DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO E SOCIAL
o
PROCESSO DE ABERTURA DO CAPITAL DE EMPRESA PRIVADA
JULIANA GUIMARÃES MALTA CÔRTE bacharelanda
o
PROCESSO DE ABERTURA DO CAPITAL DE EMPRESA PRIVADA
UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
DEPARTAMENTO DE DIREITO PRIVADO E SOCIAL - DPS
TRABALHO DE CONCLUSÃO DO CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO DISCIPLINA: DPS 5902
PROFESSOR ORIENTADOR: JOSÉ LUIZ SOBIERAJSKI
Monografia apresentada ao curso de Direito, como requisito para o título de bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.
Acadêmica: JULIANA GUIMARÃES MALTA CÔRTE Orientador: ProfO. José Luiz Sobierajski
companheiro de todos os momentos;
meus pais, grandes incentivadores, Juliana
Pereira Oliveira, amiga sempre presente.
Ao Professor José Luiz Sobierajski, pela orientação, paciência e amizade; Ao Professor Sérgio Cherem, pela compreensão e atenção dedicada às monografias do Departamento de Direito Privado e Social;
A Zelir Elias Eufrásio, pelas informações imprescindíveis para a realização deste trabalho;
INTRODUÇÃO
CAPÍTULO I - AS SOCIEDADES ANÔNIMAS ... 1
1 - CONCEITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA ... 1
2 - BREVE HISTÓRICO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS ... 3
3 -ASPECTOS G ERAIS ... 6
4 - CAPITAL SOCIAL ... 12
5 -AS AÇÕES ... 15
6 - PARTES BENEFICIÁRIAS, DEBÊNTURES E BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO .... 19
CAPÍTULO H - CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS E O PROCESSO DE ABERTURA DO CAPITAL ... 23
1 - NORMAS ESPECIAIS DA CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES A AN O NIMAS ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 23
2 - PROCESSO DE ABERTURA DO CAPITAL ... 28
3 - ASPECTOS RELEVANTES SOBRE A ESTRUTURA ADMINISTRA TIV A E , A ASSEMBLEIA GERAL ... 36
CAPÍTULO IH - ABERTURA DO CAPITAL DA CERÂMICA PORTOBELLO
s.
A. ... 411 - HISTÓRICO DAS EMPRESAS PORTOBELLO ... 41
3.2 - Faturamento, por Unidade, realizado em 1995 e Previsão para 1996 ... 47
4 - REVESTIMENTOS CERÂMICOS - CERÂMICA PORTOBELLO S. A •..•... 48
5 -BALANÇO PATRIMONIAL DE 1995 ... 51
6 - ABERTURA DO CAPITAL DA EMPRESA ... 53
7 - DESEMPENHO COMERCIAL DA EMPRESA NO ANO DE 1995 ... 56
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 60
A , REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ... 62
As sociedades anônimas são mecanismos de grande poder econômico, social e político de um país.
Por se constituírem em sociedade de capitais, a figura do sócio é menos importante, contudo esse tipo de sociedade foi criada para reunir um grande número de acionistas. O papel relevante dessas sociedades na economia de um Estado se dá principalmente pela capacidade que têm as companhias de mobilizar capitais. Muitas empresas foram e são levadas adiante através da captação de recursos de investimento por meio do mercado acionário.
Com muita propriedade, afirmam ALFREDO LAMY FILHO & JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA (1995: 150):
'~ S. A. é considerada a mais extraordinária e peifeita instituição inventada pelo mercado, e que tornou possível a criação da grande empresa, quer pela versatilidade dos investimentos de que dispõe para reunir recursos financeiros quer pela capacidade de organizar grupos constituldos de centenas, milhares e até milhões de pessoas".
empresa captar recursos por meio de instituições financeiras, a opção de obtê-los no mercado de capitais se constitui em um instrumento de rápido retomo do investimento.
V árias empresas brasileiras tiveram sua origem em pequenos negócios administrados em regime familiar. Ao longo do tempo, essas empresas foram crescendo e expandindo sua área de atuação, necessitando de investimentos mais rápidos e significativos.
Como outras empresas que atingiram determinada estrutura, a Cerâmica Portobello S. A. sentiu que precisava ampliar sua produção e, por conseqüência seus investimentos. Em vez de continuar como empresa familiar, aproveitando seu sólido nome no mercado, a Portobello decidiu abrir seu capital. O objetivo deste trabalho é, justamente, mostrar a opção dessa empresa privada pela entrada no mercado de capitais.
Primeiramente, será apresentado um pequeno enfoque sobre a sociedade anônima, destacando seus pontos mais relevantes, sem se entrar na complexidade de seu funcionamento.
Em segundo lugar, será ressaltada a constituição das sociedades anônimas e o processo de abertura de capital, sem a pretensão de se discorrer sobre quaisquer aspectos contábeis desse processo.
Por fim, será apresentado o processo de abertura de capital da Cerâmica Portobello S. A., dando-se uma pincelada no perfil do Grupo Portobello, mostrando-se sua relevância no mercado.
1 - CONCEITO DE SOCIEDADE ANÔNIMA
A sociedade anônima é um instituto de extrema importância no contexto econômico, político e social de uma nação. Embora em nosso país, ainda, não exista uma tradição de investimentos no mercado de capitais, este é um excelente mecanismo de financiamento das grandes empresas, porque permite atender a uma extensa área de poupança, atraída simultaneamente pela limitação da responsabilidade e pela possibilidade de negociação dos títulos, de mobilizá-los em dinheiro líquido.
A Lei nO. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 nos oferece em seu Art. 1° o conceito de Sociedade Anônima: "A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas".
Segundo ALFREDO LAMY FILHO e JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA,
"O conceito de sociedades por ações compreende dois tipos de sociedades mercantis: a sociedade anônima, ou companhia, e a sociedade em comandita por ações. Em ambos, os direitos dos socws estão organizados em conjunto padronizados denominados ações, em número e classes fIXados no estatuto social com abstração da identidade dos seus titulares, e incorporados em
valores mobiliários. Distinguem-se os dois tipos porque, na companhia, a responsabilidade de todos
os sócios ou acionistas é limitada ao preço das
ações subscritas ou adquiridas, enquanto que na comandita por ações o sócio diretor ou gerente
responde, subsidiária mas ilimitadamente e
solidariamente, pelas obrigações da sociedade". 1
De acordo com FRAN MARTINS:
"Sociedade anônima é a sociedade em
que o capital é dividido em ações, limitando-se a
responsabilidade do sócio ao preço de emisstJo das ações subscritas ou adquiridas. Essas sociedades têm um modo de constituiçtJo próprio e o seu funcionamento está condicionado a normas
estabelecidas na lei ou no estatuto. StJo
consideradas sociedades institucionais ou
normativas e ntJo contratuais, já que nenhum
contrato liga os sócios entre si. As sociedades
anônimas em regra stJo reguladas por leis especiais".2
Compartilhando o conceito de sociedade anônima com outros doutrinadores, diz-nos TA V ARES P AES: '~ sociedade anônima tem o capital dividido em ações e a
limitaçtJo da responsabilidade do acionista se dá pelas ações subscritas".3
Verifica-se que as sociedades anônimas apresentam uma série de elementos característicos, como capital social dividido em ações, pouca importância na pessoa do sócios, responsabilidade dos sócios limitada ao preço de emissão das ações.
1 FILHO, Alfredo Lamy & PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S. A. Rio de Janeiro: Renovar, 1995,. p. 19.
2 MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 301.
3 PAES, P. R Tavares. Curso de Direito Comercial: Parte Geral, Sociedades. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 167.
2 - BREVE HISTÓRICO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
Os tipos mais antigos de sociedades mercantis formaram-se na Idade Média . Com a queda do Império Romano e a ascensão do sistema feudal, a economia passou a ser descentralizada, exigindo a reunião de pessoas em associações, para atingirem um objetivo comum, fosse esse a defesa da integridade fisica ou da propriedade dos associados. Como nos afirmam ALFREDO LAMY FILHO E JOSÉ BULHÕES PEDREIRA: "Essas sociedades
entre pessoas - existentes, apenas, nas relações entre os sócios, como da tradição do
direito romano - formavam-se num universo feudal, trabalhado, por estruturas
associativas de maior relevo e significado: as corporações de oficio e as religiosas
(monastérios, congregaçções e ordens)". " E acrescentam:
4 Op. cit., p. 25. 5 Op. cit., p. 26.
"Os séculos Xl e XII foram época de grande desenvolvimento do comércio na Europa. Com a intensificação da atividade mercantil que, então, se verifica; o aparecimento do profISSional especializado (o comerciante); a ação das corporações de oficio, regulando a
atividade mercantil; a multiplicação das cidades
livres e a abertura de novas vias de comunição -compõe o cenário que iria propiciar o surgimento dos modelos de sociedade que ingressam nas praxes mercantis com o escopo de reunir pessoas e capitais para lograr maiores lucros. Assim, a sociedade em nome coletivo, a comandita simples e a conta de participação". 5
No fim da Idade Média e início da Moderna, podem ser encontradas, em certas instituições, algumas características que irão, mais adiante, congregar-se para dar configuração nítida a sociedade por ações.
Grandes capitalistas costumavam fazer empréstimos aos Estados para realização de obras públicas, recebendo dos mesmos o direito de cobrar impostos, a fim de com eles se pagarem os juros dos empréstimos. Para melhor fazer esta cobrança, os credores do Estado se reuniam em associações que tinham o nome de mons, mossa ou maona, constituíndo o valor do empréstimo de cada associado a sua quota para o capital da sociedade. A responsabilidade dos sócios era limitada apenas à importância com que entravam para o capital, ou seja, ao valor do seu empréstimo. Não tinham essas sociedades um caráter comercial, pois a parte que cada credor recebia correspondia apenas ao juro de seu empréstimo, constituíndo, desse modo, uma renda. Uma dessas sociedades, denominada Casa de São Jorge, fundada na cidade de Gênova, foi em 1407 transformada em Banco de São Jorge, passando a ter fins especulativos e, assim, caracterizando-se como sociedade comercial.
Existiam também as Rbeederein, associações constituídas para armação de navios, em que os interesses da expedição naval eram divididos em quotas-partes iguais, também designadas loca, alienáveis e transferíveis por herança, e que marcavam o limite de responsabilidade dos associados. Essas sociedades formaram a base para constituição das companhias colonizadoras, ou seja, das primeiras sociedades por ações.
A primeira sociedade que se formou, na Holanda, para essa exploração, foi a Companhia Holandesa das Índias Orientais, no ano de 1602, a ela se seguindo inúmeras outras, não apenas na Holanda, como na Inglaterra, França, Espanha, Portugal, Suécia e Bélgica. Para que se constituísse qualquer uma dessas sociedades era necessária uma autorização governamental, chamada privilégio governamental.
A esse respeito observam: ALFREDO LAMY FILHO e JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA, "A nova entidade foi constituída com aproveitamento das
sociedades marítimas já existentes - as Rheederein, consórcios de armadores de navios,
habituados ao contato com financiadores e co-parlícipes de expedições marítimas e que
viriam a tornar-se seus primeiros acionistas". 6
Em conformidade com FRAN MARTINS em seu Curso de Direito Comercial:
"Vigorou o regime de constituição das companhias de exploração ultramarina mediante
privilégio até a promulgação do Código Francês de
1808, quando essas sociedades foram
administradas como verdadeiras sociedades
comerciais, passando o seu funcionamento e constituição a representar não mais um privilégio, com estatutos outorgados pelo poder público, mas uma concessão, dependendo, assim, a sua criação,
apenas de uma permissão do Governo". 7
A promulgação do Código de Comércio Francês de 1808 constituiu um marco importantissímo na história das sociedades por ações. Estas passaram a ser tratadas como sociedades mercantis, assumindo a denominação de sociedade anônima, fixando a responsabilidade dos acionistas ao valor das ações subscritas. Mas o privilégio governamental para constituição dessas sociedades só cessou em 1867, com a promulgação da lei francesa de 24 de julho que revogou parte do Código que exigia a autorização prévia.
A Sociedade Anônima, no Brasil, teve plena liberdade de constituição em 1882, com o Decreto n°. 8.821, de 30 de dezembro. Sobre isso salienta RUBENS REQUIÃO:
6 Op. cit., p. 33. 7 Op. cit., p. 305.
"V árias leis disciplinaram, desde o Império, sistematicamente, as sociedades por ações brasileiras ou as estrangeiras que dependiam de autorização governamental para aqui funcionar. Após o Código Comercial os textos legais mais destacados são os seguintes: Decreto nO. 434, de 4 de julho de 1891, que consolidou as disposições legislativas e regulamentares e que vigeu até 1940, quando foi revogado pelo Decreto-Iei nO. 2.627, de 26 de setembro de 1940; em 1965, a Lei nO. 4.728 de 14 de julho de 1965, que disciplinou o mercado de capitais e estabeleceu medidas para o seu desenvolvimento, introduzindo modificações aperfeiçoadoras dos institutos das sociedades anônimas, como a sociedade de capital aberto, o capital autorizado, etc.". 8
Atualmente, em nosso país a sociedade anônima e a comandita por ações são regidas pela Lei n°. 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
3 - ASPECTOS GERAIS
Com propriedade destaca FRAN MARTINS:
''As sociedades anommas no direito brasileiro distinguem-se dos demais tipos de sociedades pelas seguintes caracterlsticas essenciais:
a) divisão do capital social em partes, em regra, de igual valor nominal Essas partes do capital são denominadas ações;
b) responsabilidade dos sócios limitada apenas ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, não respondendo, assim os mesmos, perante terceiros, pelas obrigações assumidas pela sociedade;
c) livre cessibilidade das ações por parte dos sócios, não afetando à estrutura da sociedade a entrada ou retirada de qualquer sócio;
d) possibilidade da subscrição do capital social mediante apelo ao público;
e) uso de uma denominação ou nome de fantasia para nome comercial, devendo, contudo, a essa denominação serem sempre acrescidas as palavras sociedade anônima, sendo essa, assim, dispensável, quando a palavra companhia for empregada antecedendo a denominação social;
f) possibilidade de pertencerem à sociedade menores ou incapazes, sem que esse fato acarrete nulidade para a mesma".9
Quanto ao objeto das Sociedades Anônimas, afirma RUBENS REQUlÃO: "O
objeto social constitui ponto relevante na constituição da sociedade. É o fim comum, ao qual todos os sócios ou acionistas aderem e se vinculam, visando à organização de uma atividade para promovê-lo e atingi-lo. É, pois elemento de importância na constituição da companhia". 10
E acrescenta: "... mas a sociedade anônima é estruturalmente mercantiL Independente de seu objeto, é ela uma sociedade comercial". 11
De acordo com FRAN MARTINS: "As sociedades anônimas podem possuir qualquer objeto, desde que tenha este um fim lucrativo e não seja contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. Qualquer que seja esse objeto, a sociedade será sempre considerada comercial, não mais se admitindo que as sociedades anônimas se inscrevam no registro civil, conforme estabelecia o Código Civil, no art. 1.364".12
9 Op. cit., p. 305. 10 Op. cit., p. 24. 11 Op. cit., p. 25. 12 Op. cit., p. 306.
Para OSMAR BRINA CORRÊA LIMA: ''A sociedade anônima pode ter objeto civil ou mercantiL Em qualquer das hipóteses, é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio". 13
A denominação das sociedades anônimas é pacífica entre todos os doutrinadores. Elas não possuem firma ou razão social. Como reza a Lei n°. 6.404, de 15 de dezembro de 1976 no seu artigo 3°: ''A sociedade será designada por denominação acompanhada das expressões "companhia ou sociedade anônima", expressas por extenso ou abreviadamente mas vedada a utilização da primeira ao final". E ainda é possível que o nome do fundador, acionista ou pessoa que, por qualquer outro modo, tenha concorrido para o êxito da empresa possa aparecer na denominação. Eis alguns exemplos de denominação da companhia:
- S. A. MARIAN - MARIAN S. A.
- SOCIEDADE ANÔNIMA MARIAN - MARIAN SOCIEDADE ANÔNIMA - CIAMARIAN
- COMPANHIA MARIAN
- MÁRIo ANTIJNES NABUCO S. A.
Como salienta OSMAR BRINA CORRÊA LIMA: ''A denominação é elemento fundamental na vida da sociedade anônima. Através dela, a companhia adquire identidade junto ao público. Como tal, possui ela valor patrimoniaL Integra o fundo de comércio". 14
13 LIMA, Osmar Brina Corrêa. Curso de Direito Comercial: Sociedade Anônima. Belo Horizonte: Del Rey, vol. 2, 1995. p. 24.
o
nome do sócio na denominação da sociedade anônima não lhe dará maior responsabilidade do que têm todos os acionistas, ou seja, a de responder, cada um, perante a sociedade, pelas importâncias das ações subscritas ou adquiridas.Nas obrigações sociais, os diretores ou gerentes da sociedade empregarão sempre a denominação, que deve ser seguida do nome do direitor, para identificação deste. A lei assim não o determina, mas a prática o exige, a fim de, se necessário, serem apuradas as responsabilidades, em caso de exorbitar o diretor das atribuições que a lei lhe confere.
O sistema antigo sustentava que, pela simples leitura da denominação, dever-se-ia perceber o objeto socdever-se-ial; já a atual lei dispensa que a denominação o indique.
Importante ponto a ressaltar é a responsabilidade dos sócios. Nas sociedades anônimas os sócios têm responsabilidade limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas. Nas sociedades limitadas pelas cotas integralizadas, os sócios possuem apenas a responsabilidade principal, ou seja, a obrigação de responder pela importância com que entraram para a formação do capital social. Essa responsabilidade principal é comum a todos os sócios, em qualquer tipo de sociedade, e decorre do fato de necessitar a sociedade de capital, para que possa realizar o seu objeto.
Nas sociedades por quotas de responsabilidade limitada, os quotistas, ao contrário dos acionistas, assumem urna responsabilidade subsidiária ou secundária pelo total do capital social. É imprescindível destacar que essa responsabilidade é LIMITADA AO TOTAL DO CAPITAL SOCIAL, vindo sempre posteriormente à responsabilidade principal. Com muita propriedade afirma FRAN MARTINS:
"Só nos casos em que a sociedade, com patrimônio adquirido somado aos fundos constitui dos pelas importâncias com que os sócios entram para a formação do
responsabilidade subsidiária dos sócios, seja ilimitadamente, nas sociedades em nome
coletivo, seja de modo limitado, até o total do capital social, nas sociedades por quotas". 15
Já os acionistas, que nada prometeram, não são obrigados a entrar com qualquer outra importância, pois se responsabilizaram apenas pelo montante de suas ações.
As sociedades anônimas podem ser abertas ou fechadas. Em conformidade com o art. 4° da Lei n/. 6.404, de 15 de dezembro de 1976: "Para efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não
admitidos à negociação em bolsa ou no mercado de balcão". E ainda no seu parágrafo
único: "Somente os valores mobiliários de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser distribuídos no mercado e negociados em bolsa ou no mercado de balcão".
Valores mobiliários são todos os papéis emitidos pelas Sociedades Anônimas para a captação de recursos financeiros no mercado. E mercado de balcão é atividade exercida fora das bolsas, relativa aos valores mobiliários, assim considerada a realizada com a participação das empresas ou de profissionais que tenham por objetivo distribuir aqueles valores. Atuam, no exercício dessa atividade, fora da bolsa, no balcão de seus escritórios.
A qualificação dos valores mobiliários, segundo os requisitos de negociação impostos pela Comissão de Valores Mobiliários, determinará o enquadramento da sociedade como sociedade aberta. As outras sociedades, que não se enquadrarem em tais requisitos, serão consideradas sociedades fechadas.
Segundo RUBENS REQUIÃO:
15 Op. cit., p. 309.
"Não se tem mais constrangimento em afirmar que a sociedade anônima fechada é
constituída nitidamente cun intuitu personae. Sua
formação do capital desconsiderando a qualidade pessoal dos sócios. Em nosso Pais, com efeito, prevalece a sociedade anônima constituida tendo em vista o caráter pessoal dos sócios, ou a sua qualidade de parentesco, e por isso chamada de sociedade anônima familiar,,16
Embora, como salienta FRANS MATINS:
"Não se deve confundir a companhia
fechada com a chamada sociedade familiar. Esta é sempre uma sociedade fechada, porém, as suas ações em poder dos membros de uma mesma fa",,1ia ou de pessoas muito aproximadas dessas; por isso essas ações não são negocÜldlls na bolsas
ou no mercado de balcão, isto é, não são as ações
oferecidas à venda ao público em geral Mas pode
existir uma sociedade não-familiar, com grande
número de ações, que será considerada fechada se
as suas ações não forem oferecidas ao grande
público, por intermédio das bolsas ou do mercado
de balcão". 17
Na realidade, a sociedade familiar é diferente da sociedade anônima fechada, entretanto, não se pode deixar de notar um caráter pessoal na companhia fechada, pois nesta, os sócios escolhem os seus companheiros. Com propriedade destaca RUBENS REQUIÃO: "A affectio societatis surge nessas sociedades com toda nitide~ como em qualquer outra das sociedades de tipo personalista. Seus interesses estão, pois, regulados pelo contrato, o que
explica a pouca ingerência da fIScalização de órgãos públicos em seus negócios". l'
16 Op. cit., p. 28. 17 Op. cit., p. 311. 18 Op. cit., p. 29.
Já a sociedade anônima aberta é mantida aos olhos do Estado sob severa fiscalização, sobretudo para resguardar os interesses sociais, principalmente dos acionistas minoritários.
As companhias abertas devem ter seus títulos registrados na Comissão de Valores Mobiliários, para poderem ser distribuídos no mercado e negociados em bolsa ou no mercado de balcão.
4 - CAPITAL SOCIAL
o
capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro ou em quais quer espécies de bens, suscetíveis de avaliação em dinheiro. O capital das sociedades anônimas é dividido em partes denominadas ações, em princípio de igual valor nominal, quando todas as ações são dessa modalidade. Quando o sócio ou acionista contribui para a formação do capital com dinheiro, será apenas obrigado a integralizar o número de ações que subscreveu na formação da sociedade, ou adquiriu depois dela constituída. Se na constituição das sociedades, o sócio contribuir com qualquer espécie de bens, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, deverão esses, antes da sua incorporação, serem avaliados por peritos, para a verificação exata de seu valor, podendo os peritos nomeados serem ou não sócios da empresa. Como versa o artigo 8° caput, da Lei nO. 6.404, de 15 de dezembro de 1976: "A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa especializada; nomeados em assembléia geral dos subscritores, convocada pela imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira convocação, com a presença de subscritores que representem metade, pelos menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número".Os peritos deverão apresentar um laudo fundamentado da avaliação, levando-o ao conhecimento dos subscritores reunidos em nova assembléia. Se o subscritor que ofereceu o bem para a formação do capital social aceitar o valor dado ao mesmo pelos peritos, será feita sua incorporação à sociedade, cabendo aos primeiros diretores providenciar as formalidades necessárias para transmissão. Se, porém, a assembléia não aprovar a avaliação, a incorporação não será feita, ficando sem efeito o projeto de constituição da sociedade.
Em conformidade ao artigo 89 da Lei n°. 6.404, de 15 de dezembro de 1976:
"A incorporação de imóveis para formação do capital social não exige escritura pública".
Os avaliadores e o subscritor responderão perante a companhia pelos danos que lhe causarem por culpa ou dolo na avaliação dos bens, sem prejuízo da responsabilidade penal em que tenham incorrido; no caso de bens em condomínio, a responsabilidade dos subscritores é solidária.
Consistindo a entrada do sócio em títulos de crédito pessoal, ficará ele responsável pela solvência do devedor. Se o devedor não satisfizer a obrigação, a ação contra ele caberá ao acionista e não à sociedade, pois com esta quem se comprometeu foi o subscritor e não o obrigado do título.
A Lei n°. 6.404/76 não exige um capital mínimo para constituição de companhias. Exceções são encontradas em leis especiais. Entre as exceções se acham as companhias seguradoras, as financeiras, as de arrendamento mercantil (leasing) e as empresas comerciais exportadoras (trading companies).
Na Lei n°. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, reza o artigo 5°: "O estatuto da companhia fIXará o valor do capital social, expresso em moeda nacional". E ainda em seu
parágrafo único: ''A expressão monetária do valor do capital social realizado será corrigido anualmente". Ponto importante a ressaltar é que a partir deste ano de 1996, não está mais
sendo corrigida a expressão monetária do valor do capital social realizado, devido a desindexação da economia brasileira.
O capital social pode aumentar ou diminuir. A esse respeito se pronuncia RUBENS REQUIÃO: "O capital social aumenta ou diminui, conforme a conjuntura econômica e o sucesso ou insucesso do empreendimento".19
A alteração do capital social para a correção da expressão monetária do seu valor compete à assembléia geral ordinária, quando decide sobre a conversão da reserva em capital. O estatuto pode determinar o aumento do capital social, sem que para isso haja necessidade de ser reformado. A essas sociedades dá-se o nome de sociedade de capital autorizado. Ao autorizar o estatuto o aumento do capital sem que haja reforma estatutária, deve essa autorização especificar o limite do aumento, em valor do capital, ou número de ações e as espécies e classes de ações que poderão ser emitidas; o órgão competente para deliberar sobre as emissões; as condições a que estiverem sujeitas essas emissões e os casos ou condições em que os acionistas terão direito de preferência na compra de novas ações.
Reza o preceito do art. 170 da Lei nO. 6.404/76 que o aumento do capital social, pela subscrição de novas ações, pode ser efetuado sem a integralização total do capital social. Depois de realizados três quartos, no mínimo, do capital social, a companhia pode aumentá-lo mediante subscrição pública ou particular de ações.
A redução do capital social poderá ocorrer se houver perda, até o montante dos prejuízos acumulados, ou se ele for considerado excessivo. À assembléia geral cabe dehberar a respeito, e a proposta, quando de iniciativa dos administradores, não poderá ser submetida à
deliberação sem o parecer do Conselho Fiscal, se houver.
5-ASAÇÕES
Como já foi dito, o capital social é dividido em partes, denominadas ações. Cada ação, dependendo da espécie, dá direito a um voto. Cabe aos acionistas apenas fixar o valor das ações, sendo que a Lei das Sociedades Anônimas não fixa valor máximo para elas. A nova lei admite a emissão de ações sem valor nominal. Quando ocorre a emissão de ações sem valor nominal, o seu preço é o fixado pelos fundadores na constituição da companhia e, no aumento de capital, pelo órgão competente para deliberar sobre esse aumento. Não tendo a ação valor nominal, sua negociação se dá pelo preço do mercado, que é a cotação que ela adquire, pelo seu prestígio, na cotação da bolsa ou no mercado de balcão.
O valor da ação é igual à fração do capital social a que ela corresponder. Não é possível a alteração do número e do valor nominal das ações pura e simplesmente pela vontade da assembléia geral extraordinária. Dispõe o artigo 12 da Lei n°. 6.404 que a alteração desse número e desse valor ocorre somente nos casos de modificação do valor do capital social ou da sua expressão monetária, de desdobramento ou agrupamento de ações, ou de seu cancelamento autorizado na lei. Por outro lado, é vedada a emissão de ações por preço inferior ao seu valor nominal.
As ações, quanto as suas espécies se dividem em:
- Ações Ordinárias ou Comuns: oferecem aos seus possuidores a plenitude dos direitos sociais, mas não possuem preferências ou condições. Não se concebe uma companhia sem a existência de ação ordinária.
- Ações Preferenciais: são aquelas que conferem aos seus titulares determinadas prioridades, mas que podem ser privadas do direito de voto, se assim se decidir previamente nos estatutos, a sociedade.
- Ações de Gozo ou Fruição: são as que substituem as outras espécies de ações quando estas são amortizadas. Segundo FRAN MARTINS: "Compreende-se por amortização o fato de, tendo a sociedade fundos disponlveis, antecipar aos acionistas importâncias que lhes poderiam tocar em caso de liquidação. Essas antecipaçDes do valor das ações são feitas sem prejulzo". 20
As ações são representadas por certificados, mas a emissão destes só será permitida depois de cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento legal da companhia. A Lei n°. 6.404/76 permite que a companhia contrate a escrituração e guarda dos livros de registro e transferência das ações e a emissão de certificados com instituição financeira autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários a prestar esse serviços.
Destaca FRAN MARTINS: "A contratação de um agente emissor dos certificados de ações visa a economizar tempo dos diretores da sociedade que assim terão os seus encargos diminuldos de modo a poderem se dedicar mais à administração da sociedade ". 21
Tanto na companhia aberta quanto na fechada, as ações preferenciais poderão ser de uma ou mais classes. Cada classe corresponderá a uma das prioridades a elas conferidas: a) prioridade na distribuição de dividendos; b) prioridade no reembolso do capital, sem prêmio; c) prioridade no reembolso do capital, com prêmio; d) combinação entre a prioridade na distribuição de dividendos com o reembolso do capital, sem prêmio; e e) combinação entre a prioridade na distribuição de dividendos e no reembolso do capital, com prêmio.
Quanto a forma as ações poderão ser:
20 Op. cit., p. 316. 21 Op. cit., p. 318.
- Nominativas: são aquelas cujo nome do proprietário consta do registro das ações nominativas da sociedade e a sua transferência se opera por termo de cessão assinado, pelo cedente e pelo cessionário, no livro especial que a sociedade tem para tal fim;
As ações endossáveis ou ao portador foram revogadas pelo art. 13 da Lei n° 8.021, de 12.04.90. A Lei n° 8.088 de 1990 admitiu os títulos nominativos transferíveis pôr endosso em preto.
Uma forma diferente de ação é a das chamadas Ações Escriturais. Esse tipo de ação dispensa corporificação do título em certificado emitido pela companhia, sendo mantida em conta de depósito, em nome de seus titulares, em instituição financeira autorizada para tal serviço e designada no estatuto. Nas ações escriturais, a propriedade das mesmas é atestada pelo registro na conta de depósito de ações. Essas ações dão aos acionistas os mesmos direitos que as ações representadas por certificados. Salienta RUBENS REQUIÃO: "A vantagem
dessas ações é de que serão operáveis, no mercado, sem movimentação de certificados, que
não existem. Basta a transferência, na escrituração, da conta de ações, para que haja a transferência de um acionista para outro. Ela opera nos moldes da vulgar conta de depósito bancário, com expressivas vantagens de economia de serviços e de custos
operacionais. 22
A integralização das ações consiste no pagamento das ações subscritas por uma pessoa em uma sociedade em formação. As ações podem ser pagas parceladamente ou de uma só vez. Os acionistas não têm responsabilidade subsidiária. Assim, uma vez integralizadas as ações subscritas, cessa a responsabilidade do acionista para com a sociedade. Enquanto, porém, a ação não é integralmente paga, o acionista é considerado devedor da sociedade.
A circulação das ações é feita com total liberdade. O estatuto só pode limitar a negociabilidade das ações nominativas nas sociedades fechadas. Na companhia aberta, as ações
são obrigatoriamente negociáveis. Em princípio, a companhia não poderá negociar com suas próprias ações. Entretanto, no art. 30 da Lei n°. 6.404, em seu parágrafo 1° enuncia as excessões a esse princípio:
"Nessa proibição não se compreendem: a) as operações de resgate, reembolso e amortização previstas em lei; b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem a diminuição do capital social, ou por doação; c) a alienação das ações adquiridas, nos termos da allnea b e mantidas em tesouraria; d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em Bolsa for inferior ou igual à importância que deva ser restitu/da".
De acordo com o art. 30, parágrafo 1°, letra "a", da Lei n°. 6.404, a amortização, o resgate e o reembolso são exceções a não negociabilidade das ações da própria companhia. A amortização já foi mencionada anteriormente; já o resgate consiste no pagamento do valor das ações para retirá-los definitivamente de circulação, com redução ou não do capital social. Essa operação é procedida com a aplicação de lucros ou reservas. O reembolso é o pagamento do valor das ações pertencentes aos acionistas que discordarem das deliberações das assembléias gerais e se queiram retirar da sociedade.
As ações, valores mobiliários e bens móveis podem ser objeto de direitos reais e outros ônus, como o penhor, penhora, usufruto, fideicomisso e alienação fiduciária em garantia, inalienabilidade e incomunicalidade. Tais ônus deverão ser averbados nos livros da companhia, para surtirem efeito perante esta.
6 -PARTES BENEFICIÁRIAS, DEBÊNTURES E BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO
Partes Beneficiárias são títulos negociáveis, sem valor nominal, estranhos ao
capital social. As partes beneficiárias podem ser previstas no estatuto ou criadas pela Assembléia Geral Extraordinária e dão direito à participação nos lucros líquidos anuais da companhia. A pessoa que as possui, na realidade não é um acionista da sociedade, não poderá participar nas deliberações sociais, não terá voto nas assembléias gerais, mas pode :fiscalizar os negócios da sociedade. Em caso de liquidação desta, os beneficiários terão o direito de preferência no recebimento dos lucros. Para fazer face ao resgate ou pagamento desses títulos, quando pretender retirá-los de circulação, a sociedade deve criar um fundo especial, que servirá de garantia aos beneficiários das importâncias por eles entregues em troca desse direito de participação nos lucros. As partes beneficiárias circularão como valores mobiliários do mesmo modo que as ações, podendo ter, inclusive, cotação em bolsa.
Debêntures são títulos de crédito que documentam uma operação de mútuo.23
o
debenturista é o mutuante. A companhia é a mutuária. O título é emitido pela SociedadeAnônima, representativo de uma parte de um empréstimo público lançado pela sociedade. A companhia recorre ao público, fazendo um empréstimo contra a emissão de títulos que dão aos seus portadores certas vantagens especiais, a mais importante das quais é a percepção de juros a uma taxa prefixada e por um espaço de tempo determinado.
Como salienta FRAN MARTINS: "A principal vantagem para o adquirente
da debênture é o recebimento de juros pagos pela companhia. Esses poderão ser fIXOS ou
23 "O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade". (C. C., art. 1.256)
variáveis. Além dos juros, poderão as debêntures conferir aos seus titulares uma participação nos lucros ou um prêmio no reembolso".24
Por emissão de debêntures entende-se o ato de pôr a sociedade as mesmas à
disposição do público, para a devida subscrição. A companhia poderá efetuar mais de uma emissão de debêntures. Cada emissão pode ser dividida em séries. As debêntures da mesma série terão igual valor nominal. Elas conferirão aos seus titulares idênticos direitos. A não ser em casos previstos em lei especial, o valor total da emissão de debêntures não poderá ultrapassar o capital social. Conforme a Lei nO. 6.404/76, no seu art. 60, § 3°: "A Comissão de Valores Mobiliários poderáflXar outros limites para emissões de debêntures negociadas em bolsa ou no balcão, ou a serem distribuídas no mercado".
A debênture pode conter cláusula de correção monetária. Pode ser emitida no estrangeiro e ter o seu pagamento estipulado em moeda estrangeira. A deliberação sobre emissão de debêntures é de competência privativa da assembléia geral. A emissão de debêntures pode ser feita com a nomeação de agente fiduciário 25 de seus titulares. Cabe ao agente fiduciário representar os debenturistas perante a sociedade e defender, por todos os meios, os interesses dos mesmos. Ela prestará contas aos debenturistas, por meio de relatório anual, em que especificará os fatos ocorridos durante o ano. A circulação das debêntures obedece as normas relativas à circulação das ações.
Cédulas pignoratícias de debêntures são títulos de crédito emitidos por instituições financeiras autorizadas pelo Banco Central e garantidas pelo penhor dos debêntures.
24 Op. cit., p. 329.
25 "O agente fiduciário será nomeado e deverá aceitar a função na escritura de emissão dos debêntures (Lei nO. 4.404/76, art. 66, CAPUT). Somente podem ser nomeados agentes fiduciários as pessoas naturais que satisfaçam aos requisitos para o exercício de cargo em órgão de administração da companhia e as instituições financeiras que, especialmente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, tenham por objeto a administração ou a custódia de bens de terceiros". (Lei n°. 6.404/76, art. 60, § 1°)
Debêntures Conversíveis em Ações são debêntures que facultam aos seus titulares, dentro de um prazo estipulado, a opção de serem os títulos convertidos em ações, passando, assim, o debenturista de credor a participante da sociedade. As debêntures serão representadas por certificados, emitidos pela S. A., assinados ao menos por um diretor.
Várias são as modalidades de garantia oferecidas pelas sociedades aos mutuantes por ocasião da constituição de empréstimo. Conforme dispuser a escritura de emissão, a debênture poderá ter garantia real , garantia flutuante, não gozar de preferência ou ser subordinada aos demais credores da companhia .
Debêntures com garantia real são aquelas em que o empréstimo é contraído oferecendo a sociedade garantia real (hipoteca, penhor ou anticrese) aos mutuantes .
Debêntures com garantia flutuante assegura à debênture privilégio geral sobre o ativo da companhia, mas não impede a negociação dos bens que compõem esse ativo.
Debêntures sem garantia são aquelas que não gozam de preferência entre os credores da sociedade.
Debêntures subordinadas são as debêntures sem garantia em que há uma cláusula de subordinação dos debenturistas aos demais credores quirografários, o que significa que, em caso de liquidação da sociedade, os portadores de debêntures subordinadas só serão satisfeitos depois de pagos os credores quirografários.
Bônus de Subscrição são títulos negociáveis que conferirão ao seus titulares o direito de subscrever ações do capital social mediante pagamento do preço de emissão das ações. Segundo o art. 76 da Lei nO. 6.404, " .•. a deliberação sobre emissão de bônus de subscrição compete à assembléia geral, se o estatuto não a atribuir ao Conselho de Administração". Bônus de subscrição são títulos negociáveis, emitidos por companhia de capital autorizado.
Em conformidade com OSMAR BRINA CORRÊA LIMA: "Companhia de capital autorizado é aquela cujo estatuto contenha autorização expressa para aumento de capital social até certo limite, independentemente de prévia aprovaçilo da assembléia geral".26
Os antigos acionistas da companhia têm o direito de preferência para subscrição dos bônus de subscrição por ela emitidos. Quanto à circulação dos bônus de subscrição, aplicam-se as normas relativas à circulação das ações.
1 - NORMAS ESPECIAIS DA CONSTITUIÇÃO DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS
Para se constituir uma companhia é necessária uma preparação e o cumprimento de certos requisitos.
Em conformidade com a Lei nO. 6.404/76, no seu art. 80:
"A constituição da companhia depende
do cumprimento dos seguintes requisitos
preliminares:
I - subscrição, pelo menos por duas pessoas, de todas as ações em que se divide o capital social flXtldo no estatuto;
II - realização, como entrado, de 10% (dez por cento), no minimo, do preço de emissão das ações subscritas em dinheiro;
111 - depósito, no Banco do Brasil s.A.,
ou em outro estabelecimento bancário autorizado
pela Comissão de Valores Mobiliários, da parte do
capital realizado em dinheiro.
Parágrafo Único - O disposto no
número 11 não se aplica às companhias para as
quais a lei exige realização inicial de parte maior do capital sociaL
o
primeiro requisito demonstra, com toda a clareza, que é imprescindível o mínimo de duas pessoas para a constituição da sociedade anônima. Na lei anterior se falava emsete pessoas. Pode-se observar que o estabelecimento de duas pessoas como mínimo demonstra a não existência de sociedade unipessoal em nosso direito, embora não se possa esquecer o art. 251 da Lei 6.404/76, que nos fala da subsidiária integral. Segundo OSMAR
BRINA CORRÊA LIMA: ''A exigência de subscrição pelo menos por duas pessoas decorre
do preconceito existente em nosso Direito contra a sociedade unipessoal ao disciplinar a
subsidiária integral (arl. 251) e a empresa pública (arl. 5° do Decreto-Lei nO. 200, de 25 de
fevereiro de 1967, C C o arl. 5° do Decreto-Lei nO. 900, de 29 de setembro de 1969)".27
Já RUBENS REQUIÃO afirma: ''A lei reduziu, portanto, para dois subscritores o número de sete, que se exigia no direito anterior. Num caso apenas a lei admite a existência de sociedade anônima de um só acionista: no de subsidiária integral (arl. 251)".28
Observa-se então que a subsidiária integral, ou seja, companhia constituída por um único acionista, que é uma sociedade brasileira, é uma exceção à regra.
Os subscritores iniciais do capital podem ser pessoas fisicas ou jurídicas. Devem, sim, as pessoas subscrever todo o capital social; no momento da subscrição29 , no entanto, não fazem o pagamento integral das ações, mas assumem o compromisso de
pagá-las, tornam-se "devedores" da futura sociedade.
No segundo requisito de constituição da companhia a Lei deixa bem claro que não quer apenas que 10% do capital social seja pago antes de se constituir a sociedade, mas que esses 10% se refiram a cada uma das ações, mostrando, assim, que todas as partes do capital pertencem a pessoas que realmente desejam constituir a companhia.
27 LIMA, Osmar Brina Corrêa. Curso de Direito Comercial: Sociedade Anônima. Belo Horizonte: Del Rey, vol. 2, 1995. p. 92.
28 REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, vol. 2, 1995. p. 95.
29 "Considera-se subscrição o compromisso que toma a pessoa de entrar para sociedade com determinada importância, equivalente a um número certo de ações". (MARTINS, Fran: Forense, 1995. p. 341)
Quanto ao terceiro requisito que reza a Lei n°. 6.404/76, as importâncias devem ser recolhidas ao Banco do Brasil ou a outro banco comercial qualquer. O depósito deverá ser feito pelo fundador no prazo de 5 dias, contado a partir do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da sociedade em organização, que só poderá levantá-lo após haver adquirido personalidade jurídica. Caso a companhia não se constitua dentro de 6 meses da data do depósito, o banco restituirá as quantias depositadas diretamente aos subscritores (art. 81, parágrafo único).
Suma importância tem a pessoa do fundador. É ele o realizador da sociedade e arca com os encargos do empreendimento. É importante ressaltar que os fundadores agem em interesse próprio, o que faz com que a doutrina divirja sobre os atos praticados por eles.
FRANS MARTINS explica:
"Não se trata evidentemente de uma gestão de negócios, porque o dono desse negócio, ou seja, a sociedade, ainda não existe; não se trata de uma representação, pois não existindo ainda a pessoa jurídica, ou seja, o representado, não pode igualmente, existir o representante; não se trata de uma estipulação em favor de terceiro, porque a estipulação deveria deco"er de um contrato e os fundadores em verdade não contratam entre si; por último, a teoria que dá aos atos praticados pelos fundadores o caráter de um contrato também não se justifica, pois não assumem os fundadores obrigações recíprocas, mas procuram praticar atos necessários à criação de uma pessoajurídica".JO
Compartilha da mesma opinião RUBENS REQUIÃO:
"Não é fácil identificar a natureza jurídica dessa função. Diversas teorias, entretanto, se propõem explicá-las, surgindo a do mandato. Os fundadores seriam mandatários da sociedade a
constituir-se. Mas não existindo a sociedade, como haveria possibilidade de outorga de poderes? Vwante, com vantagem, explora esse ponto, sentenciando que "os fundadores não agem como representantes da futura sociedade, porque não se representa uma pessoa que não existe.
Autores como Bolaffio, Lyon Caen e
Renault pensam que seja gestão de negócios. A
gestão de negócios é o resultado de ato voluntário, realizado por quem não é mandatário, em proveito de quem está ausente ou impedido. Nela nlIo há
concurso de vontades (CÓd. Civil, arl. 1.331). Há
quem diga que seja a gestão de negócios "um
mandato espontâneo e presumido". Ora,
pressupõe-se sempre duas pessoas para conceber-se a gestão: uma que administra e é o gestor, e outra
cujo negócio é gerido. Como se vê, o mesmo
principio que torna inaceitdvel a teoria do mandato também repele a da gestão de negócios.
Propende Vwante para a teoria da
estipulação a favor de terceiro, que tem a simpatia também de Cunha Gonçalves. "Dd-se a estipulação em favor de terceiro quando uma pessoa, o estipulante, convenciona com outra, o promitente, para conferir um direito a terceiro, que se
denomina beneficiário." Ora, a estipulação -dizem os defensores desta solução -pode ser feita
a favor do infans conceptus, em proveito do
nascituro, nada impedindo, portanto, que igual trato tenha a sociedade a constituir-se. Mas a verdade é que o fundador não tem em vista o interesse de terceiro, mas o seu próprio, pois percebe vantagens na constituição da sociedade,
inclusive recebendo partes benefICiárias (art. 32 do
revogado Dec.-lei nO. 2.627, de 26 de setembro de
1940 e art. 84, VI, da atual lei) ".Jl
Sendo assim, os fundadores são responsáveis por determinados atos para a criação do ente jurídico. É a lei que atribui à pessoa que toma a iniciativa da formação de uma sociedade anônima as funções que ela deve desempenhar, para chegar ao fim colimado, e lhe fixa a responsabilidade correspondente. De acordo com o art. 92 e seu parágrafo único da Lei
"Os fundadores e as instituições
financeiras que participarem da constituição por
subscrição pública responderão, no âmbito das respectivas atribuições, pelos prejuí1.Os resultantes
da inobservância de preceitos legais.
Parágrafo Único - Os fundadores
responderão solidariamente, pelo prejuí1.O
deconente de culpa ou dolo em atos ou operações anteriores à constituição".
É de especial relevância o fato de que não há de se confundir fundador com acionista. O primeiro é responsável pela constituição da sociedade; o segundo fará parte da sociedade tendo responsabilidade limitada pelo preço de emissão das cotas subscritas ou adquiridas após a formação da companhia. As atividades dos fundadores cessam no momento em que se constitui a sociedade, com a eleição dos primeiros administradores e fiscais. A sociedade só se forma definitivamente após a assembléia geral de fundação decidir sobre sua constituição. No momento desta, a subscrição já deverá estar simplesmente exaurida.
A constituição das sociedades anônimas pode ser particular ou pública. A constituição da companhia por subscrição particular se dará de dois modos: ou por assembléia geral dos subscritores, ou por escritura pública. No caso da constituição por assembléia geral dos subscritores, observar-se-ão os princípios básicos da constituição das S. A; não haverá apelo ao público e a constituição da sociedade se dará de maneira privada, tomando parte pessoas escolhidas pelos fundadores. Serão utilizadas as regras dos artigos 86 e 87 da Lei nO. 6.404/76. Instalada a assembléia, sob a presidência de um dos fundadores e secretariada por um subscritor e não havendo oposição de subscritores que representem mais da metade do capital, será a sociedade declarada constituída. Constituindo-se a companhia por escritura pública, os subscritores devem fazer os depósitos das entradas, assinando a escritura pública
que deve conter determinados requisitos. Segundo o art. 96 da Lei nO. 6.404/76, se a companhia tiver sido constituída por escritura pública, bastará o arquivamento de certidão do instrumento no Registro de Comércio.
Somente as companhias abertas podem ser constituídas por subscrição pública. Esse tipo de constituição será tratada a seguir, quando se falar no processo de abertura do capital.
2 - PROCESSO DE ABERTURA DO CAPITAL
Quando se fala em processo de abertura de capital não se pode deixar de mencionar a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, foi instituída pela Lei nO. 6.385/76. É uma entidade autárquica vinculada ao Ministério da Fazenda, à qual compete fiscalizar
permanentemente as atividades e os serviços do mercado de valores mobiliários, bem como a vinculação de informações relativas ao mercado às pessoas que dele participem e aos valores nele negociados.
Para que haja a subscrição pública, é necessário o prévio registro na CVM, e a subscrição somente poderá ser efetuada com a intermediação de instituição financeira. 32
Como salienta AR! CORDEIRO FILHO:
"O que se exige, em se tratando de
oferta pública de valores mobiliários, é o registro
na CV1lI, com o objetivo de tomar públicas, acesslveis, plenas e CO"etas todas as informações pertinentes sobre a empresa emitente e sobre os
valores mobiliários a serem ofertados. O objetivo
do registro é o que se conhece normalmente pelo
vocábulo inglês disclosure: abertura de
informações que possibilite ao investidor
32 As instituições financeiras podem ser Bancos de Investimentos, Sociedades Corretoras, Sociedades Distribuidoras e Bolsas de Valores.
identificar a extensão do risco que está assumindo, ao subscrever ou comprar os valores mobiliários distribuídos publicamente". 33
A intermediação da instituição financeira, obrigatória na colocação da subscrição das ações, dá exatamente o sentido da publicação da constituição da companhia.
Muito tempo antes de se efetuar a abertura propriamente dita, a empresa deve tomar uma série de providências. Entre elas, valendo-se de profissionais competentes (advogado, contador, economistas), precisa fazer uma análise jurídica, contábil e da própria organização da sociedade. A administração deve cuidar para que ocorram as negociações necessárias entre os acionistas. É importante também o parecer de auditores.
o
próximo passo, de imensurável relevância é o contato com o "intermediário", ou seja, com a instituição financeira, que fará o lançamento das ações. Destaca AR! CORDEIRO FILHO:"Por vezes, a empresa se ''prepara'' para esta discussão, usando, previamente, os serviços de assessoria de profISSionais especializados (consultores de valores mobiliários, advogados), ou de intermediários de menor porte: a aproximação com os underwriters34 se faz, assim, com grau maior de consciência dos itens a negociar". 35
33 FILHO, Ari Cordeiro. Manual de Abertura das Companhias. Rio de Janeiro: IBMEC/ APEC, 1981. p. 56. 34 Underwriters são os intermediários, ou ainda, segundo
AR! CORDEIRO FILHO: "O contrato de underwriting, em si, pode ser entendido por subscrição pelo intermediário para revenda, como também extensivamente, um contrato destinado a tornar viável a colocação dos t/tulos no mercado, pelo empenho de instituições intermediárias, mas sem compromisso seu de subscrição". (1981: 88)
o
início do relacionamento entre empresa e underwriter se dá com uma carta preliminar de intenções, ou pré-contrato. Já o contrato de underwriting, abordará: a) a qualificação completa das partes; b) a descrição precisa da emissão, o objeto do contrato, com todos os detalhes sobre os valores mobiliários; c) o acordo de compra ou subscrição, e sua natureza firme, de garantia, me1hores esforços, tudo ou nada e outras cláusulas relativos à colocação e subcontratação, sistema de prestação de contas e data; d) o tipo de distribuição adotado; e) outras responsabilidades implícitas assumidas pela empresa quanto a declarações constantes do registro e relativos a situação financeira, legalidade da emissão, pendências judiciais, avaliação de bens; f) o preço dos valores mobiliários (ou critérios e condições de sua fixação) e o seu montante e a existência eventual de fundo de manutenção de liquidez; g) a comissão de underwriting, o montante a ser pago à empresa e o prazo de pagamento; h) obrigações quanto ao registro na CVM e à disponibilidade de prospectos para distribuição aos investidores; i) previsão quanto a despesas de publicidade, impressão de títulos e de prospectos, e outros custos especiais da emissão; j) obrigação de a empresa manter sempre em dia suas informações junto à CVM e de tomar certas providências para manter atualizados os registros naquele Órgão e informada a instituição; e k) cláusula de eventual exclusão de responsabilidade do intermediário.As empresas e intermediários têm vários fatores a serem discutidos. Fator relevante a ser estipulado é o acordo de compra ou subscrição das ações, que podem ser de natureza: 1) firme que é o compromisso de subscrição ou compra de ações ; 2) de garantia que garante a subscrição das sobras; 3) de me1hores esforços que não há garantia, mas o intermediário empenhará seus me1hores esforços para subscrição das ações; 4) tudo ou nada que garante a emissão das ações dentro de um período determinado , se encontrado subscritores para todos valores mobiliários. Quanto a viabilidade de abrir o capital, deve ser analisado o porte da empresa, isto é, a empresa deve ter um patrimônio líquido razoável. Isso
não quer dizer que não possam ocorrer lançamentos de empresas com porte menor. Outro fator a ser analisado é o lucro líquido da empresa, ou seja, aquele lucro que restará disponível para os acionistas. Não se pode deixar de esquecer um exame completo nos elementos fonnadores de lucro, isto é, volume de vendas da empresa; custos das matérias-primas, de mão-de-obra, de processamento industrial, de vendas; capital de giro necessário para suportar o volume de vendas; índices de liquidez, "índices de liquidez desfavoráveis ou situação cadastral de crédito desabonadora poderão inviabilizar, liminarmente, uma proposição de lançamento ", destaca AR! CORDEIRO FILH036 • Finalmente deve-se considerar a qualidade da administração, a sua habilitação técnica, seu tino empresarial, a confiança ou prestígio de que gozem na comunidade financeira, junto aos clientes e fornecedores.
No caso de lançamento de debêntures haverá uma atenção redobrada quanto aos números futuros da empresa. Afirma AR! CORDEIRO FILHO: "Como o interesse é medir a capacidade de pagamento de principal e encargos dos debêntures - quer sejam simples, que seja conversíveis - , o foco sobre lucratividade da empresa subirá algumas rubricas, nas demonstrações financeiras, para se ater na geração interna de caixa, que tome possível tal pagamento". 37
Por outro lado, a empresa deve observar uma série de questões para a escolha definitiva do intermediário.
Com propriedade salienta AR! CORDEIRO FILHO:
36 Op. cit., p. 62.
37 Idem, ibidem, p. 63.
"Como regra geral, a escolha do underwriter deve estar compatível com as características da oferta pública desejada e da empresa emitente dos valores mobiliários: parte do lançamento, parte da empresa, tipo de comprometimento desejado do intermediário (firme, ou não), limite de custos suportável,
tradição de lançamentos em situação semelhante e de fIXação de preços de lançamentos apropriados, experiência em criação de mercado para valores (pós-mercado), oportunidade de negócio e outros ". 38
A empresa deve aconselhar-se com consultores de valores mobiliários especializados em intermediários. É importante analisar a performance destes em lançamentos anteriores, pois isso indica sua habilidade na constituição de consórcio de lançamento. É preciso que o intermediário seja apto a manter interesse dos clientes e do mercado no papel, bem como tenha critério na fixação do preço apropriado de lançamento e dos custos efetivos necessários ao seu bom desempenho. É necessário avaliar-se, também, o custo dos serviços do underwriter. Como enuncia AR! CORDEIRO FILHO: ''.4 remuneração deve ser justa, considerando: o risco do underwriting, o esforço necessário de venda, os gastos com serviços relacionados à emissão em si, e a recompensa por serviços extraordinários".J9
Alguns intermediários são instados a indicar profissionais experientes para integrar a diretoria da companhia ou dirigir departamentos importantes. E é imprescindível que a empresa seja um cliente de destaque para o seu intermediário, que o underwriter esteja efetivamente interessado no negócio.
Aspecto decisivo para o sucesso do underwriting é o estabelecimento do preço. Declara AR! CORDEIRO FILHO:
38 Op. cit., p. 68. 39 Op. cit., p. 70.
''Superavaliar uma companhia (e suas ações) pode agradar os controladores, mas pode ser
uma péssil1Ul receita de abertura, com posterior desvalorização, quebra de imagem, e rejeição
quanto a futuras operações. Subavaliar uma
empresa (e suas ações) pode interessar a manobras especulativas, mas resulta em que melhores
ingressos deixaram de favorecer o
empreendimento, prejudicando antigos e, às vezes,
também os novos acionistas. O preço técnico deve
ser corroborado pelo pós-mercado, e, na maioria dos casos, prever um "sinergismo" pelo qual se
possibilite às empresas, que o desejam, realizar
emissões subseqüentes sazonais, entre os próprios acionistas e terceiros".40
Escolhido o intermediário, este, junto com a administração iniciam a pré-análise da empresa e elaboram um protocolo com as intenções dela. Antes do registro na CVM o intermediário deve preparar uma minuciosa pré-análise da empresa, entrevistando administradores e, com a empresa, elaborar o histórico da mesma e descrever o ramo de negócio em que ela atua. Também deve ser convocado o traba1ho de profissionais necessários como advogados, auditores contábeis externos, economistas ou administradores. Logo após essa pré-análise da empresa, com esta o intermediário deve decidir quais os valores mobiliários a serem lançados no mercado. Um estudo conjunto precisa ser levado a efeito, com o underwriter, sobre que tipo de ações ou debêntures lançar e quais os valores e número de títulos factíveis. Em caso de lançamento de debêntures, tem-se que escolher o agente fiduciário. Por último, deve-se decidir sobre o preço da emissão. Ainda com muitos dias de antecedência o intermediário e a empresa devem escolher e contratar as companhias impressoras para os valores mobiliários e a gráfica para impressão de material de propaganda, de vendas e boletins.
