IMPIC, I.P., que veio restruturar o até então instituto responsável nesta área – InCI, I.P.

Assim sendo, com a aprovação do DL n.º 232/2015, de 13 de outubro, o InCI, I.P. passou a designar-se IMPIC, I.P., acrescendo-lhe novas atribuições no que respeita à regulação. Esta entidade reguladora, se assim se pode chamar, passa a fiscalizar,

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supervisionar e, até mesmo, sancionar a atividade emergente envolvente nas plataformas eletrónicas da contratação pública.

O IMPIC, I.P. emerge então como um instituto público, à semelhança do anterior instituto, dotado de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira, com património próprio, atuando, em todo o território nacional, na dependência tutelar e sob superintendência do Ministério da Economia.

Conforme o disposto no n.º 1 do artigo 3.º do mencionado Decreto-Lei, a sua missão consubstancia-se na regulação e fiscalização do setor da construção e do imobiliário, na dinamização, supervisão e regulamentação das atividades desenvolvidas no respetivo setor, bem como na regulação dos contratos públicos. Neste contexto, merece especial atenção, no que respeita ao domínio da regulação dos contratos públicos de aquisição de obras e serviços, a atribuição consagrada no n.º 3 do mesmo preceito legal: “assegurar o licenciamento, a monotorização e a fiscalização das plataformas eletrónicas de contratação pública, nos termos da lei”.

Ora, a este instituto compete, nos termos da lei, “coadjuvar o membro do Governo da tutela na definição das linhas estratégicas relacionadas com a contratação pública eletrónica, incluindo a emissão de pareceres e a elaboração de projetos de legislação neste domínio; emitir as licenças necessárias ao exercício da atividade de gestão de plataformas eletrónicas; assegurar a monitorização e o acompanhamento da atividade das plataformas eletrónicas, nomeadamente através da elaboração de relatórios estatísticos; e ainda assegurar a fiscalização da atividade das plataformas eletrónicas.” (artigo 7.º da Lei n.º 96/2015).

Diante deste instituto e do GNS37, são impostos às empresas gestoras determinados deveres, para além dos gerais elencados no artigo 20.º, tais como o de facultar a estas entidades o acesso às respetivas instalações e aos equipamentos e sistema conexos com a atividade de gestão da plataforma eletrónica, bem como prestar-lhes toda a informação, documentação e demais elementos relacionados com a sua atividade, o que traduz um forte poder de fiscalização do IMPIC, I.P.

Compete à entidade reguladora fiscalizar a atividade de gestão das plataformas eletrónicas, tendo por opção solicitar a quaisquer serviços públicos ou autoridades a colaboração ou auxílio que achar necessário, devendo, ao mesmo tempo, todas as

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entidades e agentes utilizadores das plataformas eletrónicas participar a esta entidade, e ao GNS, qualquer indício de infração à lei que regula a disponibilização e utilização das plataformas eletrónicas da contratação pública de que tenham conhecimento.38

No que respeita às auditorias, o IMPIC, I.P. pode efetuá-las a todo o tempo e sem aviso prévio, cabendo-lhe ainda elaborar os respetivos relatórios fundamentados, com envio de respetiva cópia à empresa gestora auditada.39

Por último, quanto ao poder sancionatório desta entidade reguladora, este encontra-se bem patente na lei e plasmado nos artigos 81.º e seguintes, conforme analisaremos mais adiante.

38 Cf. artigo 78.º da disposição legal em análise. 39 Cf. artigo 79.º, n.º 1.

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3. D

IRETIVAS

2014

E A

C

ONTRATAÇÃO

P

ÚBLICA

E

LETRÓNICA

NO

C

ASO

P

ORTUGUÊS

Para além da patente afirmação dos princípios da contratação pública de acordo com o supramencionado, as diretivas europeias 2014 da contratação pública trouxeram também, como novidade, a previsão de um sistema de governação do sector.

A ideia de criação de um órgão ou entidade de supervisão a nível nacional no âmbito da contratação pública, a operar por cada EM, com atribuições que iam desde a regulação à resolução de conflitos, foi uma das iniciativas mais polémicas das primeiras propostas de diretivas pela Comissão40. Apesar desta proposta ter sido descartada, uma vez que se colocava em causa o princípio da subsidiariedade e tendo em conta a burocratização que implicava a criação da mesma, as diretivas, por sua vez, não deixaram de incluir no seu corpo legal a governação da contratação pública.

De acordo com o consagrado nas diretivas, os EM têm a obrigação de assegurar que certas tarefas de acompanhamento e regulação da contratação pública sejam concretizadas, reservando aos mesmos a definição do respetivo modelo institucional41, atendendo a que “quando as autoridades ou estruturas de acompanhamento identificarem, por sua própria iniciativa ou em virtude de informações recebidas, violações específicas ou problemas sistémicos, devem dispor de poderes para assinalar esses problemas às autoridades de auditoria, aos tribunais ou outras autoridades ou estruturas nacionais competentes, como o Provedor de Justiça, os parlamentos nacionais ou as respetivas comissões parlamentares” (n.º 2 do artigo 83.º).

Ora, se tivermos em conta o sistema de regulação que se verificava até então no âmbito da contratação pública, tal como analisámos no ponto anterior, o objetivo da Comissão entender-se-ia recomendável e até urgente, na medida em que, como refere MIGUEL ASSIS RAIMUNDO,“apesar de existirem competências regulatórias sectoriais e limitadas de diversas entidades e órgãos, parece que o sistema carece de um regulador

40 Cf. MIGUEL ASSIS RAIMUNDO in “Uma primeira análise das novas diretivas (Parte I)” in Revista dos

Contratos Públicos n.º 9, p. 16.

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principal, sem competências mais alargadas do que a mera soma das competências que hoje estão dispersas nos vários órgãos”42.

Neste sentido, o Governo não esperou pelo final do prazo de transposição das diretivas43, o qual, relativamente à contratação pública eletrónica, ocorrerá apenas em 18 de outubro de 2018 e antecipou-se com a elaboração e aprovação da referida Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto, subsumindo o disposto pelo legislador europeu.

Para além da insuficiência regulatória substantiva que se verificava no setor das plataformas eletrónicas, também a inexistência de uma verdadeira entidade reguladora com amplos poderes de fiscalizar e assegurar, ou até mesmo sancionar o cumprimento, se sentia no nosso ordenamento jurídico. Ou seja, até então, os requisitos e as exigências que regiam o funcionamento das plataformas eletrónicas da contratação pública não passavam de normas sem qualquer caráter sancionatório, o que originava que as entidades adjudicantes se encontrassem numa posição desfavorável perante situações de incumprimento de obrigações impostas e que facilmente colocariam em causa o correto procedimento de contratação pública. Deste modo, a Lei n.º 96/2015 vem preencher uma lacuna legislativa que há muito se fazia sentir na contratação pública eletrónica em Portugal.

Nota importante relativa a estas novas Diretivas consubstancia-se no facto de que os meios eletrónicos utilizados para este modelo de contratação não devem colocar em causa o princípio da não discriminação, isto é, não devem permitir que as entidades adjudicantes consigam limitar o acesso de qualquer empresa à participação no procedimento.44

42 Cf. op. cit. p. 16.

43 O prazo de transposição das novas diretivas, com a exceção da contratação pública eletrónica, terminou

a 18 de abril do ano corrente.

44 Cf. o disposto no artigo 22.º, n.º 1 da Diretiva 2014/24/CE, nos termos do qual “Os EM devem assegurar

que todas as comunicações e intercâmbios de informações ao abrigo da presente diretiva, designadamente a apresentação por via eletrónica, sejam efetuados através de meios de comunicação eletrónicos, em conformidade com os requisitos do presente artigo. Os instrumentos e dispositivos a utilizar para a comunicação por via eletrónica, bem como as suas especificações técnicas, não podem ser discriminatórios, devem estar geralmente disponíveis e ser compatíveis com os produtos de uso corrente no domínio das tecnologias da informação e da comunicação, não podendo limitar o acesso dos operadores económicos ao procedimento de contratação.”

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Com vista ao fomento da eficiência das compras públicas, uma outra novidade das novas diretivas são os catálogos eletrónicos, passíveis de serem exigidos pelas entidades adjudicantes ou até mesmo serem consagrados em legislação nacional como obrigatórios para determinados tipos de contratos públicos, o que ficará sob discricionariedade de cada EM. Estes catálogos “são criados pelos candidatos ou proponentes com vista a participarem num determinado procedimento de contratação em conformidade com as especificações técnicas e com o formato estabelecido pela autoridade adjudicante”45 e consubstanciam-se numa ferramenta que permitirá às

empresas a apresentação de propostas num formato estruturado, podendo estas ser alcançadas automaticamente através da plataforma eletrónica.

Podemos concluir assim que o legislador europeu optou pela via da simplificação dos procedimentos de formação dos contratos públicos, com vista à sua flexibilização, beneficiando, deste modo, tanto as entidades públicas adjudicantes, como os agentes económicos, mais concretamente, as pequenas e médias empresas.

Essencialmente, tendo em conta não só a desburocratização procedimental mas também as preocupações ambientais, as novas diretivas têm em vista uma ainda maior redução do consumo de papel envolvido na contratação pública, deixando de lado, de uma vez por todas, o uso do modelo tradicional. Todavia, é importante ressalvar que, tendo em conta o desnível de informatização das administrações públicas dos diferentes EM, as novas diretivas salvaguardam a não exequibilidade das mudanças, consagrando diversas exceções à obrigação da utilização dos meios eletrónicos, de acordo com o disposto no artigo 22.º, n.º 1, segunda parte. No entender de MIGUEL ASSIS RAIMUNDO, “essas exceções parecem dever ser entendidas sem prejuízo das opções que sobre a matéria façam os Estados-membros”, sendo que, no caso português, como o Autor destaca “o sistema da contratação pública é essencialmente eletrónico e as entidades adjudicantes não podem invocar as circunstâncias agora constantes na diretiva para não conduzir um procedimento concursal através de uma plataforma eletrónica”46, como analisaremos no

ponto que se segue.

45 Artigo 36.º da Diretiva 2014/24/CE.

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3.1.

A

C

ONTRATAÇÃO

P

ÚBLICA

E

LETRÓNICA EM

P

ORTUGAL

Como é sabido, Portugal foi pioneiro em matéria de contratação pública eletrónica.

Ora, muito antes da entrada em vigor do Código dos Contratos Públicos, a ideia de utilização destes meios eletrónicos teve a sua primeira manifestação em 1997, com a Comunicação da Comissão da União Europeia de 16 de Abril, incentivando os EM a incrementar a sua utilização com vista à dinamização do mercado público.47 Ainda em 2007 foi constituída a Agência Nacional de Compras Públicas e o Sistema Nacional de Compras Públicas, que tinham por princípio primordial “conceber, definir, implementar, gerir e avaliar o sistema nacional de compras públicas, com vista à racionalização dos gastos do Estado, à desburocratização dos processos públicos de aprovisionamento, à simplificação e regulação do acesso e utilização de meios tecnológicos de suporte e à proteção do ambiente” (DL n.º37/2007, de 19 de fevereiro).

Apesar destas manifestações, Portugal consagrou a disciplina da contratação pública eletrónica, de forma pioneira e distinguida pela Comunidade Europeia como um exemplo para os EM, apenas com a publicação do CCP.

A nível europeu, a recomendação do uso dos meios eletrónicos teria ficado registada nas Diretivas de 2004, com vista à simplificação e desmaterialização dos procedimentos, sendo a eficiência e a transparência pilares desta novidade legislativa europeia.

De facto, esta foi uma das questões que suscitou especial interesse e relevância aquando da transposição das Diretivas 2004/18/CE e 2004/17/CE e, simultaneamente, na elaboração do nosso CCP, em 2008. Note-se que a Diretiva 2004/18/CE tinha como grande novidade a dita desmaterialização dos procedimentos adjudicatórios e a consagração de um princípio de equiparação da utilização dos meios eletrónicos à utilização dos meios clássicos48, deixando, assim, um amplo espaço discricionário aos

47 Cf. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, op. cit, p. 645.

48 Cf. o disposto no artigo 42.º, n.º 1 da Diretiva 2004/18/CE, que rediz o seguinte: “todas as comunicações

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EM para optarem por um, por outro, ou até mesmo pela simbiose de ambos.49 Tratou-se de uma novidade com especial importância, na medida em que estava em causa a busca da flexibilidade, introduzindo-se em qualquer fase do procedimento sistemas eletrónicos de compra, tal como o leilão eletrónico50. E, em consequência desta opção modernizada e da velocidade que estes meios introduzem nas comunicações, assistia-se a uma redução de prazos previstos para diversas fases do procedimento.

Note-se que as Diretivas 2004 tiveram uma grande preocupação em acautelar que o uso dos meios eletrónicos não pusesse em causa o livre mercado, enaltecendo os princípios da não discriminação, disponibilidade e compatibilidade dos meios eletrónicos, com os usualmente utilizados.51

Com o principal papel de apoio à adjudicação dos contratos públicos, a contratação eletrónica surgiu como uma necessidade numa sociedade em que os meios eletrónicos são imprescindíveis nas relações interpessoais e fulcrais nas relações de mercado. Impunha-se, assim, que o direito da contratação pública se adaptasse à modernidade.52

adjudicante, por carta, fax, meios eletrónicos em conformidade com os n.ºs 4 e 5, telefone nos casos e nas condições referidas no n.º 6, ou por uma combinação desses meios.”

49 No nosso caso, o legislador português optou por consagrar no CPP o modelo modernizado, isto é, através

do uso dos mecanismos eletrónicos da contratação pública.

50 O leilão eletrónico surgiu aquando das Diretivas 2004 da Contratação Pública, cujo objetivo passava por

modernizar o ordenamento jurídico patente na época, fazendo assim surgir a contratação eletrónica ou, também designada “e-procurement”. De acordo com o disposto no CCP, o leilão eletrónico consiste “num

processo interativo baseado num dispositivo eletrónico destinado a permitir aos concorrentes melhorar progressivamente os atributos das respetivas propostas, depois de avaliadas, obtendo-se a sua nova pontuação global através de um tratamento automático”, o que, em boa verdade, não se afasta muito do

consagrado na Diretiva 2004/18/CE, segundo a qual, o leilão eletrónico diz respeito a “ processo interativo

que obedece a um dispositivo eletrónico de apresentação de novos preços, progressivamente inferiores, e/ou de novos valores relativamente a determinados elementos das propostas, desencadeado após uma primeira avaliação completa das propostas e que permite que a sua classificação se possa efetuar com base num tratamento automático”. Nas palavras de LUÍS VERDE DE SOUSA in Estudos da Contratação

Pública IV, p. 231 e ss., o leilão eletrónico “é, por natureza, um processo dinâmico, em que se suscita uma disputa aberta e direta entre os participantes na tentativa de, por esta forma, obter a proposta mais vantajosa”.

51 Cf. MARIA JOÃO ESTORNINHO in “A transposição das Diretivas n.os 2004/17/CE e 2004/18/CE, de 31 de

Março, e a elaboração de um Código dos Contratos Públicos” in Cadernos da Justiça Administrativa n.º 58, pp. 10-20.

52 A este propósito, ANA LUÍSA CASTRO FERREIRA in “A Contratação Pública Eletrónica” in Atas do I

Congresso sobre Compras Públicas, para uma Contratação Pública Estratégica, ELSAUMINHO 2015,

cit. p. 79, afirma que “o processamento do procedimento pré-contratual por vias eletrónicas iria, por um

lado, tornar todo o processo mais rápido e eficaz e, por outro, auxiliar num melhor cumprimento de alguns princípios basilares de todo o Direito, como são os princípios da igualdade, não discriminação, da

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Deste modo, tanto a contratação pública eletrónica como a gestão eficiente das compras públicas surgem como áreas de atuação do Governo Eletrónico53, que, de acordo

com o Plano de Ação para o Governo Eletrónico54, agrupavam, cada uma, um dos seus eixos e cuja gestão eficiente das compras públicas visa a utilização de procedimentos eletrónicos no processo de aquisições públicas, de modo a gerar poupanças e uma maior eficiência nas compras do Estado, por forma a incrementar a transparência e a qualidade da contratação pública.

O recurso aos mecanismos eletrónicos na contratação pública produziu, no seio da contratação pública em Portugal, inúmeras vantagens e avanços no mercado, tais como a publicação de anúncios de procedimento, a disponibilização das peças dos procedimentos na respetiva plataforma eletrónica, a apresentação de propostas e candidaturas online, a consulta de dados essenciais da contratação na plataforma, as notificações das partes contrárias, o registo de informações e, consequentemente, a salvaguarda da segurança da informação partilhada.

Por conseguinte, com este avanço visava-se que a modernização da contratação pública concretizasse alguns dos seus objetivos com a utilização dos meios eletrónicos, que passavam essencialmente pela desburocratização dos procedimentos tendentes à adjudicação dos contratos públicos, equidade, transparência nos procedimentos públicos contratuais e incremento da liberdade de circulação e prestação de serviços, enquanto princípio base da comunidade europeia.

concorrência e da transparência”. Acrescentando ainda que este procedimento eletrónico veio permitir, no

caso europeu, a consagração de mais uma vertente do mercado único, na medida em que os meios eletrónicos aboliram as fronteiras entre os Estados-membros.

53 No que respeita ao conceito de Governo Eletrónico, de acordo com PEDRO COSTA GONÇALVES in

“Contratação Pública Eletrónica”, em Direito da Sociedade de Informação, Vol. VI, Coimbra Editora, p. 211 e ss., pode ser entendido, de uma forma simplificada, como a utilização dos meios eletrónicos da comunicação e da informação pela Administração Pública, tanto nas relações inter-administrativas, como nas relações do Estado com os particulares.

54 Aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º108/2003 (DR, I Serie-B, de 12 de Agosto), ao

mesmo tempo em que é também aprovado também o Programa Nacional de Compras Eletrónicas, pela Resolução do Conselho de Ministros n.º111/2003 (DR, I Serie-B, de 12 de Agosto), cujos objetivos passavam pela “promoção da eficiência do processo aquisitivo público, garantindo ganhos e poupanças

estruturais, facilitando e alargando o acesso das empresas ao mercado de compras públicas e aumentando a transparência e a qualidade do serviço prestado” e a criação de “dinâmicas junto de agentes económicos, promovendo a sua competitividade e produtividade e induzindo a adoção de novas práticas e comércio eletrónico a nível nacional”.

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