UNIVE RS IDADE E S T ADUAL PAUL IS T A “JÚL IO DE ME S Q UIT A FIL H O ” FACUL DADE DE H IS T Ó RIA, DIRE IT O E S E RVIÇO S O CIAL
FÁBIO M ARQUES DIAS
RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA EM RELAÇÃO A
SÓCIOS M INORITÁRIOS
REGRAM ENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
FRANCA 2008
FÁBIO M ARQUES DIAS
RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA EM RELAÇÃO A
SÓCIOS M INORITÁRIOS
REGRAM ENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Dissertação apresentada à Faculdade de H istória, Direito e S erviço S ocial da Universidade E stadual Paulista “Júlio de Mesquita Filho”, para obtenção do T í tulo de Mestre em Direito. Área de Concentração: Direito das O brigações.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Antônio Soares Hentz
FRANCA 2008
Dias, Fábio Marques
Resolução da Sociedade Limitada em relação a sócios mino- ritários : regramento no Código Civil de 2002 / Fábio Marques Dias. –Franca : UNESP, 2008
Dissertação – Mestrado – Direito – Faculdade de História, Direito e Serviço Social – UNESP.
1.Direito comercial – Empresas. 2.Sociedades comerciais. 3.Direito societário – Legislação.
FÁBIO M ARQUES DIAS
RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE LIMITADA EM RELAÇÃO A
SÓCIOS M INORITÁRIOS
REGRAM ENTO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Dissertação apresentada à Faculdade de História, Direito e Serviço Social da Universidade Estadual Paulista “Júlio de M esquita Filho”, para obtenção do Título de M estre em Direito. Área de Concentração: Direito das Obrigações.
COM ISSÃO JULGADORA
Presidente:___________________ ____________________________________________ Prof. Dr. Luiz Antônio Soares Hentz.
1º Titular: ________________________________________________________________
2º Titular: ________________________________________________________________
Ao s meus filho s, Vict o r e Tho mas, e à minha espo sa Luciana.
AGRADECIM ENTOS
Ao Pro f. Dr. Luiz Ant ô nio So ares Hent z, pela co nfiança depo sit ada e firme o rient ação prest ada.
À Asso ciação Paulist a de Magist rado s, na pesso a do Dr. Art ur Marques da Silva Filho , pela iniciat iva.
RESUM O
Trat a-se de est udo co m visão hist ó rica e do est ágio at ual da co nt ro vert ida quest ão da exclusão de só cio s mino rit ário s de so ciedade limit ada, especialment e daquela que se dá ext rajudicialment e. Buscando as o rigens remo t as do inst it ut o e as principais t eo rias que pret endem explicar o fenô meno , pret ende -se a demo nst ração da po ssibilidade da exclusão de só cio , ainda que ext rajudicialment e, po rém dent ro de cert o s limit es, suas co nseqüências para a so ciedade e para o excluído , bem co mo o s meio s de defesa dest e. A quest ão , que, em superficial análise, parece ser bast ant e po nt ual, t o ma vult o quando se t em em ment e que a so ciedade limit ada (designação do Có digo de 2002) é inegavelment e o mo delo so cial mais difundido no direit o so ciet ário br asileiro , sendo o s pro blemas inerent es à sua co nst it uição e disso lução bast ant e at uais e at é co rriqueiro s no s meio s fo renses, facilit ado s que são , em muit o , pelo desenvo lviment o da eco no mia e a glo balização do co mércio cada vez mais ágil e vo raz. O est udo , ent ão , inicia pela ano t ação do at ual perfil das so ciedades limit adas e co nceit uação do fenô meno da exclusão de só cio , co m dist inção de inst it ut o s afins. São demo nst radas, t ambém, as principais t eo rias levant adas so bre o t ema, bem co mo a sua regulament ação em países est rangeiro s, o nde já se inicia o cerne do est udo , co m a análise da evo lução legislat iva, do ut rinária e jurisprudencial da quest ão , que desaguo u no regulament o específico do art . 1.085 do Có digo Civil de 2002. Durant e o desenvo lviment o da t ese p ret ende-se int ro duzir no leit o r dado s suficient es para induzi-lo à o bservação de que o t ema é verdadeirament e int rincado po st o que envo lve a delicada quest ão das o brigaçõ es do só cio para co m o s demais co nso rt es e o ent e so cial, bem co mo àquela de seus dire it o s pat rimo niais daí deco rrent es. Co m o o bjet ivo de que não se percam as co nquist as deco rrent es de ano s de debat es pela mera resist ência ao no vo , o present e est udo analisa a reso lução da so ciedade limit ada deco rrent e da exclusão não co m palavras finais e sim co m pro po siçõ es inst igado ras de fut uro s debat es.
Palavras-chave: direit o so ciet ário ; so ciedade limit ada; exclusão de só cio ; reso lução de so ciedade limit ada.
AB STRACT
It is a st udy wit h hist o rical visio n and t he current level o f t he co nt ro vert ed subject o f t he mino rit y part ners' o f limit ed so ciet y exclusio n, especially o f t he o ne t hat o ccurs in an ext rajudicial way. Lo o king fo r t he remo t e o rigins o f t he inst it ut e and t he main t heo ries t hat int end t o explain t he pheno meno n, t he demo nst rat io n o f t he po ssibilit y o f part ner's exclusio n is int ended, alt ho ugh in an ext rajudicial way, ho wever wit h cert ain limit s, it s co nsequences fo r t he so ciet y and fo r excluded part ner, as well as his defense means. The subject , t hat , in superficial analysis, see ms t o be quit e punct ual, increases when we have in mind t hat t he limit ed so ciet y (designat io n o f t he Co de o f 2002) is, undeniably, t he mo st spread so cial mo del in t he Brazilian co rpo rat e law, being t he pro blems co ncerning it s co nst it ut io n and disso lut io n q uit e current and even o rdinary in t he fo rensic enviro nment s, facilit at ed by t he develo pment o f t he eco no my and t he t rade glo balizat io n which is mo re and mo re agile and vo racio us. The st udy, t hen, begins fo r t he anno t at io n o f t he current pro file o f t he limit ed so ciet ies and co ncept io n o f t he pheno meno n o f part ner's exclusio n, wit h dist inct io n o f similar inst it ut es. The main t heo ries o n t he t heme are also demo nst rat ed, as well as it s regulat io n in fo reign co unt ries, where t he basis o f t he st udy has already be gun, wit h t he analysis o f t he legislat ive, do ct rinaire and jurisprudent ial evo lut io n o f t he subject , which go t t o t he specific regulat io n o f t he art . 1.085 o f t he Civil Co de o f 2002. During t he develo pment o f t he t heo ry it is int ended t o int ro duce in t he r eader info rmat io n eno ugh t o induce him t o t he o bservat io n t hat t he t heme is t ruly difficult , since it invo lves t he delicat e subject o f t he part ner's o bligat io ns t o t he o t her co nso rt s and t he so cial being, as well as t o t hat o f his pat rimo nial right s. Wit h t he o bject ive t hat t he current co nquest s o f years o f debat es do no t get lo st fo r t he mere resist ance t o t he new, t he present st udy analyzes t he reso lut io n o f t he limit ed so ciet y due t o t he exclusio n no t wit h final wo rds, but wit h inst igat ing pro po sit io ns o f fut ure debat es.
K eywords: co rpo rat e law; limit ed so ciet y; part ner's exclusio n; reso lut io n o f limit ed so ciet y.
SUM ÁRIO
INTRODU ÇÃO ... ... ... 10
CAPÍTULO 1 SOCIEDADE LIMITADA E A EXCLUSÃO DO SÓCIO ... 12
1.1 Breve s noçõ es sob re a socied ade li mi tada ... ... 12
1.2 Orig ens hi stó rica s e o novo pe rfi l no Código Civi l ... 13
1.3 A exc lu são de sócio ... ... ... 15
1.3.1 Exc lu são , desped id a, ret ir ada, sa íd a e rece sso ... .. 17
1.3.2 Exc lu são e d isso lução parc ia l ... ... 19
1.4 Orig em e e vo luçã o histó ri ca do insti tuto da exc lu são ... 22
1.4.1 D ire it o ro ma no ... ... ... 22
1.4.2 A épo ca med ie va l ... ... ... 23
1.4.3 D ire it o co merc ia l mo der no ... ... 24
1.4.3.1 Direito f rancê s ... ... ... 25
1.4.3.2 Direito ge rmâni co ... ... ... 25
1.5 As p rincipai s teo ria s sob re a e xc lu sã o de sócio ... 27
1.5.1 Teo ria da d isc ip lina t a xat iva leg a l ... ... 27
1.5.2 Teo ria do po der co rpor at ivo d isc ip linar ... ... 28
1.5.3 Teo ria co nt rat ua list a ... ... ... 29
1.5.4 No vas co ncep çõ es ... ... ... 29
1.5.5 No ssa po sição ... ... ... 30
1.6 Direito co mpa rado atua l ... ... . 31
1.6.1 D ire it o espa nho l ... ... ... 31
1.6.2 D ire it o urugua io ... ... ... 33
1.6.3 D ire it o po rt uguês ... ... ... 34
CAPÍTULO 2
DELIBERAÇÃO MAJORITÁRIA DE EXCLUSÃO E O RECESSO
FORÇADO NO DIREITO BRASILEIRO ... ... 38
2.1 A evolu ção do instituto ... ... ... 38
2.1.1 O reg ime do Có d igo Co merc ia l d e 1850 ... ... 39
2.1.2 A le i da s so c ieda de s po r cot as – Decreto n. 3.708/19 ... 42
2.1.3 A pre visão do art . 38 da Le i n. 4.72 6/65 ... ... 42
2.1.4 A po sição da jur isprudê nc ia ... ... 45
2.1.5 A Le i n. 8.934/94 e a po siç ão das Ju nt as Co merc ia is ... 47
2.1.6 O no vo Có d igo Civil ... ... ... 50
2.1.6.1 Gênese le gisl ativa do a rt. 1.085 do novo Códig o Civil ... 50
CAPÍTULO 3 EXCLUSÃO DE SÓCIO MINORITÁRIO DE SOCIEDADE LIMITADA NO NOVO CÓDIGO CIVIL ... ... ... 53
3.1 Requisito s mate riai s ... ... ... 53
3.1.1 Necessid ade de c lá u su la e xpr es sa ... ... 54
3.1.1.1 Exclusão ext rajud icial ... ... 58
3.1.1.2 A exclusão de um ou mai s só cio s ... ... 59
3.1.1.3 Cláusula de e xclu são e di reito int erte mpo ral ... 63
3.1.2 Cô mp ut o da ma io r ia ... ... ... 65
3.1.3 Necessidade de at o s de gravidade (princípio da co nservação da e mpresa) ... ... ... 68
CAPÍTULO 4
PROCEDIM ENTOS PARA A EXCLUSÃO EXTRAJUDICIAL DE SÓCIO M INORITÁRIO DE SOCIEDADE LIM ITADA E SUAS
CONSEQÜÊNCIAS ... ... ... 74
4.1 Requisito s fo rmais ... ... ... 74
4.1.1 As se mb lé ia e sp ec ia l ... ... ... 74
4.1.2 Ciê nc ia do acusado e m t e mpo há bil ... ... 77
4.1.3 D ire it o de de fesa ... ... ... 79
4.2 Conseqüên cias da e xc lusão pa ra a so ciedade ... .... 81
4.3 Conseqüên cias da e xc lusão pa ra o só cio ... ... 85
CONCL USÕES ... ... ... 90
INTRODUÇÃO
O at o de ser privado de sua liberdade, seus bens e suas funçõ es é int uit ivament e algo grave e severo .
Em t empo s mo derno s, e no âmbit o do direit o privado , a exclusão de só cio de so ciedade empresária é exemplo de o co rrência co m est e o bjet ivo , já que co nt raria a liberdade individual de se mant er asso ciado , mo difica co mpulso riament e a co ndição pat rimo nial do só cio e lhe despo ja de at ribuiçõ es no âmbit o do o rganismo so cial.
O present e est udo t rat a da quest ão da exclusão de só cio mino rit ário em so ciedade empresar ial do t ipo limit ada, especialment e daquela que se dá co ercit ivament e e po r at o pró prio do s co nso rt es, sem recurso prévio ao Po der Judiciário .
A quest ão , ainda que pareça rest rit a, t em verificaçõ es prát icas co nst ant es, de um lado , e dimensõ es filo só ficas a mplas, de o ut ro . No t e -se que a so ciedade limit ada é o mo delo de so ciedade mais co rriqueiro no direit o so ciet ário brasileiro , pelo que é a que mais se enco nt ra em algum do s pó lo s das lides fo renses envo lvendo empresas. De o ut ro lado , a idéia de exclusão t rás em si o co nt rapo nt o da necessidade de defesa de int eresses so ciais em prejuízo do s individuais, mas t ambém a pecha de at o arbit rário e abusivo . Em sínt ese, exclusão é uma palavra que po de so ar de fo rmas o po st as, dependendo do po nt o do recept o r, e co m t ênue harmo nia.
So bre o assunt o já se debruçaram grandes est udio so s nacio nais e est rangeiro s em dat as lo ngevas e pró ximas, co mo se po de verificar da biblio grafia levant ada. Os livro s do it aliano Art uro Dalmart ello e do po rt uguês Avelãs Nunes são referências e st rangeiras fo rt es. No Brasil a pio neira t ese de cát edra de Rubens Requião é evident e po nt o de part ida para muit o s aut o res.
A po sição do s t ribunais a respeit o do t ema da exclusão de só cio s já fo i de um ext remo a o ut ro , o ra admit indo uma livre po ssibilidade de expulsão de só cio indesejado , o ra reclamando previsõ es co nt rat uais e rit ualíst icas específicas para t ant o . A legislação so freu mo dificaçõ es co m o passar do t empo agregando est a dialét ica.
É pela descrição dest as mo dificaçõ es em perspect iva hist ó ricas q ue o present e est udo pret ende demo nst rar o s aspect o s po sit ivo s o u não da previsão legal do art . 1085 do Có digo Civil (valo r final a que co nvergiu o result ado das sucessivas int eraçõ es cit adas), para co ncluir so bre a po ssibilidade de exclusão de só cio mino r it ário de so ciedade limit ada, ext rajudicialment e, po rém dent ro de cert o s limit es legais e at é co nst it ucio nais, e suas co nseqüências para a pró pria so ciedade e o excluído .
CAPÍTULO 1
SOCIEDADE LIM ITADA E A EXCLUSÃO DO SÓCIO
1.1 B reves noções sobre a sociedade limitada
A so ciedade limit ada é inegavelment e o mo delo de so ciedade mais difundido no direit o so ciet ário brasileiro e o s pro blemas inerent es a sua co nst it uição e disso lução apresent am-se co mo t ema at ual e diret ament e relacio nado ao campo das o brigaçõ es no Direit o Empresarial.
Para a lo calização da mat éria dest e est udo é preciso lembrar que a so ciedade nada mais é do que a ent idade (em t ermo s de ficção jurídica) result ant e da união de duas o u mais pesso as (co nt ro vert endo a do u t rina so bre efet iva exist ência de so ciedades unipesso ais) que se empenham em reunir capit al e t rabalho para a realização de at ividades co m fim lucrat ivo . A simples menção da reunião do s fat o res ret ro já indica uma sit uação delicada e t ensa, at é pela dialét ica nat ural dest as o po siçõ es que pro viso riament e se reso lvem em unidade.
São as so ciedades as pesso as jurídicas que, co mo as pesso as físicas, po dem ser sujeit o s de direit o s, mas que não se co nfundem co m as pesso as físicas que deram lugar ao seu nasciment o . Lembre-se que as so ciedades regularment e co nst it uídas já nascem co m plena capacidade de fat o e, em t ese, po dem ser imo rt ais, bem diferent e das pesso as nat urais. As so ciedades adquirem pat rimô nio aut ô no mo e exercem direit o s em no me pró prio .
Em apart ado das pesso as jurídicas de direit o público (União , Est ado s, e Município s, relacio nada no art . 41 do Có digo Civil), mas ent re o ut ras pesso as jurídicas de direit o privado (so ciedade de eco no mia mist a, empresas públicas, fundaçõ es, asso ciaçõ es) as so ciedades subm et em-se ao regime da livre iniciat iva, sem as prerro gat ivas t ípicas do s ent es est at ais, dist inguindo -se das demais pela no t a do o bjet ivo de lucro em suas at ividades
No s int eressa a so ciedade empresária e não aquela que não o é (int it ulada pelo Có digo de so ciedade simples), ainda que ambas o bjet ivem o lucro , at é pelo int rigant e mo do de explo rar o seu o bjet o at ravés da uma o rganização pro fissio nal do s meio s de pro dução .
Mas o present e est udo t ende a enxergar o fenô meno so ciet ário não co mo a facet a de perso nalidade que lhe é at ribuída pela lei – e sim at ravés dest a – para revelar um int rincado co nt rat o reco nhecidament e t enso e inst ável.
Mesmo a no ção clássica de co nt rat o não se acert a à fo rmação das so ciedades, po st o que prevê um ant ago nismo de int eresses que o aco rdo de vo nt ade visa a disciplinar (a co mpra e venda é sempre cit ada co mo exemplo ), enquant o que nas so ciedades o s int eresses não são qualificado s co mo ant agô nico s e sim paralelo s (realização do s o bjet ivo s so ciais e part ilha do s lucro s).
E a t eo ria do co nt rat o plurilat eral de Túllio Ascarelli, ensinando que cada part e t em o brigaçõ es, não para co m uma o ut ra, mas para co m t o das as o ut ras, revela que o co nt rat o de so ciedade é um co nt rat o de co munhão de fim, co m um element o int encio nal de co labo ração at iva e co nscient e de t o do s o s co nt rat ant es em vist a de um benefício a part ilhar.
Unir -se co m o ut ras pesso as físicas, para, pelo t rabalho em co munhão auferir e dividir maio res lucro s, é a idéia primeira e at é int uit iva do co nt rat o de so ciedade. Mas est a união , p o r si, não elimina o s risco s da at ividade, e a po ssibilidade de perda é um t emo r nat ural do s seres humano s.
O que a racio nalidade admit e (e o ego ísmo não ) é a perda limit ada ao s valo res que se emprego u no negó cio . Surge a idéia, ent ão , da limit ação da respo nsabilidade pat rimo nial do s só cio s perant e o s negó cio s so ciais, o que não se verifica no s t ipo s so ciet ário s mais primit ivo s. Tal visão despo nt o u co m as chamadas so ciedades anô nimas fo i inco rpo rada nas de respo nsabilidade limit ada.
1.2 Origens históricas e o novo perfil no Código Civil
Ao co nt rário do que aco nt eceu co m o s demais t ipo s so ciet ário s – que se fo rmaram na prát ica para depo is serem regulado s – as so ciedades po r co t as de respo nsabilidade limit ada fo ram int ro duzidas no direit o diret ament e pelo legislado r.
Enquant o a Co mpanhia das Índias revelava ao mundo que o s só cio s que permaneciam seguro s em t errit ó rio euro peu po deriam auferir grandes
lucro s co m o invest iment o no co mércio das especiarias (o u t er perdas limit adas o u valo r do invest iment o no caso de afundament o do navio ), percebeu-se, na Alemanha, a falt a de um t ipo so ciet ário capaz de at ender o s co merciant es médio s, co m t al vant agem, mas sem a necessidade de um número grande de fundado res o u co nst it uição demo rada e t rabalho sa.
Enfim, idealizo u -se um t ipo de so ciedade sem a respo nsabilidade ilimit ada do s só cio s, caract eríst ica das so ciedades em no me co let ivo , e sem as dificuldades de co nst it uição das so ciedades anô nimas.
Na Alemanha, em 20 de abril de 1892, surgiu a so ciedade de respo nsabilidade limit ada. Em Po rt ugal, no ano de 1901, surgiu a so ciedade po r co t as de respo nsabilidade limit ada. No Brasil o t ipo fo i criado pelo Legislado r de 1919 (Decret o n. 3.708, de 10 de janeiro de 1919) para at ender o negó cio médio . Ano t e -se que o Decret o era t ão enxut o que a at ividade criat iva jurisprudencial e do ut rinária fo ram impo rt ant es para a co nso lidação dest e t ipo so ciet ário .
Est a idéia basilar é ainda a do at ual Có digo Civil indicando que a so ciedade limit ada é aquela que é fo rmada po r duas o u mais pesso as, assumindo t o das, de fo rma subsidiária, respo nsabilidade so lidária pelo t o t al do capit al so cial. Nest e sent ido , co nfira -se o art . 1.052.
Po rém, o s inst it ut o s jurídico s t êm uma peculiaridade: às vezes alçam vô o s maio res do que o s so nhado s po r seus idealizado res.
A realidade eco nô mica at ual demo nst ra que a so ciedade limit ada é o t ipo so ciet ário ado t ado pela massa do s empresário s, não se limit ando à micro e pequena empresa. São muit as vezes so ciedades co nt ro lado ras de o ut ras de grande po rt e e expressão eco nô mic a. Po r isso , no t a -se no regrament o at ual a preo cupação do legislado r na manut enção do t ipo , po rém, admit indo nuances pró prias de cada at ividade eco nô mica que irá abrigar, o que merece aplauso e não apressada crít ica. Nest e sent ido , vide a dispo sição do art . 1.053 do Có digo Civil admit indo que a so ciedade limit ada po de, po r dispo sição co nt rat ual, regular -se suplet ivament e po r dispo siçõ es da Lei de So ciedades Anô nimas.
Para so ciedades limit adas co m maio r número de só cio s fo ram previst as regras de reunião e fiscalização (inclusive co m a figura de um Co nselho Fiscal) o que não se co git a para as de pequeno quadro (art . 1.072).
Admit iu-se, expressament e, a pro fissio nalização de sua administ ração (art . 1.061) co m a figura do administ rado r não só cio , figura impo rt an t e so ment e para as de grande po rt e. Tudo est á a revelar, mais uma vez, a sensibilidade do legislado r co m as at ividades díspares que po de desenvo lver est e t ipo so ciet ário .
E o que mais no s int eressa aqui, o regrament o at ual demo nst ro u preo cupação co m a co nd ição do só cio mino rit ário (art s. 1.066 e 1.085), em sint o nia co m a afirmação de que o co nt rat o po r t rás do ent e so ciet ário é t enso sem ser de o brigaçõ es ant agô nicas.
1.3 A exclusão de sócio
Idealizado o inst it ut o das So ciedades Empresárias para ajunt amen t o de esfo rço e capit al a fim de realização de det erminada at ividade eco nô mica em pro veit o do s co nsó cio s, é de se reco nhecer que est e não est á imune a incident es o u revezes deco rrent es de influências que, às vezes, lhe são ext ernas (co mo a crise eco nô mica, de mercado o u de mat érias primas) o u mesmo int ernas (inco mpet ência administ rat iva, desint eligências ent re só cio s, ego ísmo , et c.).
E nest e mo ment o , aquele mar de rosas – que exist ia quando da idealização da so ciedade e de sua co nst it uição – co meça a se t o r nar mais acinzent ado e revo lt o , po st o que o o bjet ivo almejado passa a um po nt o cada vez mais dist ant e.
A co munhão de esfo rço s do co nt rat o plurilat eral de so ciedade po de ent rar em co mplet a falência – po r influência int erna – quando o s o bjet ivo s so ciais não po dem mais serem alcançado s, po st o que impo ssível o preenchiment o do int uit o so cial, co mo no caso de perda int eira do capit al o u da apt idão para o t rabalho , o u drást ica diminuição dest es.
Po r o ut ro lado o s o bjet ivo s so ciais po dem ser ameaçado s po r at it udes o u co ndiçõ es de um, o u alguns do s só cio s, que se demo nst ra incapaz – civil o u mo ralment e – de co nt ribuir para o o bjet ivo so cial, o u mesmo po r vio lação de suas o brigaçõ es so ciais. At é sua inércia, po st o que t em o dever de co labo ração , po de co rro mper o s t ra balho s so ciais.
Est ando just ificado que a sit uação do só cio , o u suas at it udes, represent am ó bices ao bo m desenvo lviment o da at ividade so cial, surge a nat ural reação do s demais co nso rt es de lançar est e à deriva e à pró pria so rt e, em favo r da co nt inuação des t a imaginária nau so cial, de fo rma at é mesmo co nt rária à vo nt ade do excluído .
O vo cábulo excluir, em sent ido leigo , t em mesmo est e significado de afast ar, eliminar, po r de lado , em suma, abando nar o u recusar.
A expulsão do grupo , po r deliberação do s demais , parece ser a sanção nat ural e mais primit iva de t o da a disciplina so cial. Daí a afirmação de que a exclusão nada mais é do que a expulsão de só cio da co munidade so cial.
No direit o so ciet ário po de se ent ender co mo o afast ament o co mpulsó rio do só cio da so c iedade, po r mo t ivo just ificado .
Co nst at a-se mais do que ist o , que a exclusão é o reco nheciment o de que a presença do excluído é dispensável. Para Avelãs Nunes1 o s rest ant es só cio s, ao deliberarem excluir aquele que não cumpre, afirmam que não t em impo rt ância para eles a presença do só cio a excluir, manifest ando a sua vo nt ade de co nt inuar a so ciedade sem ele.
Egbert o Lacerda Teixeira2 lecio na que a exclusão impo rt a no afast ament o co mpulsó rio do só cio po r deliberação da so ciedade o u do s demais só cio s.
De seu lado , So ares de Faria3 descreve bem que a exclusão não se deve co nsiderar senão co mo um acident e da so ciedade, o qual bem po de pert urbar o seu regular andament o , mas não impede que ela co nt inue, co mo t inha co meçado , no exercício da pró pria indúst ria. Est e espírit o de co nt inuação da empresa, po r reco nheciment o de relevância so cial inclusive, t em sido o mo t e just ificado r maio r do inst it ut o4.
1
NUNES, António José Avelãs. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. São Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 78.
2
TEIXEIRA, Egberto Lacerda. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. São Paulo: Max Limonad, 1956. p. 272.
3
FARIA, Sebastião Soares de. Da exclusão de sócios nas sociedades de responsabilidade ilimitada. São Paulo: Acadêmica, 1926. (Colleccao Juridica da Livraria Academica, 24). p. 20.
4
A propósito registre-se que a pioneira publicação nacional específica sobre o assunto de exclusão de sócio é a festejada tese de REQUIÃO, Rubens. Preservação da sociedade comercial pela exclusão de sócio. 1959. 275 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade do Paraná, Curitiba, 1959, revela esta preocupação com a conservação do ente social.
Daí ser plenament e cabível a co nclusão de Fábio Ko nder Co mparat o5 de que a fundament ação inicial da po ssibilidade de ex cluir um do s só cio s que co mpõ em a so ciedade é a manut enção da empresa, que supera a so ciedade, co nceit uando a exclusão co mo a po ssibilidade de afast ar um só cio de uma det erminada so ciedade po r descumpriment o de um dever legal o u co nt rat ual, que po deria co mpro met er a empresa.
1.3.1 Exclusão , despedida, ret irada, saída e recesso
Quando se t rat a de designar a mo viment ação do só cio desvinculando -se do quadro so cial exist e alguma o scilação de no mes na do ut rina nacio nal.
A despeit o de cert o uso co mo sinô nimas a s expressõ es acima t êm um significado pró prio , o que po de auxiliar na det erminação de um co nceit o preciso de exclusão .
De início , a dist inção ent re exclusão e recesso parece a mais evident e.
Na exclusão o só cio é fo rçado a ret irar -se da so ciedade, enquant o que no recesso o só cio sai vo lunt ariament e. Po r isso é co mum o emprego da expressão recesso f orçado para designar a exclusão . No mesmo sent ido manifest o u-se Luiz Gast ão Paes de Barro s Leães6 afirmando que a exclusão é uma das mo dalidades de rescisão da so ciedade a respeito do sócio (co mo diz o Có digo ), que impo rt am no seu afast ament o co mpulsó rio po r deliberação da so ciedade, ressalt ando , po rém, que t al fenô meno que não se co nfunde co m o recesso , que é a rescisão parcial gerada po r iniciat iva do só cio , no s caso s previst o s na lei o u no at o inst it ucio nal.
Para Idevan César Rauem Lo pes7 o recesso é remédio jurídico o ferecido ao só cio que, po r decisão vo lit iva unilat eral, decide não mais int egrar a so ciedade, enquant o a exclusão stricto sensu (para est e aut o r o recesso não deixa de ser uma exclusão ) é deliberação t o mada pela maio ria.
5
COMPARATO, Fábio Konder. Exclusão de sócio nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada. Revista de Direito Mercantil: Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 16, n. 25, p. 39, 1977.
6
LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Exclusão extrajudicial de sócio em sociedade por cotas. Revista de Direito Mercantil: Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 34, n. 100, p. 86, out./dez. 1995.
7
LOPES, Idevan César Rauen. Empresa & exclusão de sócio de acordo com o novo código civil. Curitiba: Juruá, 2003. p. 19.
Para enriquecer o vo cabulário so bre o assunt o deve -se regist rar o ut ra designação .
Para Egbert o Lacerda Teixeira8 a exclusão , po r ser impo st a co at ivament e ao só cio , não se co nfunde c o m a retirada po is que est a é pro vo cada pelo pró prio só cio no s caso s previst o s em lei o u no at o inst it ucio nal. Difere t ambém da saída o u despedida . O primeiro vo cábulo (saída) t raz-no s a idéia de abando no vo lunt ário , recesso , e o segundo (despedida) po de, indiferent ement e, designar t ant o o afast a ment o co mpulsó rio co mo a ret irada espo nt ânea.
Parece que a melho r classificação , po r fim, fico u a cargo de Jo sé Waldecy Lucena9, especificament e quant o à so ciedade de respo nsabilidade limit ada, que assim po de ser r esumida: a) saída, mediante cessão de quotas;
b) saída, mediante denúncia vazia; c) recesso de sócio; d) exclusão de sócio
A cessão de co t as co rrespo nde ao at o vo lunt ário de dispo sição de bem do pat rimô nio do só cio , ist o é, da quo t a, o que, no mais das vez es, est á sujeit o à co nco rdância do s demais po r impo sição co nt rat ual, no s dias at uais10.
Na saída, explica o citado autor, o sócio deixa a sociedade mediante ato voluntário, unilateral, jamais forçado, sem declinação de causa. Trata -se de denúncia vazia ou o ca, aceita pelos consórcios, ou autorizada pelo contrato social.
Já o exercício do direit o de recesso , embo ra igualment e at o de vo nt ade exclusiva do só cio , há de fundar -se em causa elencada em lei. Po de o co rrer nas so ciedades anô nimas (art . 137 da Lei de R egência) e nas limit adas (Decret o n. 3.708, art . 15), mas não nas so ciedades de pesso as. Acrescent amo s que a regra é a garant ia legal em favo r do só cio dissident e de que não est ará aprisio nado co nt ra a sua vo nt ade no co rpo so cial.
Po r últ imo est á a exclusã o , definida po r Lucena co mo expulsão o u afast ament o co mpulsó rio11.
8
TEIXEIRA, op. cit., p. 272.
9
LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 571, nota 3 e p. 572.
10
Vale lembrar que o Código Civil vai mais além, sendo que o seu art. 1.003 prescreve que cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade, regra que se refere à sociedade simples. Já para a sociedade limitada o art. 1.057 prescreve que na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social.
11
Co nclui-se que co m o direit o de recesso o bjet iva -se a pro t eção do só cio mino rit ário . A exclusão o bjet iva a pro t eção imediat a e diret a da so ciedade e mediat a e indiret a do s co nsó cio s, co nt ra o só cio excluendo . Po r isso a exclusão só se just ifica co mo medida ext rema.
1.3.2 Exclusão e disso lução parcial
A co nfusão ent re exclusão e disso lução parcial se deu pelo fat o de que o direit o de recesso , que não era previst o no Có digo Co mercial, afiguro u-se co mo po ssível no art . 15 do Decret o n. 3.708/19, levando , em avanço do direit o so ciet ário , ao reco nheciment o da po ssibilidade da co nt inuação da so ciedade, mesmo apó s o afast ament o de seus quadro s de um só cio .
A princípio ho uve resist ência, po st o que o no sso sist ema est ava ainda arraigado em um fundament o individualist a e perso nalist a, principalment e no que se referia às so ciedades po r co t as de prazo indet erminado .
Valia a afirmação de que a despedida de um só cio deveria ser fundament ada e, se fo sse des ejo dest e, levaria à disso lução da so ciedade.
Waldemar Ferreira12 bat eu-se nest a t ese afirmando inexist ir dispo sit ivo legal que permit a ao quo t ist a ret irar -se da so ciedade de t empo indet erminado quando lhe co nvenha. Assist e -lhe esse direit o , afirma, no s t ermo s do art . 15, numa única hipó t ese – na de alt eração do co nt rat o so cial; e esse direit o lhe cabe ainda que seja det erminado o prazo so cial13.
Fo i além, ainda, afirmando que o direit o de requerer a disso lução da so ciedade de prazo indet erminado , mercê de ma nifest ação unilat eral de sua vo nt ade, é daqueles que, po r serem de o rdem pública, são at é irrenunciáveis, chamando , inclusive de sub-rept ícia, jurisprudência que nega est e po der14.
12
FERREIRA, Waldemar Martins. Tratado de sociedades mercantis: sociedade por quotas, de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos; Nacional de Direito, 1958. v. 3. p. 820.
13
Lembre-se que as disposições atuais dos arts. 1.029, 1.053 e 1.057 do Código Civil afastaram o óbice levantado pelo jurista pátrio, moldando um perfil de maior mobilidade ao sócio de limitada.
14
Cf. FERREIRA, op. cit., p. 818 et seq., donde destacamos: “Dá-se então o contrato de despedida ou retirada do sócio, que também se denomina de — contrato de rescisão parcial da sociedade. Vem se formando, de resto, sub-repticiamente, prática pretoriana nesse sentido, com o propósito de negar cumprimento ao art. 335, n. 5, do Código Comercial, que reputa dissolvida a sociedade por quotas, como as demais sociedades, entrosadas no seu sistema societário, por vontade de um dos sócios, sendo a sociedade por tempo indeterminado”.
E a discó rdia aflo rava mais evident e quando o só cio , pressent indo a sua iminent e exclusão , afirmava a necessidade de disso lução total do vínculo so cial, em co nt rapo sição , muit as vezes, à preservação de um ent e so cial que gerava emprego s e riquezas, plenament e capaz de co nt inuar exist indo a despeit o do excluendo .
Po r isso , a idéia de disso lução parcial mereceu aplauso da do ut rina, co lo cando o país em po sição de avanço perant e o ut ro s o rdenament o s, a po nt o de Waldecy Lucena15 afirmar que a disso lução p a r c ia l d e s o c ie d a d e , t a l c o mo c o n c e b id a p e lo s t r ib u n a is p á t r io s , s e r ia c r ia ç ã o p r e t o r ia n a s o b r e ma n e ir a e n a lt e c e d o r a d a ma g is t r a t u r a nacio nal.
E t al criação jurisprudencial nada mais é do que expressão da idéia da preservação da empresa16.
A disso lução parcial17 surgiu co mo uma fo rma de se evit ar a disso lução t o t al, arrebanhando as mesmas cau sas que, segundo o vest ut o Có digo de Co mércio , ext inguiriam a so ciedade. Adicio no u -se-lhe, ent ão , para dist inção , o adjet ivo parcial, reservado o uso do vo cábulo iso lado para
15
LUCENA, 2001, op. cit., p. 791.
16
No julgamento do Recurso Especial n. 89.464/1 de São Paulo foi posta a questão ao Supremo Tribunal Federal (STF). Foi então apreciado pedido de dissolução total de sociedade, formulado por um dos sócios, com fundamento no art. 336, n. 3, do Código Comercial, onde se evidenciava grave desinteligência entre os sócios, sendo que a 2ª Turma do STF decidiu: “Admito, porém, que, pela razão maior do interesse social na sobrevivência do empreendimento, se deva preservar a sociedade. Nesse caso, é necessário decretar uma dissolução parcial que mais se aproxime, nos seus efeitos, da dissolução total”. No mesmo sentido: STF - 2ª Turma - RE n. 91.044-1- j. 7.8.79 “Pedida a dissolução total por um sócio, e a dissolução parcial pelos dois outros, o interesse social da conservação do empreendimento econômico, viável ou próspero, indica a adoção da segunda fórmula. Nesse caso, dar-se-á a apuração de haveres do sócio dissidente [...].”
17
A crítica à denominação ora tratada pode bem ser resumida pelo Voto do desembargador Loureiro Lima, relator dos embargos cíveis n. 4.196, julgados pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que consta da Revista Forense, v. 121, p. 526: “[...] a chamada dissolução parcial de uma pessoa jurídica é coisa inconcebível; quem diz dissolução, diz, no mesmo ponto, extinção. Ora, a pessoa jurídica, ficção de direito à imagem da pessoa natural, como esta, ou vive integralmente, ou morre com ela, mas morre no todo, e não por partes. Assim, dissolução parcial não tem sentido, mesmo para figurar a retirada de um membro da pessoa jurídica, porque esta, a despeito disso, continua tão viva e íntegra como antes. Não é mais feliz a expressão ‘liquidação parcial’, em substituição àquela outra, para afastar a idéia de desmembração da pessoa fictícia. O sócio que se retira, ou é excluído da sociedade, torna-se, apenas, credor dela pela importância de seus haveres; para a verificação destes não se procede nenhuma liquidação da sociedade, porque liquidar, nesse sentido, é concluir as operações societárias, verificando-se o valor exato de seu ativo, transformando-o em dinheiro, de modo que seu patrimônio se tome inteiramente em capital em espécie, a fim de serem pagos os credores, para final partilha do restante entre os sócios. Liquidar, em última análise, portanto, é converter o ativo social em dinheiro de contato, para os atos de solução conseqüentes (Cf. Carvalho de Mendonça, Tratado, v. III, n. 820; Vivante, Trattado, v. II, n. 771; Navarrini, Trattado Elementare, v. II, n. 858). Mas isso mostra que, não só cronológica, mas causalmente a liquidação sem dissolução é coisa inconcebível, por constituir aquela a última fase da vida da sociedade (Brunetti, Trattato dei Diritto delle Società, n. 233). Deve, portanto, também ser repelida essa denominação de liquidação parcial exprimir a apuração de haveres do sócio que se retira da sociedade, pois esta nenhuma operação de liquidação de seu patrimônio pratica para esse fim.”
significar a t o t al e definit iva ext inção da so ciedade, qual a emprega o Est at ut o Mercant il18.
A exclusão e a disso lução são idéias irmãs e co mplement ares, ainda que inco nfundíveis.
Muit as vezes são ut ilizadas co mo expressõ es sinô nimas, sem embargo de crít icas. Po rém, não são equivalent es, vist o que a exclusão é causa da disso lução parcial, que po de o co rrer co mo efeit o daquela.
Nest e sent ido manifest o u -se Mo dest o Carvalho sa19 ao afirmar que a
exclusão de sócio nada mais é do que mo dalidade sui generis de disso lução
parcial do co nt rat o de so ciedade, que result a no desligament o do só cio que deixo u de cumprir co m alguma de suas o brigaçõ es. Em vez de se o perar a disso lução t o t al dest a, co m o ro mpiment o do co nt rat o de so ciedade co m relação a t o do s o s seus só cio s (disso lução t o t al), t em -se apenas o ro mpiment o parcial da so ciedade no que se refere unicament e ao só cio inadimplent e, que é excluído , permanecendo aquela co m o s demais só cio s.
Pert inent e a lição de Waldecy Lucena20 de que o direit o de recesso e o inst it ut o de exclusão de só cio são causas que po dem gerar o efeit o de disso lução parcial de s o ciedade. É que se o só cio ret irant e o u o excluído aceit am o s valo res que lhes são pago s po r seus haveres na so ciedade, não há invo car, co mo parece ó bvio , a co nst rução pret o riana da disso lução parcial de so ciedade. So ment e se não co nco rde co m t ais valo res é que a disso lução parcial ent ão exsurge co mo efeit o daquelas causas.
No t e-se o recesso (exclusão ) é disso ciat ivo e não disso lut ó rio , haja vist a que não há liquidação da so ciedade, a qual permanece int act a.
É mesmo a t al po nt o co nsagrada no s meio s jurídico s a expressão
dissolução parcial que a dicção do t ít ulo art . 1.085 do Có digo Civil so freu
crít ica de Mauro Ro drigues Pent eado21 que afirma que não há po rque subst it uí-la, ex abrupto, po r o ut ra, sem t radição em no sso s meio s empresariais e jurídico s (referind o -se à expressão reso lução ).
18
LUCENA, 2001, op. cit., 793.
19
CARVALHOSA, Modesto. Comentários ao código civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 13. p. 310.
20
LUCENA, 2001, op. cit., p. 664.
21
PENTEADO, Mauro Rodrigues. Dissolução parcial da sociedade limitada: da resolução da sociedade em relação a um sócio e do sócio em relação à sociedade. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Coord.). Direito de empresa no novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. cap. 4. p. 270.
Nest e mo ment o , po demo s co nceit uar a exclusão co mo um acident e ext remo do co nt rat o de so ciedade, t endent e à sua preservação , que leva à expulsão de só cio , po r reco nheciment o de sua inépcia para o at ingiment o do s fins so ciais e e m benefício dest es.
1.4 Origem e evolução histórica do instituto da exclusão
Para o estudo de um instituto é necessário o conhecimento de sua origem histórica, posto que este estudo pode refletir seus elementos essências22.
1.4.1 Direit o ro mano
Uma pesquisa hist ó rica so bre o inst it ut o da exclusão enco nt ra seus limit es na pró pria ident ificação da o rigem de um direit o co mercial em si, o que no s leva a afirmar que não exist e referência relevant e e co nhecida so bre o inst it ut o nas t erras ent re o s rio s Tigre e Eufrat es, o u na Assíria, sendo que o famo so Có digo de Hamurabi não é indicado na do ut rina a respeit o .
Po r o ut ro lado o inst it ut o da exclusão do s só cio s não t em semelhant es no direit o privado ro mano já que a idéia de so ciedades de ent ão (societas) em seu espírit o e o rdenament o era co nt rária à po ssibilidade de eliminação de um part icipant e po st o que o int uit o pesso alíssimo do co nt rat o é co nflit ant e co m est a idéia.
A índo le pesso al de cert o s t ipo s de so ciedades, sust ent adas pela co nfiança recípro ca ent re o s s ó cio s, t eve uma influência t ão decisiva em sua duração , que a mo rt e de um deles as levava à disso lução , e se co nsiderava ineficaz o pact o de co nt inuação das mesmas co m o s herdeiro s.
Co m a ret irada de um só cio , segundo o pensament o ro mano , falt ava o fundament o co ndicio nal do pró prio co nt rat o que é o co nsenso .
Também era forte no direito romano a idéia de que o contrato de sociedade correspondia a uma relação jurídica continuada e até perpétua, o que se
22
A respeito confira-se: DALMARTELLO, Arturo. L’esclusione dei soci dalle societa commerciale. Padova: Cedam, 1939. ( Mon og r a fi a d e I l For o d el l a Lom ba r d i a , 2 2 ) . p. 1-36; RIBEIRO, Renato Ventura. Exclusão de sócios nas sociedades anônimas. 2002. 294 f. Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito. Universidade de São Paulo, São Paulo, 2002. p. 72-94, publicada com mesmo título. São Paulo: Quartier Latin, 2005, e, PIMENTA, Eduardo Goulart. Exclusão e retirada de sócios. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 45-56.
confirma com o próprio princípio da affectio. Vale lembrar que uma das primeiras manifestações de sociedade do direito romano a admitir continuação post mortem foi a constituição de um agrupamento entre os filhos de cidadão morto ao redor de seus bens, a fim de perpetuar a existência da família.
Mesmo o s jurisco nsult o s da Idade Média, quando co nciliaram o s co nceit o s ro mano s às necessidades prát icas, co nceberam que a so ciedade co nt inuasse co m o s herdeiro s, mas co mo uma no va so ciedade, t erminando po r admit ir a licit ude daquele pact o .
So ment e co m o avançar do dire it o ro mano , e já no fim do império , é que ho uve a admissão da co nt inuação da so ciedade mesmo apó s a mo rt e de um do s só cio s. Daí é que se at enuo u a visão de perpet uidade da relação co nt rat ual ligada à pesso a do só cio .
1.4.2 A épo ca medieval
Apó s 476 d.C. co m a degradação do Império Ro mano do Ocident e, e a invasão do s chamado s po vo s bárbaro s, é de se reco nhecer que as so ciedades t o maram uma feição ainda mais hermét ica, po st o que reflet iam o mo ment o hist ó rico de vida em grupo s est anques (feudo s). O ho mem t in ha na família sua célula de so brevivência, po st o que privado do incipient e co mércio int ernacio nal difundido na épo ca ro mana.
No direit o medieval as causas da impo ssibilidade de exclusão do s só cio s est ão mais ligadas à fo rma t ípica das so ciedades daquela ép o ca que eram sociedades f amiliares (das quais se o riginaram a so ciedade em no me co let ivo e a so ciedades em co mandit a).
Mesmo a mo rt e de um do s membro s da so ciedade medieval não represent ava o fim dest a, mas a subst it uição aut o mát ica na relação po r um do s membro s da família. Era o espírit o de so brevivência que imperava, so b a fo rma de um pact o de co nt inuação .
Para as pesso as est ranhas ao co rpo so cial, e que viam a so ciedade da sua part e ext erna, est a int ensidade de ligação parecia mais uma relação ent re irmão s. A int ensidade do vínculo e a int imidade da relação são eficazment e descrit as na habit ual lo cução compagno, que era o no me t ípico
do s só cio s medievais que deriva de cum panis, ist o é, co mpart ilhar do mesmo pão e vinho ( unum panen et vinum ).
Os inconvenientes percebidos pelos romanos nesta sucessão – timidamente admitida no final do império romano – não foram afastados na idade média, pois o pacto de continuação obriga os sócios remanescentes a suportar a companhia dos herdeiros, de regra, em grande númer o, menores e de posição social e econômica inferior, o que era prejudicial ao crédito da sociedade.
Também aqui co nt rast a a po ssibilidade de exclusão do s só cio s, ainda que incipient es as divergências int ernas, em no me de uma preservação pesso al deles pró pr io s.
Vale lembrar que a união frat ernal ganho u fo ro s maio res co m o apo geu das cidades it alianas, po st o que a preo cupação das so ciedades, ago ra, era a manut enção da união , para o enfrent ament o ent re si.
Assim, se no direit o ro mano o o bst áculo para a admissi bilidade da exclusão do s só cio s derivava da ext rema inst abilidade do co nceit o de so ciedade – que t inha carát er perso nalíssimo e baseado na necessidade de co nsenso perene e reno vado diut urnament e – no direit o medieval t al o bst áculo , ao invés, deriva da ext r ema int ensidade da relação so cial que se co nfundia co m a pró pria relação familiar feudal.
Assim, um sist ema que co nsent irá co m a po ssibilidade de exclusão do s só cio s será um regime int ermediário ent re o ro mano e aquele medieval. Será mais est ável que o primeiro , po rém meno s int enso que o segundo23.
1.4.3 Direit o co mercial mo derno
Co m a queda da cidade de Co nst ant ino pla (1453 d. C) nas mão s do s t urco s o t o mano s, co mandado s po r Mao mé II, ruiu o chamado Império Ro mano do Orient e, ao que se seguiu um grande fo me nt o do co mércio , pela necessidade do desco briment o de um novo caminho para as índias .
As reuniõ es familiares já não po diam fazer frent e às exigências eco nô micas do co mércio e o fo rt aleciment o vem do reco nheciment o das co rpo raçõ es de mercado res e de o fício s , sement es das so ciedades co merciais
23
mo dernas, que represent am a reunião de capit al e esfo rço s so ment e enquant o ho uver um o bjet ivo co mum.
1.4.3.1 Direito f rancês
Po rém, não fo ram est es princípio s inco rpo rado s pelo direit o civil francês, part icularment e p o rque abso rveu a disciplina das so ciedades at ravés do renasciment o do s puro s princípio s ro maníst ico s.
As so ciedades civis do direit o francês, e po rque baseadas naquelas o s mo delo s de so ciedades do direit o it aliano , do início da idade mo derna, são ainda muit o arrimadas em um rigo ro so e rígido princípio do institutu
personae, que det erminava o esvaziament o de pleno direit o das so ciedades no
caso de mo rt e de um do s só cio s.
É nat ural que so bre o do mínio dest es princípio s o inst it ut o da exclusão não t enha po dido nascer. A fo rça da t radição afet o u não só o direit o civil co mo t ambém o direit o co mercial, já que a do ut rina francesa dispenso u t rat ament o ho st il à admissibilidade de exclusão .
Tal fat o , diga-se de passagem, afet o u o direit o brasileiro , po st o que nit idament e inspirado no mo delo francês.
1.4.3.2 Direito germânico
Um ambient e jurídico t o t alment e diverso , ao invés, fo i criado no mo derno direit o germânico , no qual, co mo é no t ó rio , o s inst it ut o s de direit o ro mano não fo ram seguido s de fo rma rígida e crist aliz ada, mas po r razõ es hist ó ricas e cient íficas part iculares, fo ram abando nado s àquela nat ural evo lução que t ransfo rma o inst it ut o mesmo e o adapt a a sempre no vas exigências prát icas24.
Os alt o s int eresses eco nô mico s e so ciais que as empresas passaram a represent ar no s t empo s mo derno s pro vo caram uma reação co nt ra o excessivo individualismo herdado do direit o ro mano , surgindo o princípio preservat ivo que ao s po uco s vai do minando o pensament o jurídico . A no va co rrent e
24
det ermino u a revisão do princípio abso lut ist a da disso lução e liquidação t o t al da so ciedade, passando a admit ir, em cert as hipó t eses, a exclusão do só cio , para evit ar a sua ext inção , em deco rrência do desapareciment o da af f ectio
societatis em algum do s só cio s25.
Fo i graças à jurisprudência germânica q ue se fo rt aleceu a idéia da po ssibilidade de exclusão de só cio s. Os juízes de ent ão passaram a reco nhecer validade a pact o s que favo reciam a disso lução parcial da so ciedade, em det riment o da disso lução t o t al.
Admit iam a inserção de cláusula – no mo ment o da pró pria co nst it uição da so ciedade – po ssibilit ando fo sse int ro duzida uma causa de exclusão de um do s só cio s. Po diam, assim, o s demais só cio s evit ar o esvaziament o t o t al da so ciedade. Aceit ando a cláusula, no mo ment o da co nst it uição do vínculo , o só cio admit ia a po ssibilidade de sua exclusão , po r inadimplement o de suas o brigaçõ es so ciais o u insignificância de sua part icipação . Est ava subst it uída a disso lução co mpulsó ria.
Art uro Dalmart ello26 descreve que, do reco nheciment o da validade do s pact o s de exclusão ao reco nheciment o legislat ivo da legit imidade de t al remédio o passo fo i muit o ágil e breve, descrevendo o s t ermo s legais de sua evo lução , iniciando -se pela legislação do t errit ó rio da Prússia de 1794 passando pela previsão da lei da Áust ria em 1811, chega ndo ao Có digo Civil alemão de 1896 e ao Có digo Co mercial dest e mesmo país em 1897.
Assim, enquanto ocorria a Revolução Francesa de 1789, inaugurando a chamada Idade Contemporânea, já se moldava o instituto da exclusão de sócio de sociedades comercias, mais para dentro do continente europeu.
Para o Có digo Civil Alemão a exclusão era admit ida so ment e quando no co nt rat o so cial ho uvesse pact o de que no caso de exclusão de um só cio a so ciedade co nt inuaria co m o s o ut ro s, o u seja, so ment e quando do co nt rat o result e, em co ncret o , a vo nt ade co nt inuat iva.
No s Có digo s da Prússia e Áust ria t al já era admit ido , independent ement e de qualquer pact o , quando um só cio se enco nt rava inadimplent e de um dever so cial, o u quando se t o rnava mino ria t al a perder a co nfiança do s dema is.
25
REQUIÃO, 1959, op. cit., p. 41.
26
Po r sua vez o Có digo Co mercial alemão seguiu nest e sent ido e admit iu a exclusão ainda que não ho uvesse o pact o .
Em seguida o Có digo Co mercial espanho l de 1829 sancio no u a legalidade da exclusão , merecendo dest aque, em seguida, o Có digo Co mercial it aliano de 1865.
O direit o francês permaneceu insensível ao princípio , inco rpo rando -o , apenas, nas s-o ciedades de capit al variável, segund-o se vê d-o art . 52, alínea “a”, da lei de 1867.
No Brasil, o Có digo Co mercial de 1850 – lembre-se que inspirado no direit o francês – fez menção não diret a à exclusão de só cio de so ciedade, em seu art . 339, o que causo u inúmeras divergências e disput as na jurisprudência27. Ao que parece não fo i claro po r falt a mesmo de co rrespo ndência do inst it ut o no mo delo ut ilizado co mo paradig ma.
1.5 As principais teorias sobre a exclusão de sócio
Na busca de fundament o s para explicar a aceit ação do inst it ut o em uma generalidade de o rdenament o s jurídico s a do ut rina t em se dividido , t radicio nalment e, em t rês principais co rrent es.
1.5.1 Teo ria da disciplina t axat iva legal
Nesta primeira corrente, Dalmartello28, coloca autores como Ascarelli, Calamandrei, Soprano, Vidari, Mossa, Stolfi, Ghidini, Salandra e Vivante.
Para o jurist a it aliano a deno minada teoria della disciplina
tassativa legale se funda em duas o rdens de argument o s. Um primeiro de que
o inst it ut o da exclusão t em um carát er público , po st o que diz respeit o à so ciedade co mo gerado ra de riquezas, devendo ent ão t er co mo árbit ro so berano so ment e o legislado r, a quem co mpet e descrever as c ausas em que se
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Art. 339 do Código Comercial - O sócio que se despedir antes de dissolvida a sociedade ficará responsável pelas obrigações contraídas e perdas havidas até o momento da despedida. No caso de haver lucros a esse tempo existentes, a sociedade tem direito de reter os fundos e interesses do sócio que se despedir, ou for despedido com causa justificada, até se liquidarem todas as negociações pendentes que houverem sido intentadas antes da despedida.
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admit e a exclusão de só cio . De o ut ro lado o fundament o de que po r se t rat ar de int uit o penal deve mesmo est ar acima da vo nt ade do s só cio s.
Porém, mais adiante o próprio autor desacredita a teoria29 dizendo que se é verdade que a exclusão é um remédio benéfico do ponto de vista da utilidade geral, enquanto assegura a máxima estabilidade da empresa social, fonte de produção e de trabalho, é também verdade que esta sua função é meramente secundária e acessória, e que a finalidade primeira e esse ncial é aquela que vem ao encontro dos interesses particulares e patrimoniais dos sócios.
Acrescent aríamo s co mo defenso r dest a t ese Brunet t i30.
1.5.2 Teo ria do po der co rpo rat ivo disciplinar
Pro mo vida ent re o ut ro s po r Ascarelli, De Grego rio Ramella e Navar rini31 est a t eo ria sust ent a que a exclusão do só cio é uma manifest ação do po der disciplinar das pesso as jurídicas – necessário para a subsist ência dest as – à qual se submet eram o s membro s que a int egram em virt ude de que t o da o rdem no rmat iva – nest e caso a so ciedade – para po der cumprir adequadament e seu o bjet o deve co nt ar co m medidas disciplinares.
Descrevendo bem os fundamentos desta corrente Arturo Dalmartello32 explica que a exclusão não seria outra coisa que uma manifestação daquela supremacia ou soberania que todo ente associativo deveria ter nos confrontos com seus próprios componentes. Não é possível – argumenta-se – que a pessoa jurídica seja constrangida a modificar a sua atividade através de obstáculos que lhe sejam impostos por um dos associados, a o seja, de quem lhe deve emprestar vital e orgânica colaboração; é absolutamente necessário colocar a associação em uma posição onde é possível remover tais obstáculos, conferindo -lhe uma posição de predomínio sobre os sócios singularmente, os quais estariam, por isto, colocados em uma posição de relativa sujeição.
29
DALMARTELLO, op. cit., p. 42.
30
BRUNETTI, Antonio. Tratado del derecho de las sociedades. Buenos Aires: Uthea, 1960. p. 485. Destacamos: “ou os princípios adotados são os destacados por MOSSA e VIVANTE, pelos quais a sociedade não deve sofrer as conseqüências das diversas vicissitudes pessoais do sócio, pelo que não é a reação contra a violação das relações sociais que justifica a exclusão, senão a exigência da conservação da empresa. Para salvá-la das desventuras e das culpas pessoais dos sócios é necessário conceder à sociedade a faculdade de excluir aqueles que põem em perigo sua existência.” (grifo do autor).
31
DALMARTELLO, op. cit., p. 59.
32
As palavras de Ascarelli33 não deixam dúvidas sobre a sua inicial inclusão nesta corrente ao afirmar que a exclusão representa a expressão daquele poder disciplinar que todo o grupo tem com respeito aos seus próprios membros.
1.5.3 Teo ria co nt rat ualist a
Est e fundament o apó ia -se no princípio co nt rat ualist a pelo qual as causas de exclusão não seriam mais do que o ut ras t ant as co ndiçõ es reso lut ivas que do minam a relação co nt rat ual de so ciedade.
Defendida po r Aulet t a, Ferrara e pelo pró prio Dalmart ello34, seu mais famo so expo ent e, é a t eo ria que t em at ualment e aceit ação maio r, co nquant o persist a a co nt ro vérsia acerca da nat ureza co nt rat ual do negó cio jurídico de so ciedade e variem o s fundament o s do dire it o de exclusão desde o inadimplement o à falt a de causa.
A t eo ria co nt rat ualist a co nsagra a idéia de que o fundament o da exclusão se deve ir buscar ao s princípio s gerais da reso lução do s co nt rat o s, sendo a t eo ria uma via de mezzo das ant erio res, co mbinando reso lução po r inadimplement o co m o princípio co nservat ivo da empresa35.
O inst it ut o da exclusão o ut ra co isa não é, em sínt ese, do que o inst it ut o da reso lução , po r inexecução , do co nt rat o sinalagmát ico , adapt ado ao co nt rat o plurilat eral de so ciedade co merc ial, ist o é, ajust ado ao princípio de co nservação da empresa36.
1.5.4 No vas co ncepçõ es
Para Idevan César Rauen Lo pes37 a t eo ria que melho r explica a po ssibilidade de exclusão de um só cio pela pró pria empresa é a t eo ria
33
ASCARELLI, Túllio. Istituzioni di diritto commerciale. Milano: A. Giuffre, 1937. p. 148.
34
DALMARTELLO, op. cit., p. 69 et seq.
35
NUNES, op. cit., p. 40.
36
DALMARTELLO, op. cit., p. 105. Posicionam-se a favor desta tese: REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1. p. 277; LUCENA, José Waldecy. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 544; TEIXEIRA, op. cit., p. 269; COMPARATO, Fábio Konder. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 141 (Capítulo: Exclusão de sócio, independente de específica previsão legal ou contratual); CARVALHOSA, op. cit., p. 307, dentre outros.
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co nt rat o -o rganização . Segundo est e au t o r, indicando do ut rina est rangeira, a empresa é co nst it uída po r inúmero s co nt rat o s po r ela o rganizado s, e é est a o rganização que passa a t er real impo rt ância para a empresa. Quant o melho r a o rganização , mais difícil se t o rna ident ificar o int eresse do só cio e da preservação da empresa co m o int eresse so cial. Assim, ficaria clara a diferença da so ciedade e da empresa, po is est a ult rapassa aquela em impo rt ância e po r ist o deve ser mant ida, prevalecendo so bre aquela. A preservação da empresa passa a t e r maio r impo rt ância.
Para Renato Ventura Ribeiro38 a possibilidade de exclusão de sócios de sociedade empresária pode ser entendida como aplicação da teoria da base objetiva do negócio. Segundo sua tese, pode ocorrer a revisão de um contrato se for rompida a relação original de equivalência entre prestação e contra prestação, o que, conjugado com o princípio da função social do contrato de sociedade, leva à conclusão de que o sócio pode ser excluído quando sua permanência for empecilho ao regular aprimoramento e eficiência da atividade empresarial e não só nos casos em que coloca em risco a própria existência da empresa.
1.5.5 No ssa po sição
Sem dúvida que a teoria contratualista é a que melhor explica o rompimento do vínculo obrigacional existente entre o s ócio e o ente social. Porém, todas as teorias auxiliam na solução da questão. É preciso analisar o problema da exclusão de sócio sem perder de vista que se trata de resolução, ainda que parcial, de um contrato plurilateral, que pode gerar conseqüências graves sobre o ente societário, que muitas vezes desempenha relevante valor social, o que justifica a intervenção legal preservativa. A preservação da atividade empresarial tendo em vista a função social do contrato é de ser sopesada.
Po rém, não se po de perde r de vist a, t ambém, que o fenô meno so ciet ário envo lve primeirament e o int eresse individual do s só cio s, dent re eles o excluído , que, co mo primeiro fo ment ado r da asso ciação e da geração de riquezas, merece digna pro t eção legal, so b pena de desest imular -se o pró prio co nt rat o de so ciedade.
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Assim, é preciso que lhe seja garant ido direit o de defesa quando do exercício interna corporis da decisão de exclusão , a fim de que exist a efet ivament e um po der co rpo rat ivo disciplinar e não a mera arbit rariedade. De o ut ro lado , o o rdenament o deve co nt er parâmet ro s mínimo s para o exercício mat erial de um direit o de exclusão .
Po r isso , o fundament o da exclusão de só cio s deve ser um mist o de t o do s, que vise garant ir ao s só cio s o alcance do s o bjet ivo s so ciais, em seu favo r pró prio e da eco no mia nacio nal, so b pena de, desviando -se dest es o bjet ivo s algum do s co nso rt es, o co rrer reso lução do co nt rat o relat ivament e a est e, de fo rma fundament ada e sem arrepio do direit o de defesa.
1.6 Direito comparado atual
A co mparação de inst it ut o s nacio nais co m seus similares est rangeiro s despert a, via de regra, grande curio sidade e é um est ímulo ao ent endiment o de quest õ es jurídicas, po st o que demo nst ra fo rmas muit as vezes diversas de regular um mesmo fat o .
Neste tópico pretendemos destacar alguma s previsões legais alienígenas sobre a exclusão de sócio, sem a pretensão de esgotar os ordenamentos jurídicos postos, apenas para ilustrar o leitor e demonstrar afinidades e discrepâncias com as nossas previsões, em especial com as do novo Código Civil39.
1.6.1 Direit o espanho l
O Có digo Civil espanho l de 1829 t em o mérit o de t er sido o primeiro có digo lat ino a admit ir a exclusão de só cio de so ciedade co mercial.
Ho je, o direit o espanho l t em previsão expressa no que se refere à exclusão de só cio em so ciedad e de respo nsabilidade limit ada.
A Lei de So ciedade de Respo nsabilidade Limit ada (LSRL) – Lei 2/1995, de 23 de março de 1995, a qual, apó s amplo debat e, subst it uiu a
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Para um primeiro contato com as previsões nacionais indicamos a leitura dos seguintes artigos do Código Civil: 1) Quanto a Sociedade Simples: a) na Seção de Direitos e Obrigações dos Sócios: Art. 1.004 e Art. 1.006. b) na Seção Da Resolução da Sociedade em Relação a um Sócio: Art. 1.030. 2) Quanto à Sociedade Limitada: a) na Seção Das Cotas: Art. 1.058. b) na Seção Da Resolução da Sociedade em Relação a Sócios Minoritários: Art. 1.085. c) No Capítulo de Nome empresarial: Art. 1.165.
ant erio r Lei de 17 de julho de 1953, admit iu e regulo u expressament e est a po ssibilidade, impregnada, ao que parece, da preo cupação de pro t eção ao s só cio s mino rit ário s40.
De fat o o art . 98 refere à exclusão de só cio o u administ rado r que não cumpre co m suas o brigaçõ es41.
Para a exclusão a Lei espanho la o pt o u pela exigência de que seja sempre baseada em uma precedent e deliberação da assembléia geral, deliberação na qual, co mo indica expressament e o art . 52.1, não po de vo t ar o só cio int eressado po r est ar incurso em uma evident e sit uação de co nflit o de int eresses. Int eressant e a previsão de que deverá c o nst ar a ident idade do s só cio s que vo t aram a favo r da exclusão , po st o que t al será relevant e para a indicação de legit imação ao event ual exercício judicial da decisão42.
A pro t eção de só cio s mino rit ário s veio co m a eleição pelo legislado r espanho l de um per cent ual de 25% de t it ularidade de capit al so cial a ser afast ado co mo limit e para a exclusão ext rajudicial. Alcançado est e limit e, o u superado , além da deliberação da assembléia geral, para a exclusão do só cio co m capit al assim qualificado , deverá o co rrer d ecisão judicial definit iva43.
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A exposição de motivos da Lei indicada esta intenção: Por lo que se refiere a la tutela de la minoría, es menester recordar que la Exposición de Motivos de la Ley de 17 de julio de 1953 afirmaba incidentalmente que en la sociedad de responsabilidad limitada no existe problema de defensa de minorías. Tal afirmación ha sido desmentida por la realidad que, precisamente, parece mostrar que el riesgo de conflicto entre mayoría y minoría es inversamente proporcional a las dimensiones de la empresa. Por ello, la presente Ley ha reducido los porcentajes a los que se atribuyen los derechos minoritarios, a la vez que reconoce nuevos derechos a la minoría como el del examen de la contabilidad, con todos sus antecedentes, que es independiente del derecho de información del socio, concebido este último en términos semejantes al derecho de información del accionista. Manifestación de esta tutela de la minoría aparece también en la exigencia de resolución judicial firme para la eficacia de la exclusión del socio o socios que ostenten un porcentaje cualificado del capital social.
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Art. 98. Causas de exclusión de los socios. La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia. Con el consentimiento de todos los socios podrán incorporarse a los estatutos otras causas de exclusión o modificarse las estatutarias.
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Art. 52. Conflicto de intereses. 1. El socio no podrá ejercer el derecho de voto correspondiente a sus participaciones cuando se trate de adoptar un acuerdo que le autorice a transmitir participaciones de las que sea titular, que le excluya de la sociedad, que le libere de una obligación o le conceda un derecho... Artículo 99. Procedimiento de exclusión. 1. La exclusión requerirá acuerdo de la Junta General. En el acta de la reunión se hará constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo.
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Art. 99 – 2. Salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad en los términos del artículo precedente, la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25 % en el capital social requerirá, además del acuerdo de la Junta General, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada.
