A responsabilidade especial da empresa em abuso de posição dominante por exclusão

(1)

Elisabete Fernandes Batista

A Responsabilidade Especial da Empresa em abuso

de posição dominante por exclusão.

Tese com vista à obtenção do grau de Mestre em Ciências Jurídicas Forenses

Tese realizada sob orientação do Exmo. Sr. Prof. Doutor Nuno Cunha Rodrigues, Professor auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa.

(2)

(3)

Elisabete Fernandes Batista

A Responsabilidade Especial da Empresa em abuso

de posição dominante por exclusão.

Tese com vista à obtenção do grau de Mestre em Ciências Jurídicas Forenses

Tese realizada sob orientação do Exmo. Sr. Prof. Doutor Nuno Cunha Rodrigues, Professor auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa.

(4)

V Declaração de Compromisso de Anti-Plágio

Declaro por minha honra que o trabalho que apresento é original e que todas as minhas citações estão correctamente identificadas, segundo o disposto nos artigos 20.º A do Regulamento do 2º ciclo e 8.º do Regulamento do 3º ciclo. Tenho consciência de que a utilização de elementos alheios não identificados constitui uma grave falta de ética e disciplina.

29 de Abril de 2016

(5)

VII

Declaro sob minha honra que após a realização deste trabalho de investigação, a contagem dos caracteres traduz-se em:

Total de caracteres da Tese: 114 284

Total de caracteres do Corpo da Tese: 98 135 Total de caracteres do Resumo da Tese: 2 574

29 de Abril de 2016

(6)

IX

Ao meu Pai, Albino. À minha Mãe, Maria.

“É muito melhor lançar-se em busca de conquistas grandiosas, mesmo expondo-se ao fracasso, do que alinhar-se com os pobres de espírito, que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem numa penumbra cinzenta, onde não conhecem nem vitória, nem derrota.”

(7)

XI

Agradecer não é uma tarefa fácil, não pelo acto em si mesmo, mas pelo receio de não fazer justiça a quem esteve presente e inspirou esta caminhada, que teve início em 2015.

Claro está que os mais próximos são citados, mas ao longo deste percurso, foram tantas as pessoas que deixaram uma palavra de incentivo, motivação e força, que não me permitem esquecê-las, ainda que nãos sejam mencionadas explicitamente.

À minha família, aquela que confiou na minha ambição académica, nomeadamente ao meu Pai Albino e à minha Mãe Maria, que me encorajaram a continuar, mesmo quando tudo parecia tão difícil - que na realidade foi. Obrigada pelos valores incutidos, como a disciplina, dedicação, empenho, persistência que foram usados mais que nunca nesta etapa. À minha irmã Fátima, sem a qual, não teria tido condições financeiras, para dar início ao 2º Ciclo, neste Mestrado. Ao meu Irmão Albino e cunhada Nélia, que sempre tiveram uma palavra de encorajamento. Aos meus quatro sobrinhos, Daniel, Mariana, Martim e Leonor, pelos sorrisos e mimos tantas vezes necessários. De um modo geral, ainda que impossibilitados pela distância geográfica, estiveram todos presentes. Perto, ainda que longe, nunca me permitiram desistir.

Aos meus amigos, nomeadamente, a ti, Ana. Pela amizade, pelo companheirismo, lealdade e partilha. A ti, Suzana pela amizade de uma vida e ensinamentos transmitidos de quem já tinha experienciado esta fase académica. A ti, Ingrid, por partilhares vezes sem conta o mesmo espaço de estudo, construímos um método infalível de motivação. Às três no fundo, por terem conduzido o meu olhar a bom porto, com críticas e comentários úteis a esta singela obra de investigação. Ao Tiago, Diogo, Fábio, Sara, Cristina, Joana, Inês, Soraia, Daniela, Marina, Diniz, António, André, Manel, Micaela, Milene, Tiago entre outros amigos que enviaram vezes sem conta oxigénio para esta jornada.

(8)

XII

Ao meu osteopata Sílvio Silva e à minha Fisioterapeuta Nélia Paulino que me acompanharam durante o processo de recuperação de duas lesões contraídas no começo deste projecto, não me permitindo fraquejar em momento algum, Obrigada.

Ao meu orientador, Exmo. Sr. Prof. Doutor Nuno Cunha Rodrigues, cuja disponibilidade e espirito crítico foram sempre uma constante. Grata pelo seu contributo, sobretudo pelas preciosas e certeiras orientações e directivas de cariz formal e científico.

Aos mais diversos professores da minha Faculdade master, Faculdade de Direito de Lisboa, que me incentivaram a abrir horizontes e procurar uma nova experiência, nesta que foi a faculdade escolhida por mim, para a feitura do Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa.

Ao excelentíssimo Presidente da República Portuguesa, outrora meu digníssimo e inolvidável, Sr. Prof. Doutor Marcelo Rebelo de Sousa. Grata pelas diversas passagens nos corredores da FDL em que me incentivou e aguçou o espirito de procura por mais e melhor em tudo quanto me propus fazer.

Ao amor da minha vida, à música. Por me ter acompanhado desde que nasci até hoje. Por ser o soro necessário em tantos dias difíceis ao longo desta fase.

Foi uma aprendizagem. É sempre. Todo e qualquer projecto acrescenta-nos algo e faz-nos acrescentar também. Espero ter contribuído com a minha visão, para uma abertura das mentalidades na Sociedade, de que o Direito da Concorrência tem um lugar de destaque no Normativo Português.

(9)

XIII

As citações serão efectuadas de forma completa na primeira vez e as subsequentes de forma abreviada.

Por ordem alfabética, temos as seguintes siglas e abreviaturas:

AdC Autoridade da Concorrência

Art.º/ Art.º(s) Artigo/ Artigos

CdUE Comissão da União Europeia

CE Comunidade Europeia

CS Commercial Solvents

CRP Constituição da República Portuguesa

DL Decreto de Lei

EAdC Estatutos da Autoridade da Concorrência

LcD Lei da Concorrência

N.º Número

OCDE Organização para a Cooperação e Desenvolvimento

Económico

TCE Tratado que institui a Comunidade Europeia

TJUE Tribunal de Justiça da União Europeia

TR Tratado de Roma

TFUE Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

TJ Tribunal de Justiça

(10)

XV Resumo

A complexidade dos fenómenos jurídico-concorrenciais assistidos na última década - mormente após a entrada em vigor da Lei n.º19/2012, de 8 de Maio - impôs uma nova reflexão e por conseguinte reorganização do normativo legal aplicável à violação das regras concorrenciais. Assim, a presente tese tem por objecto a análise do abuso da posição dominante e todas as implicações possíveis nas empresas, consumidores e no mercado concorrencial.

O ponto de partida incide sobre as linhas de orientação da concorrência, bem assim da origem da protecção legal e efectiva do abuso.

Serão também abordados, ao detalhe, o mercado relevante, da mesma maneira que as ineficiências e os tipos de posição dominante existentes, sendo que, em apreço colhe o abuso por exclusão.

É reservada igualmente, atenção ao estudo da Responsabilidade especial da empresa, bem como das nuances do Direito Americano vs o Direito Europeu.

A Recusa de Venda no seu caso sui generis, Caso Solvents tem o seu devido destaque.

A análise Casuística recai sobre o caso Google, por considerar que materializa a realidade da Concorrência na Europa, sendo constituída como uma das mais relevantes decisões da AdC.

Palavras-chave: Abuso de posição dominante por exclusão; Mercado

(11)

XVI

During the last decade very complex legal and competition-related events have taken place, mainly after DL Nº 19/2012, 8 of May came into force. These events led to a new reflection and, consequently, to a reorganization of the legislation applied to the violation of competition rules. Hence, the principal object of this thesis is to analyze the abuse of a dominant position and all the potential implications it may have for companies, consumers and the competitive market.

The starting point focusses on the guidelines of competition, as well as on the origin of legal and effective protection of abuse.

Similarly, relevant markets, inefficiencies and kinds of dominant positions are addressed in detail, particularly focusing on exclusionary abuse.

Furthermore, particular responsibility of companies will be analyzed, as well as the dualism between American and European Law. Refusal to sell is studied in depth with the Solvents case, which is unique among its kind.

The case-by-case analysis was based on the Google case, since it captures the reality of competition in Europe, which is object of one of the most relevant decisions of the AdC.

Keywords: Exclusionary Abuse of Dominant Position; relevant market; competition; particular responsibility; Google.

(12)

(13)

1 Introdução

Actualmente, a livre concorrência é um pressuposto para o bem-estar dos consumidores, do mercado, bem assim da economia. O funcionamento do mercado, a livre circulação de bens e serviços e a competitividade dos preços exigem essa liberdade concorrencial, pois só assim temos uma concorrência pura e leal.

Podemos afirmar que existe uma premissa, na qual as normas de protecção da concorrência instituem instrumentos autênticos de política económica estatal, e nessa medida, serão estudados nesta dissertação.

O intuito principal com o estudo deste tema é fornecer, a um leitor atento, uma panorâmica geral do Direito da Concorrência em vigor na União Europeia, nomeadamente, do abuso da posição dominante.

O tratamento desta matéria pressupõe simultaneamente, o estudo do binómio legislação/análise casuística, de maneira que, a livre concorrência não tenha um papel secundário.

A estrutura desta dissertação encontra-se segmentada em IV Capítulos. Temos um preludio basilar - Capítulo I - no qual será analisado o Regime da Concorrência, enquanto mecanismo de combate às falhas e erros do passado, bem como a origem do conceito Posição Dominante. Já no capítulo II, será abordado detalhadamente, o abuso da posição dominante por exclusão enquanto prática anticoncorrencial, bem como a origem e relevância do Mercado Relevante na conjuntura económica. De seguida, no Capítulo III, terá lugar o estudo da Responsabilidade especial da empresa em caso de abuso, onde haverá espaço para debater um caso de Recusa de Venda, uma vez que esta constitui uma das formas mais interessantes na interpretação do abuso da posição dominante. Por fim, não menos importante, faremos uma análise casuística no Capítulo IV, incidindo a escolha sobre o caso Google. Considerado um dos maiores casos na história da Comissão da União Europeia, do qual ainda não existe

(14)

A Responsabilidade Especial da Empresa em abuso de posição dominante por exclusão

2

um desenlace previsto, são muitos os factos aliciantes e as críticas provenientes um pouco de toda a Europa, que contribuíram para esta eleição e análise.

Destarte, o objectivo desta tese é apresentar as mudanças configuradas pelo DL n.º 19/2012, de 8 de Maio no sistema legal Concorrencial Português. A finalidade primordial é criar uma linha transversal que abarque o crescimento e desenvolvimento da realidade em apreço, o abuso da posição dominante.

Temos a consciência que será uma reflexão sobre a necessidade de promover um sistema jurídico equitativo e eficaz na defesa da livre concorrência de mercado, de modo a proteger os interesses dos consumidores, do mercado relevante e da distribuição dos recursos.

(15)

3

Análise do novo regime da concorrência, como novo mecanismo

de combate às falhas e erros do passado.

1.1. Normativo Português

1.1.1. A Autoridade da Concorrência

Cabe em primeira Instância, apresentar a Autoridade da Concorrência (AdC) e tudo quanto a rodeia e caracteriza. A AdC é uma pessoa colectiva de direito público, instaurada pelo Decreto-Lei (DL) n.º 10/2003, de 18 de Janeiro de 2003. Esta assume, enquanto entidade Portuguesa, a responsabilidade pela garantia da aplicação da política de concorrência, bem como de todos os valores consagrados pelo Estado de Direito Democrático, como aliás se pode constatar na alínea f) do artigo (art.º) 81.º da Constituição da Republica Portuguesa (CRP).1

Constitucionalmente, é dever do Estado, combater toda e qualquer prática que possa restringir o normal funcionamento dos mercados e que por essa razão se reflictam, directa ou indirectamente no consumidor – muitas das vezes o protagonista prejudicado. Neste sentido e para este propósito, o Estado conta com a colaboração da AdC, que o auxilia a traçar as políticas e estratégias, de modo a que o mercado funcione eficazmente. Quer com isto dizer, que a AdC pode, aliás deve, sugerir medidas políticas e legislativas.

No art.º 6.º dos Estatutos da Autoridade da Concorrência (EAdC), encontram-se previstas as atribuições da mesma. Com especial relevo,

1_{Artigo 14.º da Lei 18/2003 ̶ " O respeito pelas regras da concorrência é assegurado pela}

autoridade da concorrência (...) e " artigo 1.º dos Estatutos da AdC ̶ "A Autoridade tem por missão assegurar a aplicação das regras da concorrência em Portugal."

(16)

4

para o exercício dos seus poderes, apresentados sob forma tripartida: Sancionatórios, Supervisão e Regulamentação2, para os quais a AdC conta com algumas funções. Destacam-se, a aprovação ou proposta de aprovação de regulamentos, inquéritos e inspecções em matéria de Concorrência, como também de identificação e investigação das práticas cuja probabilidade de suceder, ou seja, de infringir a legislação de concorrência Nacional e Comunitária, seja maior. A verificar-se alguma das situações mencionadas supra, procede-se à instrução, bem como à aplicação de uma sanção se assim o caso pedir.

Na CRP, encontramos duas previsões legais de relevo para o efeito. São elas, os art.º(s) 80.º e 81.º respectivamente. Mediante o Direito Alemão, esta consagração constitucional, apresenta-se tardiamente. Nesta sequência, surge o primeiro regime jurídico de protecção e defesa da Concorrência através do DL n.º 422/83 de 3 de Dezembro, substituído à posteriori pelo DL n.º 370/93 e pelo DL n.º 371/933, ambos de 29 de Outubro. Isto porque o primeiro DL4, não é passível de se aplicar de forma transparente.

Por partes, enquanto que o Decreto-Lei n.º 370/93, se mantém em vigor, ainda que com menos relevância do ponto de vista da utilização; o Decreto-Lei n.º 37, dispõe de uma semelhança face aos actuais art.º(s) 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE), correspondentes aos antigos art.º(s) 85.º e 86.º, ambos do Tratado da Comunidade Europeia (TCE).

Com a remodelação no enquadramento normativo da concorrência Europeia, o legislador Nacional, também ele, considerou a necessidade de alterar a conjuntura Portuguesa. Nesse sentido, aprovou o Decreto-Lei n.º 10/2003 de 18 de Janeiro, que instaurou a Autoridade da Concorrência e

2

Artigo 7.º dos Estatutos da AdC.

3

DR I Série - A, de 29 de Outubro de 1993.

4

(17)

5

a lei n.º 19/2012, a Lei da Concorrência (LdC), consagrando o novo e actual Regime em vigor de promoção e defesa da concorrência, revogando assim as antecedentes leis n.º(s)18/2003, de 11 de Junho e 39/2006, de 25 de Agosto, sendo que estas duas constituem o quadro jurídico Português da Concorrência.

1.1.2. Panorama legal Português

No que concerne ao âmbito do abuso da posição dominante, o novo regime da concorrência consagrou alguns ilícitos.

A Lei n.º 18/2003, no seu artigo 6.º n.º 2 consagrava:

"Entende-se que dispõem de posição dominante relativamente ao mercado de determinado bem ou serviço:

a) A empresa que atua num mercado no qual não sofre concorrência significativa ou assume preponderância relativamente aos seus concorrentes;

b) Duas ou mais empresas que atuam concertadamente num mercado, no qual não sofrem concorrência significativa ou assumem preponderância relativamente a terceiros."

Denota-se ainda que o novo regime preceituou no seu art.º 11.º, uma proibição, a do uso abusivo dessa posição dominante. Assistimos assim a uma sintonia entre este artigo e o art.º 102.º do TFUE, visto que o requisito de que o abuso tivesse como objecto falsear, impedir e limitar a concorrência5 foi eliminado. A pergunta que se impõe é, como se detecta uma situação de abuso? O primeiro passo é determinar se a empresa em causa detém uma posição dominante no mercado. E, a propósito desta

5

Cfr. art.º 11.º da Lei 19/2012; "É proibida a exploração abusiva, por uma ou mais empresas, de uma posição dominante no mercado nacional ou uma parte substancial deste."

(18)

6

norma, Miguel Moura e Silva6, reafirma "(...) não implica que apenas sejam proibidos comportamentos que tenham por efeito abusar da posição dominante ". Por seu turno, o abuso da posição em si traduz-se na utilização ilícita do poder detido por uma empresa.

Uma das situações mais comuns é, uma empresa praticar uma série de comportamentos, que podem levar a concluir que esta possa ou não influenciar as suas concorrentes no mercado. Isto provoca um desfasamento, ou seja, impedindo uma concorrência efectiva, como por exemplo, a capacidade para a fixação de preços, quer sejam baixos ou altos, assim como a forma de relacionamento com os outros agentes de mercado7 e a capacidade de fixação de condições de distribuição dos seus produtos.

Sob um olhar atento à nova redacção do art.º 11.º n.º 2 verifica-se uma tipificação dos exemplos de abuso de posição dominante, são estas:

"a) Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;

b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores;

c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência;

d) Subordinar a celebração de contractos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não tenham ligação com o objecto desses contractos;

6

Silva, Miguel Moura e, As práticas restritivas da concorrência na lei n.º 19/2012 - novos desenvolvimentos, pág. 4

7

Recusa de tratar com clientes ou a oferta de descontos especiais a clientes que compram toda ou a maior parte dos seus fornecimentos a uma empresa em posição dominante.

(19)

7

e) Recusar o acesso a uma rede ou a outras infra-estruturas essenciais por si controladas, contra remuneração adequada, a qualquer outra empresa, desde que, sem esse acesso, esta não consiga, por razões de facto ou legais, operar como concorrente da empresa em posição dominante no mercado a montante ou a jusante, a menos que esta última demonstre que, por motivos operacionais ou outros, tal acesso é impossível em condições de razoabilidade.”

Neste sentido, Miguel Moura e Silva8 reitera que, estas alterações pretendem "abranger condutas abusivas de empresas em posição dominante que não afectem a estrutura concorrencial."

Os exemplos, dados até à data, estabelecem uma conformidade entre a Lei da Concorrência e o artigo 102.º do TFUE, à excepção da alínea e)9, mantendo-se a tipificação da recusa de acesso a redes e infra-estruturas essenciais.10

1.1.3. Quais as Sanções admissíveis?

Em primeira instância, surge uma adversidade decorrente da possibilidade de uma conduta violar simultaneamente o artigo 102.º do TFUE e o art.º 11.º da Lei n.º 19/2012. Ora, o art.º 68.º n.º 1, alínea b) desta lei, sanciona concomitantemente - enquanto ilícito contra-ordenacional - o art.º do TFUE. Torna-se necessária uma análise dos factos, por forma a averiguar a rácio do concurso no caso concreto, uma vez que cada caso é um caso. Assim, e citando Miguel Moura e Silva, sublinho que: " (...) por

8

Silva, Miguel Moura e, As práticas restritivas da concorrência na lei n.º 19/2012 - novos desenvolvimentos, pág. 4

9

Portugal Telecom, sentença do Tribunal do comércio de Lisboa, 2º juízo, de 2 de Março de 2010, proc. 1065/07.0TYLSB.

10

Disposição que se limita a traduzir o §19 (4) 4 da Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, introduzida pela sexta Novelle em 1998.

(20)

8

força do n.º 1 do artigo 3.º do Regulamento (CE) n.º 1/200311, seja pelo princípio da autonomia processual e institucional dos Estados-membros e respectivos limites12 é que uma conduta que preencha os elementos do tipo das infracções aos art.º(s) 101.º e 102.º do TFUE deixe de ser punida ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 68.º da Lei n.º 19/2012, ficando em aberto a eventual aplicação das correspondentes proibições de origem puramente nacional".

1.1.4. Directrizes Nacionais da Autoridade da Concorrência

As linhas de orientação sobre as instrução de processos relativos à aplicação dos artigos 9.º, 11.º e 12.º da Lei 19/2012 e dos art.º(s) 101.º e 102.º do TFUE13, surgem com um propósito por parte da AcD, o de uma procura continua pela perspicuidade na sua abordagem, bem como na clareza dos critérios por si usados quer nas suas decisões, bem como na instrução de processos.

1.2. No contexto da União Europeia

1.2.1 A origem da Protecção legal ao abuso da posição dominante:

Numa fase preliminar, a noção de abuso de posição dominante não foi clarificada, tão pouco apresentada como tendo uma estrutura definida,

11_{"Sempre que as autoridades dos Estados – Membros responsáveis em matéria de concorrência}

ou os tribunais nacionais apliquem a legislação nacional em matéria de concorrência e acordos, decisões de associação ou práticas concertadas acepção do n.º1 do artigo 81.º do Tratado a tais acordos a tais acordos, decisões ou práticas concertadas." O mesmo de aplica ao artigo 82.º, em situação que reporte a qualquer abuso proibido.

12

Sobretudo pelo princípio da efectividade, enquanto fundamento geral da Responsabilidade do Estado.

13

(21)

9

particularmente no artigo 82.º do até então Tratado de Roma (TD)14. O artigo referido funciona como a base essencial, a rácio do entendimento da política de Concorrência, bem como do funcionamento no mercado. A sua operatividade efectiva, culmina numa vantagem para os consumidores, bem como para as empresas.

Contudo, e apesar da sua relevância, este artigo foi protagonista das mais acesas opiniões - todas dispares - levadas a cabo pelos professores Ernest- Joacquim Mestmacker e Réne Joliet15. Tal discussão teve o seu desfecho com o acórdão Continental Can16, sempre que exista “uma

alteração da estrutura de mercado. A contextualização do regime e da evolução do mesmo serve para uma melhor compreensão dos fundamentos do conceito em estudo, abuso de posição dominante17.

1.3. Origem do conceito: Posição Dominante

Nos dias de hoje, na União Europeia, vigoram as disposições consagradas pelo TFUE, no art.º 101.º, relativas a decisões de associações de empresas e práticas concertadas susceptíveis de restringir a concorrência; e no art.º 102.º relativo aos abusos de posição dominante. Temporalmente, estes artigos são posteriores aos que até então versavam

14

No mês de Março de 1957, foram assinados em Roma os famosos "Tratados de Roma". O primeiro instituiu a Comunidade Económica Europeia (CEE) e o segundo a Comunidade Europeia da Energia Atómica (CEEA), conhecida também EURATOM. Uma vez que as ratificações pelos vários países não levantaram problemas, estes dois Tratados entraram em vigor em 1 de Janeiro de 1958. Após o Tratado de Maastricht, a CEE passa a constituir a Comunidade Europeia, exprimindo a vontade dos Estados Membros de alargara as competências comunitárias a domínios não económicos.

15

O debate entre a questão: se a proibição de abuso de posição dominante também englobava práticas que somente provocassem, indirectamente, dano para o consumidor, além do dano para os mercados ao entravar a concorrência (ou se era apenas o dano directo ao consumidor que estaria abrangido).

16

Acórdão Europemballage e Continental Can, c. comissão, de 21.2.1973, proc. 6/72, Colect, pág. 109, nº26.

17

Em 1965, nasceu o Memorando sobre a Concentração no Mercado Comum, por força de um estudo entre a Comissão Europeia e um grupo de entendidos na área, uma vez que a primeira tinha fortes pretensões de reforçar os seus poderes. De facto, tal colaboração fez com que a Comissão seguisse um entendimento distinto do que havia sido defendido pelos convidados.

(22)

10

sobre esta matéria – art.º(s) 81.º e 82.º do Tratado da Comunidade Europeia (TC) - no Título VI.

O Regulamento nº 1/2003 de 16 de Dezembro de 2002, assumiu o lugar do Regulamento 17/62, de 1 de Maio de 2004, cujo sistema de controlo era centralizado, em prol da execução das regras de concorrência previstas nos art.º(s) 101.º e 102.º do TFUE, correspondentes ao antigos art.º(s) 81.º e 82.º do TCE.

A questão subjacente é, será a subordinação proibida? De per si, não. Vejamos, o art.º 102.º do TFUE, não é mencionado a propósito da posição dominante da empresa, antes para o abuso dessa mesma posição. Neste sentido, Manuel Afonso Vaz18 reafirma, que o que é proibido é a influência nociva, consequência da posição dominante de uma determinada empresa. Para João Mota Campos19 o artigo em foco (...) " não sanciona, como vemos, a existência de uma empresa em posição dominante no mercado; como não sanciona os esforços que uma empresa dinâmica realize para conquistar uma tal posição: um sistema fundado numa economia de mercado geral, naturalmente, tais situações de domínio, que em si mesmas não são nocivas (...)".

Sem embargo, e por força da possibilidade de efeitos anticoncorrenciais decorrentes da sua utilização de forma imprópria, o TFUE, define20 como abuso da posição dominante, como assim o diz o artigo 102º:

"É incompatível com o Mercado Comum e proibido, na medida em que tal seja susceptível de afectar o comércio entre os estados membros, o facto de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no Mercado Comum ou numa parte substancial deste.

18

Manuel Afonso Vaz,et al., (1998).

19

João Mota de Campos et al., (2007).

20

O prévio Tratado da Comunidade Europeia do Carvão e do Aço, no seu número 7 do artigo 66.º. estatuía que a posição dominante é aquela que "Subtrai (a empresa) a uma concorrência efectiva numa parte importante do Mercado Comum".

(23)

11

Tais práticas abusivas têm por hipótese:

a. Impor, de forma directa ou indirecta, preços de compra ou de venda ou outras condições de transacção não equitativas;

b. Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnicos, em prejuízo dos consumidores;

c. Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes, colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência.

d. Subordinar a celebração de contractos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objecto desses contractos."

No prévio TCE, bem como no vigente TFUE, não nos defrontamos com nenhuma noção de posição dominante, motivo pelo qual foi incumbida tal missão à Comissão da União Europeia (CdUE), bem como ao Tribunal de Justiça a sua fixação21. Citando Miguel Moura e Silva22, a posição dominante existe num mercado, quando "(...) uma ou mais empresas podem actuar de forma essencial sobre as decisões de outros agentes económicos de modo a que não possa surgir e manter-se no mercado uma concorrência praticável e suficientemente efectiva". Logo, de acordo com este preceito, todo e qualquer abuso de posição dominante no mercado comum ou numa parte substancial deste, é proibida, pelo que também é tida como incompatível no mercado em causa, sempre em quando afecte o seu normal funcionamento.

Neste sentido, João Mota Campos23, diz-nos que o artigo 82.º não considera a posição dominante legítima, antes uma "interdição

21

João Mota de Campos et al., (2007).

22

Miguel Moura e Silva (2008).

23

No que concerne à contradição desta interdição como a que se vê nos acordos anticoncorrenciais, pode ler-se nos mesmos autores que " Deste modo, ao contrário do que sucede com os acordos anticoncorrenciais - n.º3 do artigo 85.º a proibição de abuso de posição dominante não comporta derrogações. É que o abuso não pode em caso algum ser tolerado numa comunidade que reconhece a supremacia do direito."

(24)

12

Incondicional” do abuso da posição dominante. Assim, tal sucederá, se

existir por parte de uma(s) empresa(s) - detentora de uma posição dominante num determinado mercado, ou em parte substancial deste - exploração de forma abusiva dessa mesma posição.

Podemos dizer que se trata de uma sanção à empresa que praticou o abuso? Ora vejamos:

A meu ver, o que este artigo pretende – e bem - é condenar a prática do abuso, isto é, uma exploração exacerbada, cujos limites são extravasados num determinado mercado. Há que saber fazer a destrinça entre o abuso da posição e a detenção da mesma por si só. Isto porque a detenção por parte da empresa desta posição advém do esforço e dedicação da mesma, o que, numa economia competitiva, pode trazer benefícios ao funcionamento do mercado. Colhe também nesta análise, a menção da não admissão da derrogação em caso de proibição do abuso. Ainda assim, será isto suficiente para decompor todas as noções presentes no artigo, de modo a compreender esta condenação? O que se entende por posição dominante e por abuso da mesma?

Vamos por partes:

A posição de que falamos é uma posição de força, refere-se ao poder detido por uma determinada empresa, para fixar – independentemente dos seus concorrentes, fornecedores ou cliente – uma estratégia comercial. A CE, por exemplo, define as empresas em posição dominante como as que "dispõe da possibilidade de comportamentos independentes, colocadas como estão em posição que lhes permite agir sem ter de tomar em grande conta os seus concorrentes, os compradores ou os fornecedores" por João

Mota de Campos. Este mesmo autor, entendeu que o Tribunal de Justiça

da Comunidade Europeia (TJUE), ao optimizar este conceito, provocou automaticamente uma harmonia que se tinha como essencial para o mesmo, uma vez que adicionou à definição prévia "o poder de impedir a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa na

(25)

13

medida em que proporciona à empresa em posição dominante a possibilidade de comportamentos em larga medida independentes em face dos seus concorrentes, dos seus clientes, finalmente, dos seus consumidores"

Contudo, existem outras possibilidades, é o que António Carlos

Santos (2008) nos vem dizer. É possível, num determinado mercado –

não monopolizado - que uma empresa detenha uma posição dominante que possa impor ou influenciar as condições para a prática concorrencial. Não obstante, uma quota expressiva, demonstra recorrentemente uma posição dominante, uma vez que tal quota facilita por norma, as hipóteses de exercício do poder de mercado, subtraído ao influxo dos demais agentes económicos24.

Para lá destes critérios, temos outros de aferição da existência de uma posição dominante, tais como:

● O acesso a capitais ou a titulação ou gestão de infra-estruturas essenciais;

● Benefício de direitos de licenciamento ou de propriedade industrial. Examinando minuciosamente, o art.º 102.º do TFUE, encontramos critérios que permitem uma de duas coisas, delimitar e posteriormente sancionar, o abuso efectivo de uma posição dominante, especialmente se a posição dominante foi ou não concretizada num Mercado Comum, ou em parte substancial deste e não menos importante, se teve efeito prejudicial no comércio entre os Estados – Membros através de uma exploração abusiva, segundo Caboz Santana25.

Agora, estamos no ponto exacto de entendimento sobre a origem e evolução do conceito em estudo, na UE.

24

Neste sentido, João Mota Campos et al., (2007), " a detenção por uma empresa de uma ampla parcela do mercado é um índice altamente significativo da existência de uma posição dominante"

25

(26)

15

Capítulo II

O estudo do abuso da posição dominante enquanto prática

Anticoncorrencial singular

2.1. Âmbito

A lógica do mercado da concorrência tem repercussões tanto para as empresas como para o consumidor. Vejamos, existem factores que potenciam uma empresa a criar ou reforçar uma posição dominante que podem ou não ser relevantes para a economia de mercado, logo a posição em si não é proibida, mas sim o abuso. E que factores são estes? Falamos de factores de mutação tecnológica, globalização, poder de mercado e todos podem levar a uma maior ponderação dos bens e serviços baseados no conhecimento, com custos marginais baixos e custos fixos altos. Enquanto que para as empresas concorrentes ocorrem restrições à concorrência, dando azo a obstáculos à liberdade de mercado, para o consumidor, ocorre uma redução do bem-estar. Neste sentido, e para que este abuso seja controlado ou suprimido, é necessário que haja regulação nos mercados, de modo a que empresas que tenham sido pioneiras no desenvolvimento de um produto, ou que actuem numa actividade caracterizada por efeitos de rede, não adquiram tão rapidamente uma posição de monopólio a longo prazo, prejudicando as garantias do normal funcionamento da concorrência.

Para que o conceito de abuso de posição dominante seja compreendido em toda a sua extensão, é necessário analisar especificamente ponto a ponto. São estes: mercado relevante, posição dominante, abuso da posição dominante e as suas respectivas ineficiências inerentes ao poder de mercado, bem como os tipos de posição dominante e de abuso dessa mesma posição.

(27)

16 2.2. Origem do Conceito de Mercado Relevante

Uma das formas de identificar as invalidades concorrenciais, passa como resulta dos acórdãos iniciais do TJ, pela definição de um mercado relevante, na sua acepção económica e jurídica.

Focando no art.º 102.º - antigo 82.º - este apresenta a noção de posição dominante como um "(...) Mercado Comum ou numa parte

substancial dele", motivo pelo qual a definição de mercado se torna

relevante para a posterior definição de abuso de posição dominante.

Tendemos a concordar com António Carlos Santos26, quando este reitera que a noção de posição dominante ganha sentido, após a delimitação do mercado em que determinada empresa opera. O mesmo autor define que o mercado concreto, deve ser o adoptado, até porque sem o mesmo não é possível definir a posição dominante que se possa exercer numa parte substancial do mercado em causa. Neste sentido, temos também Amanda Laranjeira27 "(...) quando se procura uma posição

dominante deverá ser definido antes de mais, o mercado especifico onde opera a empresa, que poderá eventualmente vir a preencher, cumulativamente, os requisitos para violar o art.º 102.º do Tratado". Logo torna-se um tanto ou quanto evidente que o este artigo só será aplicado se existir uma posição dominante e se a mesma for exercida, quer numa parte substancial, quer na totalidade do Mercado Interno.

No âmbito do art.º 82.º do TCE, encontramos a primeira decisão europeia28, que vem especificar a importância do conceito de mercado relevante. Colhe a título de exemplo, a decisão da CdUE, proferida no processo Continental Can: "(...) a delimitação do mercado em questão é de importância essencial, por as possibilidades de concorrência só poderem ser apreciadas em função das características dos produtos em causa,

26

Carlos Alberto Caboz Santana (1993).

27

Amanda Veiga Laranjeira (2013).

28

Decisão da Comissão Europeia, de 9 de Dezembro de 1971, Continental Can Company, J.O.L.7, de 8 de Janeiro de 1972.

(28)

O estudo do abuso da posição dominante enquanto prática Anticoncorrencial singular

17

devido às quais esses produtos estão particularmente aptos a satisfazer necessidades constantes e são pouco intermutáveis ".

Podemos descodificar este conceito por outra via, por comparação entre o custo marginal e o preço praticado por uma determinada empresa, sendo que o valor pode definir se a empresa está ou não em posição dominante.29 Tal como destaca Miguel Moura e Silva, não obstante esta forma de "(...) observação directa do poder de mercado, dificilmente pode ser posto em prática, devido à dificuldade de estabelecer em rigor cada um dos parâmetros em definir os critérios de comparação válidos". É crucial perceber, que a importância dada à percentagem de detenção da quota de mercado é um factor relevante na aferição da existência de uma posição dominante, tal como o Acórdão United Brands30. O que por vezes provocou alguma discussão doutrinária, como aliás sucedeu no caso exposto. Tal acórdão terminou por aprofundar, o Critério da Substituibilidade Cruzada da Procura, no qual o Tribunal "(...) confirmou a polémica definição de mercado adoptada pela Comissão."31

2.2.1. Critérios decisivos no Mercado Comum

Numa análise minuciosa sobre as Lições de João Mota de Campos32, podemos determinar o que se entende por Mercado Comum. Segundo este autor, é imperativo recorrer a dois critérios, o (A) Económico (ou do produto) e o (B) Geográfico. Isto porque a definição de mercado releva não só em função da sua dimensão geográfica, como também pela sua

29

Por curiosidade, veja-se Landes, W.M. e Posner, R.A.,"Market Power in Antitrust Cases", Harvard Law Review (94), 1981.

30

Acórdão de 14.2.1978 — Processo 27/76, Acórdão do TJ, 14 de Fevereiro de 1978 * 1 No processo 27/76.

31

Conjugando elementos alusivos à margem da discricionariedade, ao dispor de uma empresa e ao impacto na concorrência, deverá ainda trazer-se à colação os acórdãos do Tribunal de Justiça emitidos nos processos Hoffmann-La Roche, Michelin e Hugin.

32

(29)

18

influência directa e decisiva na apreciação de um processo de concorrência.

Comecemos por explorar o critério (A) Económico. Neste, a posição dominante, pode ser exercida em relação a um dado produto ou serviço. Isto porque o mercado relevante é definido como aquele que "compreende a área em que as empresas em causa fornecem os produtos ou serviços, em que as condições da concorrência, são suficientemente homogéneas e que podem distinguir-se de áreas geográficas vizinhas devido ao facto, em especial, das condições da concorrência serem consideravelmente diferentes nessas áreas." Por este prisma e citando Miguel Moura e Silva33, "um mercado de produto, compreende todos os produtos e/ou serviços,

considerados permutáveis ou insubstituíveis pelo consumidor, devido às suas características, preços e utilização pretendida." Porém, para Manuela

Góis34 "O Mercado, numa perspectiva Económica, seria assim a situação ideal onde se confrontariam as intenções de produto dos produtores – a oferta de um bem – e as solicitações de consumo dos consumidores – a procura de um bem, de que resultaria o preço de mercado para determinado bem, isto é, o preço para o qual toda a produção seria vendida e toda a procura seria satisfeita."

Ainda neste sentido, temos João Mota Campos35, considera, que a

existência de uma posição dominante, presume uma independência no procedimento ou autonomia de acções em relação a alguns produtos. Tal posição só terá lugar se, a empresa não estiver sujeita à concorrência de produtos semelhantes que possam substituir os seus próprios produtos, em termos tais que, "(...) um produto só poderá ser considerado como objecto de um mercado suficientemente distinto, se puder ser individualizado por qualidades específicas capazes de o diferenciar de outro ou outros produtos, a tal ponto que estes lhe não possam fazer mais concorrência

33

Miguel Moura e Silva (2008).

34

Manuela Góis (1999).

(30)

19

sensível”. Por fim, mas não menos importante Caboz Santana36

, entende

que "pode haver mais do que um meio apto – mais do que um bem económico - susceptível de saciar uma necessidade económica, e fala-se a esse propósito em bens sucedâneos, sendo que quanto maior for o grau de sucedaneidade, maior será o efeito de substituição", logo quanto maior for este efeito, maior será a elasticidade da procura, isto é, do preço de um bem e por consequência, menor será o domínio da empresa no mercado.

No que diz respeito ao critério (B) Geográfico, o conceito é diferente. Ora, poucas serão as empresas a dispor de uma posição dominante no conjunto do Mercado Comum, logo será mais fácil que tal situação de domínio tenha lugar, numa parte substancial do Mercado Comum, isto é, no “espaço territorial de um ou mais países membros, ou ainda em parte de um só país”, segundo João Mota Campos37

.

Assim, o mercado funciona como um ponto de encontro entre vendedores e compradores, de modo a fixar os preços, abrangendo as zonas onde se encontram quer os actuais clientes, quer os potenciais da empresa, isto é, os destinatários da oferta no caso do vendedor dominante ou a procura, no caso do comprador.

Claro está que a dificuldade maior neste caso, reside em conseguir avaliar o benefício que uma determinada empresa terá face à sua concorrência, derivado à proximidade ou distância geográfica referente ao público alvo do produto a comercializar. Motivo pelo qual, existindo uma posição dominante em local onde reine a concorrência, pressupõe-se também a já mencionada anteriormente, independência de comportamento, autonomia de acção de uma determinada empresa em relação a determinados produtos. Logo, para que um produto possa ser identificado

36_{Carlos Alberto Caboz de Santana (1993).} 37

(31)

20

como inerente a um mercado suficientemente heterogéneo, terá que ser individualizado, ou seja, terá que possuir características próprias que o façam distinguir perante outros, sendo a concorrência efectiva entre estes, inviável.

Ainda no que concerne ao critério geográfico, Amanda Laranjeira38,

explora-se a questão da posição dominante existir por hipótese numa parte substancial do mercado interno. Aquilo que é usual, é a posição dominante existir num ou em vários Estados-membros ou somente numa parte do território dos Estados Membros. O que deve ser retido é o entendimento territorial do mercado de acordo com o conjunto do Mercado Interno, sem nunca esquecer a vertente económica, pelo que tendencialmente será abandonada a defesa do critério geográfico em detrimento daquele39.

2.2.2. Noção de Mercado Relevante

É imprescindível para a compreensão do conceito de Abuso de Posição Dominante, explorar a noção de Mercado Relevante. Este é determinado sob dois meios. De um lado em termos de produto e do outro geograficamente40.

Ora, a UE, define como mercado de produto relevante, aquele que "compreende todos os produtos e/ou serviços consideradas permutáveis ou substituíveis pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização pretendida."

Na óptica do produto, o mercado relevante abrange os produtos considerados pelo consumidor substituível e alternativo, por força das suas propriedades, uso e preços. Tais produtos, são entre si, substituíveis ao nível da procura e da oferta. Dentro das políticas de concorrência, são beneficiadas as substituições do lado da procura, pois ao contrário da

38

Amanda Veiga Laranjeira (2013).

39

Neste contexto, Caboz Santana (1993).

(32)

21

substituibilidade do lado da oferta, não leva à ampliação do mercado de referência e à mitigação do controlo.

Geograficamente, o mercado relevante engloba as zonas nas quais as empresas em causa concorrem para a oferta e para a procura de um produto em condições homogéneas. Logo, tendo por base este raciocínio, o mercado relevante pode coincidir com o mercado da UE no seu todo, existindo a possibilidade de inferioridade ou superioridade face a este41.

2.3.O abuso da posição dominante

Como já vimos anteriormente, a definição de posição dominante não se encontra no art.º 102.º do TFUE, tão pouco o que se entende por abuso desta posição. Isto significa que se a prática de subordinação tiver lugar, apenas por via interpretativa daquele artigo, não será per si, proibida42.

Ainda assim, é possível através da junção da Jurisprudência do TJ com as decisões da Comissão, constatar que existe exploração abusiva da posição dominante "sempre que a empresa utilize o poder de que dispõe no mercado para obter vantagens", tais como, preços ou condições de transacção não equitativos, aos quais não poderia aceder num quadro de concorrência efectiva. Pode sempre existir em simultâneo, "quando uma empresa se prevalece da posição dominante que detém para se reforçar, eliminando ou restringindo substancialmente a concorrência que poderia ser-lhe feita no mercado respectivo e prejudicando assim o objectivo, que o tratado procura salvaguardar, da existência de uma concorrência

41

Marques, Alfredo; colab. Margarida Antunes. Economia da União Europeia, Coimbra: Almedina 2006, pág. 258-259.

42

O art.º 102.º do TFUE, conjuga a proibição ao abrigo de uma cláusula geral, enumerando de seguida a tipologia de práticas abusivas, que se podem distinguir, segundo Miguel Moura e Silva, (2008).

(33)

22

suficientemente eficaz no quadro do Mercado Comum". Assim, pelas palavras de Manuel Afonso Vaz43, o que temos é o uso consciente do poder económico, ao invés de uma necessidade da intenção, por parte da empresa.

O TJ apresenta uma noção objectiva, indicada como aquela que promove "comportamentos de uma empresa em posição dominante, susceptíveis de influenciar a estrutura do mercado”. Por norma, na estrutura de mercado, o grau de concorrência encontra-se enfraquecido, tendo como efeito ou consequência, uma concorrência regular de serviços ou produtos na base dos operadores económicos, através de meios distintos dos que governam. Tal enfraquecimento pode resultar em obstáculos tanto à manutenção do grau da concorrência, como o desenvolvimento da mesma.44

Assim, constatamos – mais uma vez – que o comportamento da empresa é aferido, por confronto com a situação e estrutura de mercado, na qual esta mesma posição é ocupada, preterindo-se da intencionalidade e culpa da empresa que incorreu em abuso, sendo útil apenas para majorar a sanção.

2.3.1. Quando estamos diante de uma Posição Dominante?

Uma posição Dominante pode ser adquirida por uma empresa(s), pelas mais variadas causas. Pode ter lugar através de uma garantia, concedida por lei resultante de um direito de propriedade intelectual, o que comumente é visto como um monopólio legal. De outro modo, pelo facto de nenhuma outra empresa reunir o incentivo necessário para entrar nesse mercado, o dito monopólio de facto45. Quando a empresa consegue

43

Manuel Afonso Vaz (1998).

44_{António Carlos Santos (1998).} 45

"A posição dominante diz respeito a uma posição de poder económico detida por uma empresa que lhe permite afastar a manutenção de uma concorrência efectiva no mercado em causa e lhe possibilita comportar-se, em medida apreciável, de modo independente em relação aos seus

(34)

23

controlar o input de que os seus concorrentes carecem para executar a sua actividade e como consequência consegue obter melhor desempenho que os seus concorrentes - melhores produtos, melhores preços, variedade - estes constituem uma posição debilitada. Desta maneira, existindo no mercado uma empresa com posição dominante, as empresas concorrentes não têm maestria para firmar o seu comportamento de forma efectiva, terminando aquela por usufruir de uma liberdade de actuação ampla. O facto de existir a dita posição, decorre da empresa não enfrentar uma pressão concorrencial eficaz, pelo menos suficientemente que a impeça de dispor da mesma, pelo facto do seu poder de mercado ser notório e permanente. Esta situação provoca indiferença relativamente às decisões de uma empresa detentora de uma posição dominante, perante as reacções dos consumidores, clientes e concorrentes.

A empresa detentora de uma posição dominante, é também e necessariamente detentora de poder de mercado. Ora, quer isto dizer que para que detenha tal posição, tem primeiro de ter poder substancial de mercado. O poder de mercado traduz-se no poder de aumentar os preços acima do nível competitivo, de forma a lucrar com o mesmo. Se pensarmos ao nível económico, uma empresa detém poder de mercado quando cobra um valor acima do custo marginal de produção, isto é, excluindo os custos fixos, o preço é superior ao custo de produção da última unidade. Por norma, as empresas fixam o preço acima do custo marginal, o que faz com que de alguma forma todas detenham em parte poder de mercado, claro está em termos económicos. Sob a perspectiva do mercado concorrencial, é-lhe inerente o risco que uma empresa corre ao elevar os preços, pois de mãos dada com este aumento, pode estar a perda de clientes para as empresas rivais. De certa forma, o poder de mercado nesta situação é limitado. Deste modo, uma empresa só terá poder de mercado substancial

concorrentes, aos clientes e, finalmente, aos consumidores" Acórdão do TJ, DE 14702/1978, Proc. 27/26 United Brands/Comissão, Col.1978, 77, pág. 65).

(35)

24

efectivo, se tiver uma margem de liberdade tal, que lhe permita aumentar os preços de forma permanente e benéfica, sem que em momento algum lhe assombre o receio de perder clientes.

O facto de uma empresa deter uma posição dominante, não suprime a concorrência. O que realmente muda na situação da empresa é que esta passa a beneficiar da possibilidade de decidir ou até influir nas condições em que esta concorrência ocorrerá, sem que tal comportamento a lese.

Ainda que não exista concorrência efectiva, haverá sempre o registo de alguma concorrência. O que pode suceder, é a mesma ser um tanto ao quanto insuficiente, para afectar as decisões que toma. Por outro lado, a independência inerente à noção de posição dominante não faz com que a empresa se encontre protegida na íntegra face aos seus concorrentes. Nem seria coerente, caso assim não fosse, pois as empresas dominantes deixariam de ter incentivos para levar a bom porto, as práticas anticoncorrenciais, destinadas a aniquilar a concorrência46.

Quantitativamente falando, só pode existir uma posição dominante no mercado. Pode ocorrer que essa "única posição" seja detida por uma única empresa - posição individual/singular - ou por um conjunto de empresas - posição colectiva.47 Para que se compreenda e clarifique estes

dois conceitos é imprescindível apresentar os dois modelos, quer a posição colectiva, quer a posição individual – empresa dominante com franja competitiva. No objecto de estudo em tese, as atenções recaem sobre a posição singular, sendo esta em seguida analisada.

46

Exemplo: Decisão COMP/38.233 - Wanadoo Interactive , pág. 208 e 209.

47

Junqueiro, Ricardo Bordalo (2012); Abuso de Posição Dominante, Coimbra: Edições Almedina, pág. 59-63.

(36)

25

2.3.2. Posição Dominante Singular/ Individual

Esta posição, resulta comumente de uma junção de factores, sem os quais, não se determinaria isoladamente uma avaliação48. A UE, apresenta como factores imprescindíveis na ponderação de uma posição dominante49 e sob a alçada das instruções do art.º 102.º do TFUE:

a. Domínio Negocial dos Compradores:

Este apresenta-se como um dos factores principais, onde a quota de mercado influencia esse poder. Ora, uma empresa com uma quota de mercado sensivelmente elevada, maior parte das vezes não consegue actuar de forma independente no mercado, face a clientes com um poder elevado de negociação. O que significa que, em determinados mercados, a procura é definida por duas estirpes de compradores, os de grande dimensão e os que detém grande peso para a empresa fornecedora. Periodicamente, as empresas que detêm peso suficiente, podem dissuadir um aumento de preços por parte da empresa dita "dominante", visto terem capacidade para transferir para fornecedores concorrentes. Logo, o poder negocial do lado do comprador, funciona como uma pressão que por hábito é eficaz na dissuasão do desempenho do poder de mercado. Contudo, não é suficiente para a margem de progressão, que o comprador de grande dimensão obtenha melhores condições comerciais do que outros compradores ditos pequenos. Isto significa que a existência de compradores fortes deve funcionar como uma protecção além dos mesmos, isto é, para todo o mercado.

48

Acórdão do TJ, de 14/02/1978, Proc.27/26 (United Brands/Comissão, Col.1978, 77, pág. 66).

49

Junqueiro, Ricardo Bordalo (2012); Abusos de Posição Dominante, Coimbra: Edições Almedina, pág. 63 –76 .

(37)

26

b. Barreiras à expansão Económica:

Estas traduzem-se em objecções que os potenciais concorrentes encontram na pretensão de entrar no mercado. Aquelas são também obstáculos, desta feita na expansão da sua produção.

Estas barreiras são apontadas como o factor de maior relevo na análise da estrutura concorrencial de um mercado. Este pode ser o fundamento segundo o qual uma empresa deixa de ter capacidade para aumentar os preços de forma contínua e rentável acima dos níveis competitivos, ou seja, deixar de ter posição dominante.

As barreiras em apreço referem-se à conjuntura que aponta vantagens competitivas à empresa supostamente dominante e que não podem ser plausivelmente contestadas pelos seus rivais concorrenciais. Como exemplo desta situação, temos50:

● Admissão privilegiada à oferta: para concorrer no mercado é necessário, um controlo sobre inputs – integração vertical - em especial sobre os parcos, de modo a contornar a dificuldade da entrada e expansão de empresas de menor dimensão.

● Estirpes Económicas: Se por um lado na economia de gama, assistimos à produção/distribuição de dois ou mais produtos com custo menor, do que se fosse produzido isoladamente; na economia de escala, uma empresa vê o seu custo médio de produção/distribuição diminuir consoante a quantidade produzida aumenta.

● Vantagens absolutas: dificilmente concorrem de forma efectiva, as empresas com menor poder de negociação. Falamos de vantagens como o acesso preferencial a infra-estruturas essenciais, recursos naturais, inovação, direitos de propriedade intelectual e capital.

50

Junqueiro, Ricardo Bordalo (2012); Abusos de Posição Dominante, Coimbra: Edições Almedina, pág.72-75.

(38)

27

● Margem de rede: além de um poder geográfico elevado, a empresa que se encontre em posição dominante tem uma rede de distribuição igualmente abrangente, sendo portadora dos melhores pontos de venda no mercado.

● Capacidades limitadas: por norma, as empresas ditas "dominantes" dispõe de maior capacidade para satisfazer necessidades de procura. Para contornar tal limitação, os concorrentes actuais e potenciais, teriam de fazer um esforço redobrado, traduzido em investimentos significativos, cujo custo intrínseco seria elevado de modo a expandir a produção e consequentemente entrar no mercado. Estes custos são de entrada, o que significa que, se a entrada não for bem-sucedida, os mesmos podem não ser reavidos.

c. Ranking no mercado da empresa e os seus respectivos rivais: Esta posição de mercado é delimitada em função de um indicativo. Este indicativo tem por base o cálculo das quotas de mercado que um determinado mercado pode deter. Logo, se uma empresa tiver uma quota de mercado mais elevada face aos seus rivais, estamos perante de um indicativo de que existe uma forte posição dominante. É importante referir que não existe um limite mínimo e máximo dessa mesma quota que por norma defina a posição dominante de uma empresa, ou seja, ainda que aquela seja elevada, não significa que num determinado enquadramento, esta exista. Exemplo claro desta situação é o estudo levado a cabo pela AdC em Dezembro de 2010, "Análise do mercado de originação de chamadas nas redes móveis nacionais". Nesta análise, os factos apontaram que cada operador móvel detinha, 100% da quota de mercado, o que pode significar muito pouco, porque "apesar da posição de monopólio detida por cada operador no mercado relevante respectivo, a decisão sobre a eventual dominância depende também da análise de outros factores, nomeadamente a presença de barreiras à entrada, da existência de

(39)

28

integração vertical, da rivalidade entre empresas, da concorrência potencial e do contrapoder negocial dos compradores".51

Em termos de avaliação de evolução, esta deve ser feita ao longo do tempo, sob pena de não revelar a natureza dinâmica do mercado.52

Direccionados pelo art.º 102.º da TFUE, a Comissão refere que a análise das quotas de mercado é feita "à luz das condições especificas e, especialmente, da dinâmica de mercado e do grau de diferenciação dos produtos".53 Na prática significa que um mercado é concorrencial se as quotas de mercado flutuarem substancialmente ao longo do tempo, por força das rivalidades entre as empresas.

No que diz respeito à dimensão total do mercado, bem como as quotas de cada empresa, são ambas calculadas em função das suas vendas no mercado dito relevante. Neste âmbito, temos informação útil como o volume e valor de vendas, capacidade instalada, número de candidatos dos procedimentos concursais.54 Estas informações têm como principal função, preterir das estimativas que por norma não são fiáveis, para despistar os dados erróneos das empresas, fornecendo dados certificados, bem assim fiáveis quanto à dimensão total do mercado.

Cabe acrescentar neste contexto, o método segundo o qual a lei Americana no domínio do controlo das concentrações de empresas, determina o grau de concentração do mercado:

● Índice de Herfindahl-Hirschman (IHH): Ainda que para o efeito seja necessário determinar o valor das quotas das empresas de todo o mercado, esta é uma missão quase impossível, precisamente por falta de informação. A solução passa por utilizar com frequência um

51_{Análise do mercado de originação de chamadas nas redes móveis nacionais, 47 ponto 261.} 52

OFT Assessment of market power, 2004, pág. 43.

53

Orientação sobre o artigo 102.º do TFUE, pág. 13.

(40)

29

indicador de concentração, como a quota acumulada das três ou quatro empresas de maior dimensão. Este índice é definido como a soma dos quadrados individuais das empresas presentes no mercado, dependendo do número de empresas que constitui o mercado e por outro a quota de mercado que cada uma tem. Desta forma podemos contemplar três situações no panorama Americano: O mercado não concentrado, moderadamente concentrado e o mercado fortemente concentrado.55

2.3.3. Vantagem Competitiva da Empresa Dominante

Existem vários cenários possíveis, ambas do lado da oferta. Podemos ter uma franja competitiva, conhecida como a empresa líder que pode ou não designar pequenas empresas, ditas seguidoras, sendo que cada uma destas é price taker56 do lado dos custos. Segundo Nuno Cunha Rodrigues57, pode ser um incentivo à concorrência nos ditos mercado Relevantes. O número de empresas na franja competitiva é fixo, logo nenhuma nova entrada pode ocorrer. O preço da empresa dominante é mantido inferior ao preço do monopolista. Por hipótese, se a empresa dominante fosse inicialmente um monopolista genuíno e tivesse que lidar com a entrada de pequenas empresas, sucederia uma redução natural do preço. A empresa dominante não gera lucro com o afastamento das empresas da franja competitiva para fora do mercado. Para fazê-lo, teria de requerer um preço mais baixo, o que seria uma estratégia predatória. Do ponto de vista económico, deve ser avaliada a conduta do predador, cujas políticas são adoptadas por uma empresa, gerando lucro única e

55

Marques, Alfredo; colaboração. Margarida Antunes. Economia da União Europeia, Coimbra: Almedina 2006, pág. 255

56

A price taker is a person or company that has no control to dictate prices for a good or service. In the trading world, a price taker is a trader who does not affect the price of the stock if he or she buys or sells.

57

Cunha Rodrigues, Nuno, A Contratação Pública como Instrumento de Política Económica, pág. 378 (2013).

(41)

30

exclusivamente se removerem os rivais existentes ou os potenciais do mercado.

2.4. Tipos de abuso de posição dominante

A identificação precoce da empresa como detentora de uma posição dominante num mercado determinado e relevante, é pressuposto na aplicação do Regime Jurídico do Abuso. Esta identificação é condição sine

qua non para se verificar uma situação de abuso da posição mencionada

supra. Assim se não houver presunção de que a empresa detém uma posição dominante, existe um impedimento, o de verificar se teve lugar a exploração abusiva. Não obstante o legislador ter privado o art.º 102.º do TFUE, de uma definição de abuso ou de exploração abusiva, providenciou por outro lado uma lista exemplificativa de comportamentos representativos de práticas abusivas.58

Partindo do pressuposto anterior, uma prática abusiva pode assumir uma panóplia de formas, bem como ter um conjunto de diferentes classificações. Assim, temos os abusos por exploração que se traduzem no aproveitamento do poder de mercado, com o intuito de abduzir valor dos clientes e os abusos por exclusão que são os passiveis de prejudicar o normal desemprenho e funcionamento da concorrência no mercado. Serei breve na apreciação dos abusos de exploração, uma vez que o estudo incide sobre os abusos de exclusão.

2.4.1. Abusos de exploração

Já falamos anteriormente neste caso, sendo desta feita chamado à colação para definir este tipo de abuso. Assim, temos o caso de United

Brands, no qual o TJUE resumiu o ponto crucial, realçando que um abuso

58

Junqueiro, Ricardo Bordalo (2012); Abusos de Posição Dominante, Coimbra: Edições Almedina, pág. 87.

(42)

31

de exploração é uma conduta segundo a qual uma “empresa em posição dominante utilizou as possibilidades que resultam dessa posição para obter vantagens comerciais que não conseguiria obter face a uma concorrência normal e suficientemente eficaz”.

Qual o motivo subjacente? Tem na sua rácio a ausência de imposições concorrenciais que levam a empresa dominante a fixar os preços a um nível mais elevado, subtraindo aos seus clientes benefícios, o que num mercado concorrencial, não teria lugar. Logo, a prática de preços excessivos é tida como o principal tipo de abuso de posição dominante de natureza exploratória. Não obstante, existem outros exemplos de abusos de exploração, como a imposição de termos contratuais, nomeadamente onerosos que a empresa não levaria a cabo, não fosse a sua posição dominante no mercado.59

2.4.2. Abusos de exclusão

Em primeira instância, avaliemos o conceito do ponto de vista do TJUE. Este, definiu o conceito de abuso de exclusão no processo

Hoffman-La Roche de tal forma, que têm sido frequentemente citados em

subsequentes decisões da Comissão, bem como em acórdãos.

Destarte, segundo o TJ: “A noção de exploração abusiva é uma noção objectiva que abrange os comportamentos de uma empresa em posição dominante susceptíveis de influenciar a estrutura de um mercado no qual, precisamente na sequência da presença da empresa em questão, o grau de concorrência já está enfraquecido e que têm como consequência impedir, através de meios diferentes daqueles que regem uma competição normal de produtos ou serviços com base em prestações dos prestadores

59

Junqueiro, Ricardo Bordalo (2012); Abusos de Posição Dominante, Coimbra: Edições Almedina, pág. 88.