Registro: 2015.0000162374
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 2037039-75.2015.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é agravante JOSÉ WESELLY AGUIAR DE SOUSA – ME- BIKE ALEMÃO, é agravado COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS – CPTM.
ACORDAM, em 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Negaram provimento ao recurso. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores TERESA RAMOS MARQUES (Presidente sem voto), ANTONIO CELSO AGUILAR CORTEZ E TORRES DE CARVALHO.
São Paulo, 16 de março de 2015.
ANTONIO CARLOS VILLEN RELATOR
VOTO Nº 396-15
10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO
COMARCA: SÃO PAULO 7ª. VARA DA FAZENDA PÚBLICA AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2037039-75.2015.8.26.0000 AGRAVANTE: JOSÉ WESELLY AGUIAR DE SOUZA ME.
AGRAVADO: COMPANHIA PAULISTA DE TREM METROPOLITANO - CPTM
DESAPROPRIAÇÃO. Fundo de comércio. Locatário. Pretensão à admissão como terceiro interessado e a que a imissão na posse seja condicionada à avaliação do fundo de comércio e depósito prévio do valor correspondente. Inadmissibilidade. Inexistência de amparo legal. Locatário que não pode ser considerado terceiro juridicamente interessado. Objeto da ação expropriatória que se limita à fixação do valor da justa indenização correspondente ao bem expropriado. Art. 26 do Decreto-lei 3365/41. Indenização pela perda do fundo de comércio do locatário que deve ser pleiteada em ação própria. Agravo não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, nos autos de ação de desapropriação, indeferiu os pedidos de ingresso do locatário nos autos, na condição de terceiro interessado, de suspensão da imissão na posse e de nomeação de perito para avaliação do fundo de comércio (fl. 25).
Alega o agravante que, na qualidade de locatário, tem interesse jurídico na resolução do mérito da demanda, pois o fundo de comércio é diretamente atingido pela desapropriação A fixação do valor da indenização prescinde do ajuizamento de ação própria, considerando o princípio da economia processual. Sublinha que o fundo de comércio nem sequer foi avaliado, embora a perícia tenha constatado o desenvolvimento da atividade comercial (bicicletaria) no imóvel. Na contestação, impugnou o valor ofertado, que não inclui a indenização devida ao locatário. Houve afronta ao art. 5º. XXIV, da CF. Menciona julgados favoráveis à tese
posse, sem o depósito de valor equivalente ao bem expropriado. Pede seja concedido efeito suspensivo para obstar a imissão na posse e o provimento do recurso para que seja deferida sua inclusão na relação processual, como terceiro interessado, e nomeado perito contábil para a avaliação do fundo de comércio.
É O RELATÓRIO.
Não assiste razão ao agravante. Foi correto o indeferimento do pedido de ingresso na demanda. Isso porque o agravante, locatário, não pode ser considerado terceiro juridicamente interessado. Não há vínculo entre ele, o objeto da ação expropriatória e a relação jurídica de direito existente entre proprietário e expropriante. Na ação expropriatória se discute apenas a indenização devida ao proprietário pela incorporação do bem ao patrimônio público, conforme disposto no art. 26 do Decreto-lei 3365/41: “no valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação, não se incluirão os direitos de terceiros contra o expropriado”. Não há que falar, portanto, em expropriação do fundo de comércio do locatário. É possível falar, sim, em indenização por sua perda, a qual, no entanto, deve ser pleiteada em ação própria, não submetida, evidentemente, ao rito previsto no Decreto-Lei 3365/41. Não há afronta ao art. 5º., caput, XXII e XXIV, da CF.
A respeito da questão em discussão nos autos cumpre mencionar o REsp 1395221/SP, Rel. Min ELIANA CALMON, j. 05/09/2013, DJe 17/09/2013: “ Quanto à indenização pretendida, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o valor a ser pago na desapropriação deve corresponder real e efetivamente ao do bem expropriado, de modo a garantir a justa indenização prevista no art. 5º,
XXIV, da CF/88, motivo pelo qual deve ser incluída a quantia correspondente ao fundo de comércio. Diferente, contudo, é a hipótese em que a indenização pela perda do fundo de comércio é pleiteada por terceiro, locatário do imóvel expropriado.Em tal circunstância, é uníssona a doutrina em proclamar a necessidade do ajuizamento de ação própria destinada à busca desse direito, conforme lições a seguir reproduzidas: (grifo nosso)
“No que se refere ao fundo de comércio, a jurisprudência tem entendido que deve ser incluído no valor da indenização, se o próprio expropriado for o seu proprietário (cf. acórdão do STF in RDA 140/79 e 150/131); porém, se o fundo de comércio pertencer a terceiro, a este caberá pleitear a indenização em ação própria, tendo em vista que, conforme determina o artigo 26 do Decreto-lei nº 3.365/41, no valor da indenização não se incluirão os direito de terceiros; por essa indenização responde o poder expropriante.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 23ª. ed., São Paulo, Atlas, 2010, pág. 175) (...)
“Outra questão relativa a direitos de terceiros diz respeito às locações. É pacífico na doutrina e na jurisprudência que a desapropriação resolve os contratos de locação. Como não se trata de direito real, não há a sub-rogação do direito do locatário, titular de direito pessoal ou obrigacional, no valor indenizatório. Diante disso, pergunta-se: o locatário faz jus à indenização? Quem deve indenizar? Em caso positivo, qual a via adequada? No que concerne à primeira indagação, a resposta é positiva. Afinal, inexiste norma que exclua a responsabilidade civil do Estado no caso de desapropriação; ao contrário, ao Estado é atribuída responsabilidade objetiva (art. 37, § 6º, CF). Desse modo, provando o locatário que teve prejuízos com a resolução do contrato locatício por força da Superior Tribunal de Justiça desapropriação, tem direito a tê-los
reparados pelo expropriante. A hipótese é mais comum em locações de natureza comercial, nas quais o comerciante locatário, em virtude de sua atividade, constitui fundo de comércio. Uma vez que o fundo possui valor patrimonial, haverá inevitável prejuízo ao locatário pela rescisão do contrato, e terá ele direito à reparação dos prejuízos. Quanto à segunda indagação, tem-se que não é o locador o responsável pelo dever indenizatório, mas sim o expropriante, porquanto é a este, e não àquele, que se imputa a causa da cessação do vínculo locatício. Quanto à via adequada, tem-se que o pedido indenizatório não pode ser formulado nos autos do processo de desapropriação, mas em ação autônoma, já que se trata de matéria alheia à transferência do bem, que constitui o objeto da ação expropriatória.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 23ª ed., rev., ampl. e atual., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, pág. 941).”
Do exposto se extrai que é descabido condicionar a imissão provisória na posse à avaliação do fundo de comércio do locatário e ao depósito prévio do valor correspondente. Conforme já salientado, a indenização a ele devida deve ser discutida em ação autônoma, e o pagamento, evidentemente, estará sujeito à ordem dos precatórios. Cumpre observar, ainda, que a prova pericial necessária à apuração de tal indenização é contábil. Mais uma razão a demonstram a inutilidade da suspensão da imissão na posse. Nesse sentido, o decidido no REsp 1337295/SP, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 20/02/2014, DJe 07/03/2014: “A imissão provisória na posse não deve ser condicionada ao depósito prévio do valor relativo ao fundo de comércio eventualmente devido ao locatário, tendo em vista que o pagamento da indenização, apurada em ação própria, está sujeito à sistemática do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes do STJ.” Assim também o decidido no
AgRg na SLS 1.681/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, j. 17/12/2012, DJe de 1º/2/2013, cuja ementa merece transcrição:
“II- Na hipótese, causa lesão à ordem e à economia públicas a decisão que impede, em ação de desapropriação de imóvel por utilidade pública, a imissão provisória na posse pelo ente expropriante, em virtude da ausência de indenização prévia referente ao fundo de comércio, pois tal decisão paralisa obra de suma importância para a cidade de São Paulo/SP, qual seja, a expansão de seu sistema metroviário.
“III - A indenização pelo fundo de comércio, apesar de devida, não pode obstar a imissão provisória da posse pelo ente expropriante, cujos requisitos são a declaração de urgência e o depósito do valor estabelecido conforme o art. 15 do Decreto-lei nº 3365/41 "
Por todas essas razões, a decisão agravada não comporta reparo.
Pelo meu voto, nego provimento ao agravo.
ANTONIO CARLOS VILLEN RELATOR
