Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade

Próximo ponto (3.4): Controle de constitucionalidade Texto: Merryman, Cap. 18

Perguntas:

1. Qual é a diferença entre constituições formalmente e funcionalmente rígidas?

2. O que há de peculiar no (antigo) sistema francês de controle de constitucionalidade?

Controle de constitucionalidade

Constitucionalismo global:

1. Constituições escritas rígidas

2. Controle de constitucionalidade pelo judiciário (judicial review)

Controle de constitucionalidade

Constitucionalismo global:

1. Constituições escritas rígidas

2. Controle de constitucionalidade pelo judiciário (judicial review)

Controle de constitucionalidade

1 implica 2?

Merryman diz“não” –

rigidez formal x rigidez funcional

Controle de constitucionalidade

Razões para a disseminação do judicial review: > Reação a experiências totalitárias

Exs: Alemanha 1949; Itália 1948; Japão 1947; Espanha 1978; Portugal 1982; América Latina nos anos 90.

Controle de constitucionalidade

Outras razões:

> Pressão das instituições europeias

> Na Inglaterra: transformações no regime parlamentar (Gardbaum, 2014)

Entre 1832 and 1945, 17 PMs ingleses renunciaram; desde 1945, apenas 1.

Controle de constitucionalidade

Modo de instituição do judicial review: > Previsão constitucional (mais comum) > Decisão judicial

Marbury v. Madison (1803)

Controle de constitucionalidade

Diferentes modelos de controle Modelo forte x modelo fraco

I---I

1) O Parlamento ou o legislativo provincial pode declarar expressamente através de um Ato do Parlamento ou do legislativo que um tal Ato ou disposição deve operar a despeito do disposto na seção 2 ou entre as seções 7 e 15 desta Carta de Direitos. [...]

(3) Uma declaração feita de acordo com a subseção (1) perderá seus efeitos cinco anos depois de entrar em vigor ou antes disso, de acordo com o que estiver especificado na declaração.

(4) O Parlamento ou o legislativo provincial pode tornar a decretar a declaração feita de acordo com a subseção (1).

Controle de constitucionalidade

Força do modelo (quantidade de poder concedido a juízes/legisladores)

x

Eficácia do modelo (frequência de invalidação e importância das leis invalidadas)

Resumo

> Constitucionalismo global

Constituições escritas rígidas + judicial review > Judicial review forte e fraco (e intermediário) > Força x eficácia do judicial review

Próximo ponto (3.5): Acesso à justiça e devido processo legal

Texto: Merryman, Caps. 16 e 17 Perguntas:

1. Como é que a existência do júri moldou o processo em países de common law?

2. O que significa dizer que o processo na common law é mais “adversário” do que o nosso?

Acesso à justiça e devido processo

1. Litigiosidade

2. Tamanho e influência das categorias profissionais 3. Duração do processo

Acesso à justiça e devido processo

Processos civis na primeira instância (p/ ano, p/ 100 mil habitantes) Áustria 5.020 Bélgica 4.800 Alemanha Ocidental 3.561 França 1.950 Itália 1.640 Holanda 1.430

Acesso à justiça e devido processo

1. Litigiosidade

> Fatores culturais

> Fatores jurídicos e institucionais - indenizações punitivas

- ações coletivas

- alternativas à disputa judicial - número de advogados

Acesso à justiça e devido processo

2. Tamanho e influência das categorias profissionais Obstáculos à comparação: “advogado” e “juiz” são termos ambíguos

> “barrister” x “solicitor” > juiz leigo x juiz togado

Acesso à justiça e devido processo

Ainda assim, diz-se que na Europa continental a

razão juiz/advogado é maior do nos EUA, Inglaterra e Canadá.

Acesso à justiça e devido processo

3. Duração do processo

Tema caro aos estudiosos do “acesso à justiça”...

... junto com:

> procedimento simplificado para pequenas causas > ações coletivas

Acesso à justiça e devido processo

Djankov et al. 2003: despejo do inquilino x cobrança de cheque sem fundos do inquilino

França 226/181

Alemanha 331/154

Polônia 1.080/1.000 Reino Unido 115/101

Acesso à justiça e devido processo

Acesso à justiça civil Efetividade da justiça criminal Brasil 0,55 0,49 EUA 0,65 0,65 Suécia 0,78 0,82 Índia 0,45 0,44

Acesso à justiça e devido processo

4. “Adversarialidade”

Tradicionalmente, o processo é dito mais adversarial na common law.

Isto é, lá o juiz mantém uma postura mais passiva

Acesso à justiça e devido processo

Distinções suspeitas:

Processo civil: adversarial x “inquisitorial” Processo penal: acusatório x “inquisitorial”

Argumentos pela adversarialidade Proteção contra o arbítrio judicial Liberdade para omissão de provas vexatórias Livre competição melhor maneira de atingir a verdade Réplicas Contraditório como remédio Na prática, isso é limitado pelo “discovery” As partes não têm igual poder econômico/investi-gativo

Acesso à justiça e devido processo

Thibaut e Walker, 1975: maior satisfação das partes (vencedoras ou não) com o processo adversarial.

Resumo

1. Grau de litigiosidade

2. Tamanho das categorias profissionais 3. Duração do processo

Próximo ponto (3.6): Interpretação de leis Texto: Merryman, Cap. 7

Questão:

1. Avalie a seguinte afirmação: “A ideia de que só cabe ao juiz aplicar a lei – sem interpretá-la – não é apenas um slogan dogmático. Ela ajudou a moldar várias instituições jurídicas na civil law .”

Interpretação de leis

Observações preliminares:

1. Há diferentes métodos de interpretação: gramatical, histórico, teleológico objetivo etc.

Interpretação de leis

Razões para o estudo comparado da interpretação de leis:

> faz parte do estilo judicial comparado > lembrem-se da “lição metodológica”

Interpretação de leis

Códigos modernos não costumam estabelecer regras precisas de interpretação.

Interpretação de leis

Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los

antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,

atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

CC Italiano

Na interpretação das normas nenhum outro significado lhes pode ser atribuído além daquele que lhes é dado claramente pelo sentido efetivo das palavras, de acordo com a relação entre elas e com a vontade do legislador. Se a controvérsia não pode ser decidida por um

dispositivo preciso, devem ser considerados os

dispositivos que regulem questões análogas; se persistir a dúvida, a decisão deve ser baseada nos princípios

Interpretação de leis

Regras mais precisas (quando existem) costumam ser definidas pela doutrina e jurisprudência.

Interpretação de leis

Dois tipos de regra:

1. Sobre (in)admissibilidade de certos métodos

Ex: Pepper v Hart (1992)

2. Sobre a ordem de prioridade entre os métodos

Interpretação de leis

Já no Brasil...

Ex: REsp 35518 / SP (1993)

Induvidoso, outrossim, que ao lado dos métodos literal, histórico, comparado e lógico-sistemático, outros

métodos de exegese, mais modernos, vêm se impondo nos arraiais da hermenêutica, tais como o teleológico, o evolutivo ou axiológico e o calcado na lógica do

Índia Alemanha Austrália

Interpretação de leis

Fatores que talvez expliquem as diferenças:

> Características da constituição: vagueza, rigidez, “idade”

> Modo de seleção/treinamento dos juízes > Cultura política

Interpretação de leis

Nos EUA, o “originalismo” tem bastante influência. Por que a Suprema Corte tem fama de ativista?

> Estilo judicial é frequentemente enganoso > Houve fases ativistas (v.g. década de 50)

Resumo

> Interpretação de leis como parte do estilo judicial comparado

> Importante para a aplicação da lição metodológica > Regras de interpretação

> Interpretação constitucional > Originalismo nos EUA

Índia Ale Austrália

Próximo ponto (3.7): Liberdade de expressão Texto: artigo Dias, no site.

Pergunta:

1. Há, no argumento de Dias, uma importante contradição. Identifique-a.

Liberdade de expressão

Diferentes maneiras de interpretar e aplicar direitos fundamentais:

> Aplicação vertical x aplicação horizontal > Direito negativo x direito positivo

→ M é “idônea”, “adequada”, “racional” para promover DF?

→ M é “necessária”? Não há outra medida, M’, que cumpra DF sem interferir em DF’?

→ O cumprimento de DF é proporcional à interferência em DF’?

Liberdade de expressão, lib. de movimento dentro do país, direito ao voto, igualdade racial...

Igualdade de gênero e idade, lib. de expressão comercial...

Outros tipos de igualdade, lib, de movimento fora do país...

“Strict scrutiny” – fim do governo deve ser urgente; o meio, necessário e bem ajustado ao fim

O fim deve ser importante e o meio deve ter relação substancial com o fim

O fim deve ser legítimo e o meio, racional

Liberdade de expressão

Liberdade de expressão

Variações textuais: opinião, comunicação, fala (speech) e imprensa...

Liberdade de expressão

Nos EUA, “fala” tem sido entendida em sentido amplo (não sem controvérsia):

United States v O’Brien (1968) – queima de cartão

de alistamento militar

Liberdade de expressão

“Excepcionalismo americano” Exemplos:

1. Discurso discriminatório e intolerante (hate

speech)

Liberdade de expressão

1. Hate speech

Desde Brandenburg v. Ohio (1969) só a incitação à violência é proibida, não a manifestação de ideias intolerantes.

R.A.V. v. City of St. Paul (1992) Virginia v. Black (2003)

Liberdade de expressão

> Canadá: R v Keegstra (1990)

> Alemanha: 90 BVerfGE 241 (1994)

> Brasil: HC 82424 (2003) (Caso Ellwanger)

A Constituição da África do Sul, mais explícita, exclui do âmbito da liberdade de expressão a

“advocacy of hatred based on race, ethnicity, gender or religion...”

Liberdade de expressão

2. Difamação

Desde New York Times Co. v Sullivan (1964) o ônus probatório do autor é pesado:

Deve provar que o réu conhecia a falsidade da alegação ou não tomou precauções para evitar informações falsas.

Revisão

> Direitos fundamentais: distinções básicas

Aplicação vertical x aplicação horizontal Direito negativo x direito positivo

Proporcionalidade x “fixed tiers of review”

> Excepcionalismo americano