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Responsabilidade civil dos provedores de conteúdo: a internet e as redes sociais

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Academic year: 2021

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RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE CONTEÚDO: A INTERNET E AS REDES SOCIAIS

Palhoça 2015

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KAMILLA CIONETE FAUST

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE CONTEÚDO: A INTERNET E AS REDES SOCIAIS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Gisele Rodrigues Martins Goedert

Palhoça 2015

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TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROVEDORES DE CONTEÚDO: A INTERNET E AS REDES SOCIAIS

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Palhoça, 09 de novembro de 2015.

_____________________________________

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Aos meus pais, pois é através deles que recebi o dom mais precioso do universo: a vida. Por abrirem portas para o meu futuro, muitas vezes sacrificando os seus sonhos em favor do meu. É por este e por muitos outros motivos que hoje sou eternamente grata. Amo vocês.

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AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus por todas as oportunidades adquiridas, sempre me dando força e saúde para superar as maiores dificuldades.

Agradeço ao amor da minha vida a qual chamo de mãe, heroína que me mostrou os principais ensinamentos, educação, apoio, incentivo nas horas difíceis, de desânimo е cansaço. Pelas preocupações, desde aos estudos quanto aos minutos de atraso que levei para chegar da universidade.

Ao meu amado pai, que mesmo não estando presente fisicamente, está sempre em meu coração me mostrando o caminho correto a ser seguido. Foi um homem batalhador, sempre buscando o melhor para a sua família, nos ensinando princípios e sendo o meu maior exemplo, razão por que sinto um amor incondicional.

Agradeço às minhas irmãs Tatiani e Analu, pela paciência, incentivo e por me ensinarem que o futuro é feito a partir da constante dedicação do presente. Vocês são as melhores amigas que eu poderia ter.

Ao meu namorado, pelo amor e compreensão nos momentos que precisei me ausentar para dedicação ao estudo superior.

Ao meu cunhado Adriano, pelo incentivo e pela disposição em me ajudar na busca dos materiais para construção dos capítulos.

Agradeço, também, а todos os professores que me acompanharam durante а graduação, me proporcionando ensinamentos e uma excelente formação profissional.

Aos colegas de graduação, principalmente às amigas mais próximas, por todo o incentivo que tivemos, pelo companheirismo nas alegrias e principalmente nos momentos de distração. Agradeço por fazerem parte da minha formação, vocês sempre irão continuar presentes em minha vida.

Em especial, agradeço a professora Gisele Rodrigues Martins Goedert por todo seu ensinamento ao meu crescimento profissional, pela excelente orientação, pelo apoio, atenção, confiança e por todo o empenho dedicado, me passando segurança e incentivo na realização deste trabalho, me deixando segura e por aceitar fazer parte deste momento importantíssimo em minha graduação.

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RESUMO

É de grande comodidade, conforto e facilidade o acesso que a tecnologia digital trouxe nos últimos tempos. Mas, consequentemente, esses benefícios causaram algumas preocupações, pois o avanço da era virtual avocou milhões de usuários que disponibilizam conteúdos, vídeos, fotos e compartilhamento de informações que muitas vezes são ofensivas ao respeito, a honra e a dignidade, ocasionando grandes preocupações ao direito, uma vez que os usuários acabam incorrendo em atos ilícitos. Nesse contexto, a presente monografia se propõe a verificar a natureza da responsabilidade civil dos provedores de conteúdo frente ao ordenamento jurídico, utilizando-se do método de abordagem de pensamento dedutivo, natureza qualitativa e técnica bibliográfica em razão da exposição de legislações, doutrinas, artigos e jurisprudências. Para tanto, apresenta-se ao longo da monografia o que é a internet, quais os tipos de provedores existentes, bem como a demonstração dos tipos existente de responsabilidade civil para chegar ao objetivo geral de pesquisa que busca verificar a responsabilidade civil dos provedores de conteúdo. Por fim, conclui-se que a responsabilidade civil na internet está embasada pela lei nova do marco civil na internet, apresentada pelo nº 12.965, de 23 de abril de 2014, onde os provedores de conteúdo possuem responsabilidade subjetiva, uma vez que somente responderão pelos atos ilícitos praticados por terceiros se, após a notificação judicial da ocorrência de um ilícito publicado em sua rede social, mantiverem-se inertes.

Palavras-Chave: Responsabilidade Civil dos Provedores. Provedores de Internet.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 08

2 INTERNET: BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO... 10

2.1 CONCEITO DE INTERNET E EVOLUÇÃO HISTÓRICA... 10

2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS PROVEDORES DE INTERNET... 16

2.3 PROVEDORES DE BACKBONE... 2.4 PROVEDORES DE ACESSO... 2.5 PROVEDORES DE HOSPEDAGEM... 2.6 PROVEDORES DE CONTEÚDO... 17 18 19 20 3 RESPONSABILIDADE CIVIL... 23

3.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL.... 23

3.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET... 3.3 ESPÉCIES... 3.3.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual... 3.3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva... 3.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET... 3.4.1 Culpa exclusiva da vítima... 3.4.2 Culpa de terceiro... 3.4.3 Caso fortuito e força maior... 3.4.4 Cláusula de não indenizar... 3.5 APLICABILIDADE DA RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET... 26 30 30 32 34 34 34 35 36 37 4 A RESPONSABILIDADE DOS PROVEDORES DE REDES SOCIAIS... 4.1 DAS REDES SOCIAIS: CONCEITUAÇÃO NECESSÁRIA... 4.2 O DEVER DE VIGILÂNCIA... 4.3 A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL... 4.4 APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO NA ATIVIDADE DOS PROVEDORES DE CONTEÚDO... 4.5 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL... 4.6 ANÁLISE DE JULGADOS... 39 39 40 42 46 48 51 5 CONCLUSÃO... 56 REFERÊNCIAS... 59

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1 INTRODUÇÃO

A internet surgiu como uma série de redes interconectadas que favorece a troca de diversas informações entre os usuários. Para tanto, com o seu crescimento, sua progressão no mundo virtual fez com que milhões de internautas pudessem acessar e disponibilizar informações públicas, sendo estas passíveis de prática de diversos atos ilícitos, como o desrespeito à intimidade alheia, envio de mensagens difamatórias e diversos outros fatores que viessem a causar dano à imagem, à honra, bem como à injúria, calúnia ou difamação.

Contudo, o mundo virtual vai, gradativamente, confundindo os seus limites com o mundo real no cotidiano das pessoas. Com a facilidade dessa nova era digital, o usuário busca meios de adquirir e divulgar informações através de provedores, que nada mais é do que o meio físico pelo qual os computadores se interligam.

Em face disso, o tema abordado provém da manifestação de liberdade de expressão dos usuários por intermédio das redes sociais, dando o enfoque na responsabilidade civil dos provedores de conteúdo.

Para tanto, o objetivo geral da presente monografia é verificar a responsabilidade civil dos provedores de conteúdo de internet no âmbito jurídico. Sendo assim, como meio de verificação, formula-se o seguinte problema de pesquisa: qual é a responsabilidade civil dos provedores de conteúdo?

Contudo, ressalta-se que é de salutar importância a apresentação do tema, uma vez o mundo virtual se expandiu no mundo das informações, tendo os usuários, utilizado para fins lícitos e ilícitos, gerando responsabilização civil oriunda dos usos e abusos provindos na internet.

Conquanto, o presente trabalho apresenta o método de abordagem de pensamento dedutivo, uma vez que parte do assunto geral do mundo tecnológico da internet e redes sociais para alcançar o específico, que versa sobre a responsabilidade civil dos provedores de conteúdo. Ainda assim, utiliza-se o método de pesquisa de natureza qualitativa em razão de abordar teorias, qualidade, e a exploração de conceitos. Outrossim, justifica-se a execução do

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presente trabalho verificar a relação da responsabilidade dos provedores de conteúdo de internet com o mau uso dos usuários, utilizando-se o método de procedimento monográfico e a técnica de pesquisa bibliográfica, uma vez que presencia a consulta na legislação brasileira, doutrinas, jurisprudências e artigos publicados na internet.

Entretanto, a presente monografia é dividida em três capítulos, na qual o primeiro versará sobre a breve contextualização da internet, seu conceito, evolução histórica e a classificação dos provedores de internet, sendo eles: provedores de backbone, provedores de acesso, provedores de hospedagem e, por fim, os provedores de conteúdo.

Após a apresentação do primeiro capítulo, passa-se ao segundo, no qual apresentará a responsabilidade civil, seu conceito, evolução histórica, seus elementos, as diferentes espécies de responsabilidade civil, as suas excludentes de responsabilidade e a aplicabilidade da responsabilidade civil na internet.

Prosseguindo, no último capítulo, será abordado sobre a responsabilidade dos provedores de redes sociais, a conceituação das redes sociais, o dever de vigilância, a necessidade de comprovação do nexo causal, a aplicabilidade da teoria do risco na atividade dos provedores de conteúdo, qual a legislação aplicável, e ao final será apresentado alguns julgados referentes ao assunto abordado.

Nesse sentido, a pesquisadora tem por motivação a atualidade do tema, uma vez que está cada dia mais presente no cotidiano, e a tecnologia no mundo virtual está presente nas novas gerações, tendo também, como colaboração, os devidos cuidados na utilização ou divulgação de informações em redes sociais.

No entanto, pretende-se ao longo da pesquisa verificar a relação existente entre a internet e o Direito, salientado as práticas da manifestação de liberdade de expressão por meio das redes sociais, acrescidas com a responsabilidade civil dos provedores. Urge esclarecer que, o mau uso destas ferramentas tecnológicas tem provocado abusos e confrontos no âmbito jurídico.

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2 INTERNET: BREVE CONTEXTUALIZAÇÃO

No presente capítulo será abordado o conceito histórico da internet e sua evolução no decorrer dos anos. Logo após, serão apresentados os tipos de provedores de serviço de internet existentes para que se possa compreender a relação estabelecida entre esses fornecedores de serviços e seus usuários, e contextualizar o presente estudo.

2.1 CONCEITO DE INTERNET E A EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A internet é uma tecnologia avançada que se expandiu de forma espantadora atingindo a população mundial, conectando todos os computadores do mundo a fim de facilitar o acesso da comunicação, informação, conteúdo e armazenamento de dados.

Eric Schmidt, citado por Corrêa dispõe que “A internet é a primeira coisa que a humanidade criou e não entende a maior experiência de anarquia que jamais tivemos.”1 Urge esclarecer que a internet "[...] é o instrumento propulsor de uma

evolução historicamente comparada à Revolução Industrial do século XIX, a qual podemos denominar Revolução Digital."2

Nesse sentido, destaca Gustavo Corrêa:

A internet é um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento.3

A internet é proveito da invenção do homem, uma grande tecnologia avançada que permite a transmissão imediata de textos, fotos, vídeos e diversos outras informações para o mundo todo através de redes distribuídas, interligando

1 SCMIDT, Eric, apud CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. ver. São

Paulo: Saraiva, 2002. p. 7.

2 MONTEIRO, Bruno Suassuna Carvalho. Direito de informática: temas polêmicos. Coordenação

Demócrito Reinaldo Filho (Org.). São Paulo: Edipro, 2002. p. 261.

3 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2002. p.

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todos os computadores4, despertando cada vez mais o interesse da humanidade e o

crescente número de usuários.

A internet, tecnologia em constante aperfeiçoamento, é um meio de comunicação que visa interagir com seus usuários, aproximando distâncias e aumentando a velocidade de suas informações.

Sendo assim, nas palavras de Manuel Castells:

A internet é um meio de comunicação que permite, pela primeira vez, a comunicação de muitos com muitos, num momento escolhido, em escala global. Assim como a difusão da máquina impressora no Ocidente criou o que MacLuhan chamou de a Galáxia de Gutenberg, ingressamos agora num novo mundo de comunicação: a Galáxia da Internet. O uso da internet como sistema de comunicação e forma de organização explodiu nos últimos anos do segundo milênio.5

Os usuários, sejam eles pessoas naturais ou jurídicas, utilizam a internet para diversas finalidades, desde o entretenimento, como sites de relacionamento, mecanismo este que possibilita a troca instantânea de mensagens através de conversas virtuais, bem como adquirir produtos através de compras online. Sendo assim, a internet é uma invenção fantástica para a humanidade, é a tecnologia mais avançada nos meios de comunicação, pois é facultado a cada usuário lançar, através de computadores interligados à rede, qualquer informação ou conteúdo que ache necessário, garantindo, em diversos casos, a possibilidade do anonimato.6

Sendo uma imensa rede de computadores conectados, a internet envolve desde supercomputadores de empresas até os computadores domésticos, de uso pessoal.

Para melhor entendimento do funcionamento das redes que interligam os computadores, menciona Marcel Leonardi:

Cada computador conectado à Internet é parte de uma rede. Quando um usuário doméstico utiliza a rede através de seu provedor de acesso, seu computador conecta-se à rede daquele provedor. Este, por sua vez,

4 MÜLLER, Nícolas. Internet, intranet e extranet o que são, e quais as diferenças?. 2011.

Disponível em:

<http://www.oficinadanet.com.br/artigo/1276/internet_intranet_e_extranet_o_que_sao_e_quais_as_dif erencas>. Acesso em: 01 ago. 2015.

5 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: A era da informação: economia, sociedade e cultura. 7.

ed. São Paulo: Paz e Terra, 2003. 1 v. p. 82.

6 SANTOS, Fabio Lima dos. Responsabilidade civil dos provedores de conteúdo de internet. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2783, 13 fev. 2011. Disponível em:

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conecta-se a uma rede ainda maior e passa a fazer parte desta, e assim sucessivamente, possibilitando o acesso, dentro de certas condições, a qualquer outro computador conectado à Internet.7

A internet foi fruto da criação da DARPA – Defense Advanced Research Projects Administration (Administração de Projetos de Pesquisa Avançados de Defesa), um grupo interno ligado pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos da América. Sua finalidade era construir um meio eficaz onde todos os computadores interligados pelo mundo pudessem encaminhar diversas informações de dados, de forma que essa transmissão se tornasse segura, confiável e robusta. Se não bastasse, o DARPA criou sua própria rede, a chamada Darpanet, que tinha por objetivo reaver problemas oriundos das interrupções em linhas de comunicação, falta de energia, ou até mesmo aos ataques nucleares.8

Com o passar do tempo, o governo percebeu que sua rede não era útil somente para projetos relacionados à defesa, criando, então, a chamada Arpanet, momento em que começou a conectar à rede diversas universidades do país9, na

qual apresenta uma rede experimental de computadores.

A internet, então, apresentada pela ARPA (Advanced Research Project Agency), criada nas últimas três décadas do século XX, foi uma grande revolução da tecnologia, pois através da iniciativa de obter as informações em tempos de guerras nucleares, ela foi crescendo assustadoramente, anunciando a vinda da nova Era da informação.10

Oriunda dos EUA, a ARPANET trouxe a internet para “possibilitar a comunicação e a transferência de dados entre seus usuários através de canais redundantes, de forma a garantir o funcionamento do sistema mesmo na hipótese de destruição de partes da rede em uma eventual guerra”.11

Nesse sentido, esclarece Honeycutt em sua obra:

Em 1969, o Departamento de Defesa Norte-americana criou a Advanced Research Projects (ARPA). O Departamento de Defesa, com a sua

7 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São Paulo:

Juares de Oliveira, 2005. p. 5.

8 STOUT, Rick, Dominando a world wide web. São Paulo: Makron Books, 1997. p. 5. 9 STOUT, Rick, Dominando a world wide web. São Paulo: Makron Books, 1997. p. 5.

10 CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede: A era da informação: economia, sociedade e cultura.

7. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2003. 1 v. p. 82.

11 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

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sabedoria infinita, decidiu que era necessária uma rede de comunicações que pudesse “sobreviver” a uma guerra. A meta era projetá-la, de forma que mesmo se uma parte dela fosse danificada, uma mensagem deveria conseguir encontrar seu destino. O projeto foi bem-sucedido. O resultado foi a ARPANET.12

Outrossim, com o surgimento da internet no período de guerra, Corrêa dispõe que “Era ela, primordialmente, responsável pela distribuição de texto de um pequeno número de funcionários de instituições norte-americanas dedicadas à pesquisa de implantação de mecanismos de defesa militar.”13.

Com poucas chances de nova guerra, o acesso da rede ARPANET, que era totalmente restrito aos centros de pesquisa e militares, foi aberto para o uso da população americana, dividindo-se as redes entre os militares e aos cidadãos comuns.14

Nas palavras de Ana Maria Nicolaci da Costa:

O fato é que a Internet – ou a ARPANET, que foi sua precursora -, embora tendo sido criada pelo governo americano para fins militares na época da Guerra Fria, acabou por se tornar um meio de suprir a necessidade científica de troca de informações e acesso a arquivos de pesquisadores de todo o mundo por pesquisadores também de todo o mundo. Integrar, com cada vez maior eficácia e velocidade, as colaborações de cientistas que trabalhavam em lugares distantes, passou a ser um dos principais objetivos dessa grande rede de computadores, uma vez que seu uso foi expandido para as universidades. Mas a coisa cresceu e, num centro de pesquisa europeu que congrega pesquisadores de várias nacionalidades – o CERN (Conseil Européem pourla Recherche Nucléaire) -, surgiu a World Wide Web, a popular WWW que integra tudo.15

Com o desenvolvimento dos navegadores, surgiu a chamada World Wide Web (WWW), originada e inventada por Tim Berners-Lee, físico da CERN – Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire (Organização Europeia para a Pesquisa Nuclear), com o intuito de facilitar o seu uso, fazendo com que o número de usuários aumentasse extraordinariamente, não pertencendo mais, somente, ao governo, universidade e à indústria.16

12 HONEYCUTT, Jerry. Usando a internet com Windows 95. Tradução de Fremem Assessoria de

Comunicação. Rio de Janeiro: Campus, 1997. p. 11.

13 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2002. p.

7.

14 THOMPSON, Marco Aurélio. Proteção e segurança na internet. São Paulo: Érica, 2002. p. 44. 15 COSTA, Ana Maria Nicolaci da. Na malha da rede. Rio de Janeiro: Campos, 1998. p. 126. 16 TANENBAUM, Andrew S. Redes de computadores. Rio de Janeiro: Campus, 2003. p. 61.

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Originada pela CERN, a Word Wid Web permite o acesso de diversos documentos que se encontram espalhados na rede, possibilitando o acesso de uma vasta variedade de informações sobre todos os assuntos imagináveis.17 A fim de

atrair grande número de usuários, ela deixou de expor conteúdos que tinham somente a finalidade de leitura através de textos escritos, apresentando à população a variedade e a novidade de conteúdos exibidos através de imagens, sons e movimentos, buscando o interagir em forma de entretenimento.18

Contudo, para acessar informações na World Wide Web, conhecida como web no jargão informático, o usuário deverá digitar o endereço desejado e seguir o endereço de hipertexto (o famoso link), alcançando assim as informações desejadas.19 Para melhor compreensão, o hipertexto foi criado por Ted Nelson,

pesquisador da MIT – Instituto Tecnológico de Massachusetts, ele é uma forma de interligar documentos que apresentam o mesmo conteúdo, ou seja, quando um usuário da internet digita uma palavra no documento de hiperlink, ele buscará outros documentos relacionados àquele vocábulo, fazendo com que o usuário busque informações sobre aquele assunto desejado.20

Sendo assim, o acesso desses documentos, contendo diversas informações, trafegam pelas redes de internet, que por sua vez, interligam o mundo todo. Contudo, essa ligação é realizada por diversos cabos, sendo eles de fibra ótica, cobre ou satélite, apresentando a maior estrutura da internet, ao qual chamamos de backbone.21

Dessa forma, urge esclarecer que o backbone é o tronco principal da rede, uma vez que ele emite as redes de internet para o país através de pontos de presença nas capitais.22

Em outras palavras, quando um usuário doméstico acessa a internet pelo seu computador, esta internet faz ligação com o provedor de acesso, momento em que este se ligará à rede do próprio provedor, e posteriormente se conectará em

17 TANENBAUM, Andrew S. Redes de computadores. Rio de Janeiro: Campus, 2003. p. 776. 18 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2002. p.

10.

19 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 10.

20 CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos jurídicos da internet. 2. ed. ver. São Paulo: Saraiva, 2002. p.

11.

21 THOMPSON, Marco Aurélio. Proteção e segurança na internet. São Paulo: Erica, 2002. p. 45. 22 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos

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uma rede ainda maior, interligando, sucessivamente, à todas as redes, fazendo com que todos os computadores ligados na internet se conectem.23

Cada rede oriunda de um provedor se conecta por um ponto de acesso conhecido como NAPs – network access point, que são pontos que ligam as diversas redes, possibilitando o acesso e a comunicação com outros computadores que não fazem parte da mesma rede. Sendo assim, pelo fato de existir inúmeras redes interligadas através dos pontos de presença, não há nenhuma rede maior que controle ou fiscalize esses pontos.24 Igualmente, é por meio dessa teia de redes que

se possibilita e facilita a comunicação virtual com diversas partes do mundo, independente da distância que estejam os usuários.

Ainda, para aperfeiçoar o entendimento, o autor Leonardi explica em sua obra:

Para controlar o tráfego de informações entre computadores, são utilizados equipamentos denominados roteadores. Eles determinam para onde enviar as informações e de que forma isto será feito, exercendo duas funções: assegurar que a informação chegue ao destino e garantir que esta não trafegue por onde não deve, impedindo, assim, que dados desnecessários atrapalhem as conexões de usuários que não os solicitaram.25

Nesse sentido, é evidente que o roteador é um controlador de tráfego de informações, possuindo a cautela de transportar a informação certa para o seu devido lugar.

Outrossim, para que isso ocorra, é necessário o envio das informações através de pacotes de dados, transmitida através do TCP/IP – Transmission Control Protocol/Internet Protocol, ou, protocolo de internet. Esse protocolo é responsável pela divisão dos dados a serem transmitidos, sendo eles divididos através de pacotes com tamanhos diferentes que irão trafegar através das redes de internet, não necessariamente pelo mesmo caminho, mais todos chegarão ao destino correto, uma vez que todos os pacotes possuem endereço de IP do remetente e

23 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 5.

24 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 5-6.

25 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

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destinatário.26 Com toda sua tecnologia, é perceptível que o TCP/IP “[...] é o

protocolo responsável pela entrega das informações geradas pelas aplicações aos seus destinos de forma correta e eficiente.”27

Ainda, urge esclarecer que a internet é tecnologia que não possui dono, diga-se, representando proprietário. Criada pelo governo americano, ela não foi criada por uma única iniciativa, sendo que qualquer cidadão pode utilizá-la, considerando como um patrimônio da humanidade.28

2.2 CLASSIFICAÇÃO DOS PROVEDORES DE INTERNET

O provedor de serviço de internet nada mais é do que empresas especializadas em serviços virtuais que ligam o usuário a rede.

Vale ressaltar, também, que “O provedor de serviços de Internet é a pessoa natural ou jurídica que fornece serviços relacionados ao funcionamento da Internet, ou por meio dela.”29

Contudo, diante da palavra provedor, é extremamente comum a confusão feita pelos usuários entre os tipos diferentes de provedores, embora cada um deles exerçam atividades completamente distintas, podendo ser apresentadas pela mesma empresa, ou por empresas diversas. Nesse sentido, é de plena importância diferenciar cada tipo de provedor, uma vez que é variável a responsabilidade das empresas prestativas de serviço conforme a atividade exercida.30

Devido ao crescimento evolucional da internet, existe no mercado uma grande quantidade de empresas que solicitam o serviço de internet, são empresas de pequeno e grande porte. No entanto, a maior parte dos provedores são locais, pois eles atendem grandes cidades ou até mesmo pequenas regiões.31

Nesse contexto, Stout diz que “No final da cadeia de provedores da Internet estão empresários com um computador, alguma forma de conexão de rede

26 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 7.

27 CYCLADES, Brasil. Guia internet de conectividade. 7. ed. São Paulo: SENAC São Paulo, 2001.

p. 21.

28 THOMPSON, Marco Aurélio. Proteção e segurança na internet. São Paulo: Erica, 2002. p. 46. 29 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 19.

30 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 19.

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de alta velocidade e um banco de modens conectados a linhas telefônicas.”32,

demonstrando, exemplificadamente, o processo de funcionamento do provedor de internet.

No entanto, vejamos a seguir a distinção detalhada dos provedores de serviços de internet para melhor entendimento.

2.3 PROVEDORES DE BACKBONE

O provedor de backbone, conhecida como “espinha dorsal” é a maior estrutura da internet, se apresentando como grau máximo de hierarquia entre redes de computadores, sendo composto por diversos cabos de fibra ótica de alta velocidade. Ainda, cumpre ressaltar que este provedor não trabalha sozinho, pois ele necessita de meios para que conclua o acesso virtual, utilizando da ajuda de canais de satélite, circuitos digitais, linhas telefônicas discadas e demais outros utensílios.33

Em termos exemplificatórios, Fábio Lima dos Santos compara o provedor de backbone com as rodovias, senão vejamos:

Logo se percebe que se tratam estes provedores de serviço dos responsáveis pela infraestrutura necessária à conexão entre os computadores, fazendo papel semelhante ao das rodovias interligando as cidades e das vias de tráfego rápido interligando as avenidas menores e ruas metropolitanas.34

A fim de demonstrar sua plena importância no funcionamento da internet, é relevante mencionar que o provedor de backbone é disponibilizado a título oneroso para os provedores de acesso e hospedagem. Sendo assim, ele vende o acesso da rede para as demais empresas, nas quais estas fazem a revenda para os usuários. Nessa linha de raciocínio, os usuários finais que receberão o serviço

32 STOUT, Rick. Dominando a world wide web. São Paulo: Makron Books, 1997. p. 416. 33 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 20.

34 SANTOS, Fabio Lima dos. Responsabilidade civil dos provedores de conteúdo de internet. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2783, 13 fev. 2011. Disponível

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através das empresas, dificilmente irão possuir contato diretamente com o provedor de backbone.35

Importante mencionar que o primeiro provedor de serviço backbone no Brasil foi a chamada Rede Nacional de Pesquisa (RNP), disponibilizando os primeiros serviços de internet no país. Logo após sua criação, tanto as empresas públicas quanto as de iniciativa privada foram tomando conta e criando seus provedores backbone.36

Nesse sentido, conforme apresentado, é perceptível que o provedor de backbone é o grande responsável pela internet, uma vez que sua inexistência seria impossível o acesso à era digital.

2.4 PROVEDORES DE ACESSO

O provedor de acesso, conforme especificado pelo seu próprio nome, é um provedor que possibilita o usuário acessar a internet, é o caminho que leva o usuário navegar no mundo virtual.

Assim sendo, o usuário acessa a internet por intermédio do serviço prestado pelo provedor de acesso, também chamado de acesso comercial, apresentado por uma pessoa jurídica. Em contrapartida, essas empresas tem a liberdade de fixar um preço para cobrança do serviço prestado, uma vez que disponibilizam o acesso aos usuários. Contudo, essa onerosidade é variável conforme a qualidade do serviço fornecido, sendo facultativa a escolha do usuário, ressaltando a existência de grande concorrência entre empresas fornecedoras de provedores de acesso.37

Nesse sentido, em outras palavras, leciona o autor Vasconcelos em sua obra.

O provedor de acesso é uma atividade-meio, ou seja, um serviço de intermediação entre o usuário e a rede, sob contrato. É o típico contrato de prestação de serviços onde, de um lado, o usuário se responsabiliza pelos conteúdos de suas mensagens e pelo uso propriamente dito, enquanto, de

35 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 20-21.

36 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 21.

37 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

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outro, o provedor oferece serviços de conexão à rede, de forma individualizada e intransferível, e até mesmo o uso por mais de um usuário.38

Nesses termos, os serviços de provedores de acesso prestados para os usuários são feitos através de contratos entre ambas as partes.

Ainda, para Leonardi, os contratos oriundos entre usuário e provedores de acesso “[...] são contratos de adesão, não permitindo a discussão ou modificação de suas cláusulas, restando ao consumidor apenas optar pelas modalidades de serviços preestabelecidos pelo fornecedor.”39

Sendo assim, é através do provedor de acesso que os usuários adquirirem o prestígio de navegar na internet. Ou seja, o usuário só consegue a conexão devido a existência do provedor de acesso, uma vez que ele disponibiliza o serviço de navegação.40

Dessa forma, evidencia-se que o provedor de acesso faz a ligação entre internet e usuário, sendo este o grande responsável pela transportação do usuário ao mundo virtual.

2.5 PROVEDORES DE HOSPEDAGEM

O provedor de serviço de hospedagem (Hosting Service Provider) é a atividade realizada por pessoa jurídica que fornece o armazenamento de dados em seus servidores próprios de acesso remoto, fazendo com que os usuários consigam acessar esses dados conforme as condições oriundas com seu contratante de serviço. Dessa maneira, tais armazenamentos podem se dar de duas formas, sendo uma delas a possibilidade de armazenamento de dados em um servidor, ou a possibilidade de acessar esses arquivos conforme as condições estabelecidas com seu contratante. No entanto, esse armazenamento poderá ser de forma gratuita ou onerosa.41

38 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos

praticados. Curitiba: Juruá, 2006, p. 70.

39 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 26.

40 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos

praticados. Curitiba: Juruá, 2006, p. 71.

41 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

(21)

Ainda, é preciso esclarecer que existem plataformas prontas de serviço estabelecidas e oferecidas pelo provedor de hospedagem, na qual possibilita o usuário acessar os websites (Google), blogs (WordPress), publicação de vídeos (YouTube), acesso a músicas (Spotify), criação de websites (Wix), redes sociais (Facebook, Google+, Twitter), entre outras.42

Para tanto, o presente provedor de hospedagem é grande influente para o funcionamento da World Wide Web, bem como para a existência dos provedores de conteúdo, que será explicado no próximo tópico da presente monografia. No mesmo sentido, o contratante do provedor de hospedagem é livre para escolher o serviço de armazenamento que mais o agrada, sendo que este provedor de hospedagem não exerce controle dos conteúdos armazenados em seus servidores, sendo exercida, em regra, esta dos provedores de conteúdo. Igualmente, por manter uma relação de contrato com o provedor de conteúdo, o provedor de hospedagem se sujeita ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que fornece serviços ao provedor de conteúdo, sendo este o destinatário final dos serviços fornecidos.43

No âmbito da sua responsabilidade, dispõe Vasconcelos:

Para que o hosting fosse responsável, necessitaria que seu usuário, sentindo-se prejudicado, comunicasse que, em determinado local, estaria acontecendo um fato antijurídico. Se, devidamente alertado, o responsável não tomasse qualquer providência, aí sim, seria considerado responsável, pois teria se omitido na prevenção ou coibição de um fato danoso.44

No entanto, apesar de aparecer pouco no mundo virtual e não possuir a interferência direta nos conteúdos armazenamos, como o exemplo de sites, o provedor de serviço de hospedagem tem, em alguns casos, a garantia de responsabilidade sobre eles.

2.6 PROVEDORES DE CONTEÚDO

42 CEROY, Frederico Meinberg. Marco civil da internet: conceitos de provedores. Revista Jus

Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4093, 15 set. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31938>.

Acesso em: 30 ago. 2015.

43 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 29-30.

44 VASCONCELOS, Fernando Antônio de. Internet: responsabilidade do provedor pelos danos

(22)

O ponto principal da ocorrência de cometimentos dos atos ilícitos ocorre aqui, através dos provedores de conteúdo. No entanto, urge esclarecer que é de plena importância a apresentação do provedor, uma vez que há confusão quanto ao conteúdo e as informações por ele prestadas.

Nesses termos, vale ressaltar a distinção entre provedor de informação e provedor de conteúdo, conforme apresentado pelo autor Leonardi:

O provedor de informação é toda pessoa natural ou jurídica responsável pela criação das informações divulgadas através da internet. É o efetivo autor da informação disponibilizada por um provedor de conteúdo.

O provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação, utilizando para armazená-las servidores próprios ou os serviços de um provedor de hospedagem.45

Nesse sentido, é passível a compreensão da classificação como sinônimos, uma vez que é muito semelhante à finalidade de cada um deles. Sendo assim, é de plena importância sabermos a distinção para a classificação da responsabilidade.

É oportuno esclarecer que o próprio provedor de conteúdo pode ser o provedor de informação, desde que seja ele o autor daquilo que foi disponibilizado. No entanto, a fim de se isentar da responsabilidade, o provedor de conteúdo, na maioria das vezes, exerce controle sobre as informações que serão divulgadas antes da disponibilização para os usuários.46

Assim, Fábio diz que “[...] Quando os servidores de conteúdo promovem controle editorial sobre as informações que disponibilizam, estas informações são produzidas por seus prepostos, atuando estes como provedores de informação.”47

No mais, o provedor de conteúdo poderá disponibilizar suas informações gratuitamente ou a título oneroso, sendo que na forma gratuita qualquer pessoa poderá acessar as informações que estão disponibilizadas em web sites, ou somente aquelas em que estiverem cadastradas em determinado serviço, e a onerosa diz respeito ao pagamento para utilização do serviço, sendo uma taxa

45 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 30.

46 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 30-31.

47 SANTOS, Fabio Lima dos. Responsabilidade civil dos provedores de conteúdo de internet. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2783, 13 fev. 2011. Disponível

(23)

mensal ou até mesmo as assinaturas, utilizando-se por meio de senhas. Nesse sentido, ao disponibilizar o acesso a título gratuito, não há de se falar em relações de consumo entre o usuário e o provedor de conteúdo. Em contrapartida, quando o provedor de conteúdo dispõe de onerosidade, tendo em vista a cobrança pelo conteúdo, estará à frente da responsabilidade na relação de consumo.48

Para melhor exemplificar, aquele usuário que adquire uma conta em uma rede social, como o caso de contas em Facebook ou Youtube, é um provedor de conteúdo. Contudo, se esse mesmo usuário inserir qualquer informação nesses sites, ele passa a ser, também, um provedor de informação49, visto que ele estará

disponibilizando, sob sua autoria, qualquer informação de seu consentimento.

Abordados os aspectos relativos à internet e seu funcionamento, passa-se ao próximo capítulo que passa-se propõe ao estudo da responsabilidade civil, exemplificando detalhadamente seu conceito, surgimento e verificando quais os tipos existentes de responsabilidade civil.

48 LEONARDI, Marcel. Responsabilidade civil dos provedores de serviços de internet. São

Paulo: J. de Oliveira, 2005. p. 31.

49 CEROY, Frederico Meinberg. Marco civil da internet: conceitos de provedores. Revista Jus

Navigandi, Teresina, ano 19, n. 4093, 15 set. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31938>.

(24)

3 RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil, que será apresentada ao decorrer deste capítulo, é um instituto jurídico com a finalidade de impor ao causador do dano, ou responsável, a obrigação de reparar o prejuízo causado.

Nesse sentido, é importante ressaltar que a liberdade de ação dos indivíduos sempre esteve presente no meio social, fazendo com que estes atuam na ilegalidade, gerando diversos conflitos e ocasionando danos, de modo a desestabilizar a paz social. Contudo, para reestabelecer a estabilidade no meio social, é necessária a ocorrência de condutas adequadas para a reparação daqueles detrimentos ocorridos, surgindo a responsabilidade civil.

Para tanto, o presente capítulo se destina ao estudo da responsabilidade civil, sua evolução histórica e conceituação, bem como a apresentação de seus elementos e espécies.

3.1 CONCEITO E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é um ato de reparação, ou seja, ela vem restaurar o que foi provocado pelo autor do fato danoso, trazendo novamente o equilíbrio daquilo que foi prejudicado.50

Nesse sentido, Silvio de Salvo Venosa exemplifica em sua obra o conceito de responsabilidade civil, senão vejamos:

Em princípio, toda atividade que acarreta prejuízo gera responsabilidade ou dever de indenizar. [...] O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de um ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar. Desse modo, o estudo da responsabilidade civil abrange todo o conjunto de princípios e normas que regem a obrigação de indenizar.51

50 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 19.

51 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 4 v.

(25)

Sendo assim, o causador do fato danoso deverá restabelecer o statu quo ante, ou seja, será responsável pela reparação em consequência de sua conduta ilícita.52

Nessa mesma linha de raciocínio, Maria Helena Diniz exemplifica o conceito de responsabilidade civil em sua obra:

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.53

Contudo, é de grande importância ressaltar que a responsabilidade civil passou por uma grande evolução até chegar aos conceitos atuais.

Nesse contexto, Fernando Penafiel relata em seu artigo jurídico:

A responsabilidade civil tem uma extensa e morosa evolução histórica. De forma geral, o dano causado pelo ilícito sempre foi combatido pelo Direito. O que se modificou ao longo da trajetória humana foi apenas a forma de ação contra os danos sofridos em decorrência de um ato praticado em descumprimento a um dever de conduta.54

Pois bem, historicamente, o surgimento se deu nos primórdios da civilização humana, quando um indivíduo oponente de um grupo sofria algum tipo de dano, era comum ocorrer à vingança coletiva daquele grupo contra o agressor da ofensa.55

Posteriormente, a vingança passou a ser individual, onde o causador do dano respondia conforme a Lei das XII Tábuas56, que era uma forma de vingança

privada, onde o homem fazia a justiça com as próprias mãos, expressão apresentada na época como “olho por olho, dente por dente”, oriunda da pena de Talião, prevista na mencionada Lei das XII Tábuas, onde o poder público interferia a

52 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 20.

53 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 51.

54 PENAFIEL, Fernando. Evolução histórica e pressupostos da responsabilidade civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 111, abr. 2013. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13110>. Acesso em: 02 set. 2015.

55 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 26.

56 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 4. ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forence; São

(26)

fim de anunciar como a vítima teria o seu direito de retaliação, mostrando que ela deverá produzir ao agressor o mesmo dano que sofreu.57

Sucedendo este período, apresenta-se o da composição, onde a vítima é compensada economicamente pelo dano sofrido, correspondente a uma importância em pecúnia ou outros bens, forma de substituir a pena de Talião.58 Sendo assim, o

agressor passa a responder com o seu patrimônio, substituindo a penalidade física.59

Subsequentemente, a composição econômica, que era de natureza voluntária, passa a ser obrigatória e tarifada, uma vez que há a existência de uma autoridade soberana.60

Sendo assim, Gonçalves relata em sua obra a diferenciação de pena e reparação:

A diferenciação entre “pena” e a “reparação”, entretanto, somente começou a ser esboçada ao tempo dos romanos, com a distinção entre delitos públicos (ofensas mais graves, de caráter perturbador da ordem) e os delitos privados. Nos delitos públicos, a pena econômica imposta ao réu deveria ser recolhida aos cofres públicos, e, nos delitos privados, a pena em dinheiro cabia à vítima.61

Contudo, “[...] a maior evolução do instituto ocorreu com o advento da Lex Aquilia, que deu origem a denominação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual, que é também chamada de responsabilidade aquiliana.”62. Ainda

assim, ela foi o marco da evolução histórica, trazendo consigo a denominação da

57 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 26-27.

58 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

civil: responsabilidade civil. 10. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. 3 v. p. 54. 59 PENAFIEL, Fernando. Evolução histórica e pressupostos da responsabilidade civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 111, abr. 2013. Disponível

em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13110>. Acesso em: 02 set. 2015.

60 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 25.

61 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 25.

62 SANTOS, Pablo de Paula Saul. Responsabilidade civil: origem e pressupostos gerais. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 101, jun. 2012. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11875>. Acesso em: 02 set. 2015.

(27)

responsabilidade civil delitual ou extracontratual, que veio substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado.63

Passada a fase do direito romano, a distinção entre a responsabilidade civil e a penal se fez na Idade Média, uma vez que restou estruturada a ideia de dolo e culpa para a reparação dos danos causados. 64

Sendo assim, a evolução da responsabilidade civil passou a se especializar tão somente na reparação civil, apresentando sua origem na Lei Aquília, deixando de lado a responsabilidade criminal com o emprego da autotutela, nascida junto à responsabilidade de reparação.

3.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os elementos da responsabilidade civil são baseados em três requisitos, são eles: ato, dano e nexo de causalidade.65

Nesse sentido, Felipe Quintella Machado de Carvalho dispõe e seu artigo: Toda a teoria da responsabilidade civil do Direito brasileiro se ergue sobre três pilares essenciais: o ato, o dano e o nexo de causalidade entre o ato e o dano. Assim como na matemática 1 + 1 + 1 = 3, no Direito ato + dano + nexo de causalidade = obrigação de indenizar. Se, na equação, a falta de algum dos fatores impede que o resultado seja 3, na configuração da responsabilidade civil a falta de qualquer dos elementos impede que o resultado seja obrigação de indenizar.66

Primeiramente, iniciando-se pelo requisito ato, é relevante e necessária a verificação da ocorrência da prática do mesmo, podendo ele ser comissivo (uma ação), ou omissivo (uma omissão).67 Em outras palavras, o ato praticado depende

de uma conduta humana, apresentada por uma ação realizada (conduta positiva) ou a omissão (conduta negativa). Dessa forma, para que haja a caracterização da

63 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

civil: responsabilidade civil. 10. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. 3 v. p. 55.

64 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 28.

65 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2013. p. 401.

66 CARVALHO, Felipe Quintella Machado de. Breve reflexão sobre os elementos essenciais da

responsabilidade civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 107, dez. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12305>. Acesso em: 02 set. 2015.

67 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

(28)

omissão, é preciso ter a demonstração de que determinada conduta não foi praticada, e se for, deverá ter a constatação de que poderia ter sido evitada, bem como a presença do dever jurídico de praticar determinado ato, levando à caracterização de dolo e culpa.68

Porquanto, a culpa praticada pelo indivíduo nada mais é do que “[...] um caractere qualificador do ato, um atributo da conduta que representa violação de dever.”69 No mesmo sentido, “[...] o que impulsiona o motor da responsabilidade civil

não é a culpa tão somente, mas, antes, o ato do sujeito sem o qual sequer se pode pensar na culpa.”70

Não obstante, para melhor entendimento, cabe ressaltar que aquele indivíduo que possui a intenção de praticar um ato de violação, está agindo com dolo. Já aquele que não possui a intenção de ocasionar a violação, está agindo com culpa, uma vez que seu ato de violação foi involuntário. Para esta última definição, salienta-se que sua ocorrência poderá ser resultado de três fatores importantes, sendo eles a negligência, imprudência ou imperícia.71

Nesse sentido, a negligência é aquela na qual o indivíduo não toma nenhum tipo de cuidado ao realizar a conduta. Ou seja, se ele tivesse praticado com maior cautela, o dano não ocorreria. Melhor exemplificando, se uma pessoa estiver comendo uma maçã próxima à janela de um apartamento, e por descuido, deixar a fruta cair causando dano a um automóvel estacionado, ela estará agindo com culpa na modalidade de negligência.72

Diferentemente, aquele que age com imprudência, é aquele que pratica o ato com excesso, não dispõe de cautela e nem de cuidados para que o dano ocorrido fosse evitado. Nesse sentido, exemplifica-se na ação de uma pessoa que,

68 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 4. ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forence; São

Paulo: Método, 2014. p. 469.

69 CARVALHO, Felipe Quintella Machado de. Breve reflexão sobre os elementos essenciais da

responsabilidade civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 107, dez. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12305>. Acesso em: 02 set. 2015.

70 CARVALHO, Felipe Quintella Machado de. Breve reflexão sobre os elementos essenciais da

responsabilidade civil. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 107, dez. 2012. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12305>. Acesso em: 02 set. 2015.

71 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2013. p. 402.

72 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

(29)

andando de bicicleta em alta velocidade e perigosamente, vem a esbarrar em um objeto, causando-lhe prejuízo.73

Por fim, aquele que age com imperícia está praticando o ato sem saber realizá-lo. Não obstante, exemplificamos ao caso de um indivíduo desabilitado que conduz um veículo automotor em via pública, sem qualquer noção de prática. Sendo assim, esse veículo vem a colidir com outro, causando-lhe graves prejuízos.74

Verifica-se, porquanto, que em ambos os casos está presente a responsabilidade civil.

Verificado o elemento ato, passa-se a apresentar o dano, elemento indispensável para a responsabilidade civil.75 Nesse sentido, urge esclarecer que

somente haverá a reparação civil se houver um dano a reparar, visto que a responsabilidade civil resulta na obrigação de ressarcimento.76

Nesse sentido, Fábio Ulhoa Coelho menciona em sua obra:

A existência de dano é condição essencial para a responsabilidade civil, subjetiva ou objetiva. Se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização.77

Sendo assim, é imprescindível que o dano seja certo, ou seja, que realmente tenha ocorrido. Não há o que se falar em danos hipotéticos, pois somente haverá responsabilidade civil aos casos concretos, onde o prejudicado comprovará seu dano sofrido.78

Não obstante, podemos classificar o dano em duas formas, sendo as mais comuns. São elas: dano material e dano moral.79

73 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2013. p. 403.

74 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2013. p. 403.

75 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

civil: responsabilidade civil. 10. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. 3 v. p. 81.

76 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 77.

77 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: Obrigações. Responsabilidade civil. 3. ed. São

Paulo: Saraiva, 2009. 2 v. p. 287.

78 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 4 v.

p. 37.

79 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

(30)

O dano material, ou também conhecido como dano patrimonial, é aquele que consiste na perda ou prejuízo de um bem que pertence ao patrimônio do ofendido80, reduzindo, assim, o valor do bem.

Ressalta-se, também, que os danos materiais podem se classificar em danos emergentes ou lucros cessantes, sendo o primeiro efetivado nos prejuízos causados, resultando na diminuição patrimonial e o segundo fere ao patrimônio no qual seria adquirido, ou seja, o ofendido deixou de aumentar o seu patrimônio devido ao dano causado.81 Sendo assim, a responsabilidade civil dos danos materiais

deverá ser equivalente ao prejuízo, restituindo o bem nas condições anteriores ao evento.82

Por outro lado, o dano moral é aquele que afeta a integridade pessoal, não cabendo a indenização patrimonial. Sendo assim, dispõe o autor em seu artigo: “O dano moral surge em decorrência de uma conduta ilícita ou injusta, que venha a causar forte sentimento negativo em qualquer pessoa, como vexame, constrangimento, humilhação, dor, a autoestima, ao respeito, a intimidade etc.”83

Sendo assim, “Na reparação do dano moral, o dinheiro não desempenha função de equivalência, como no dano material, porém concomitantemente, a função satisfatória e a de pena.”84. Ademais, é evidente que o ressarcimento em dinheiro no

dano moral é em compensação aos prejuízos sofridos, e não o acréscimo patrimonial85, uma vez que afronta a intimidade, a honra e a personalidade do

ofendido.

Por fim, o último elemento da responsabilidade civil mencionado é o nexo de causalidade. O referido é importantíssimo para a responsabilidade civil, pois somente ocorre a reparação do fato danoso se houver a comprovação do nexo

80 TOZZI, Rodrigo Henrique Branquinho Barboza. Danos morais e pessoas jurídicas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 118, nov. 2013. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13873>. Acesso em: 02 set. 2015.

81 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2013. p. 404.

82 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: Obrigações. Responsabilidade civil. 3. ed. São

Paulo: Saraiva, 2009. 2 v. p. 289.

83 TOZZI, Rodrigo Henrique Branquinho Barboza. Danos morais e pessoas jurídicas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 118, nov. 2013. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13873>. Acesso em: 02 set. 2015.

84 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 78.

85 TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 4. ed. ver. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forence; São

(31)

causal entre o a ação do causador do suposto dano e o ofendido, ou seja, entre o ato e o dano.86 Nesse sentido, nem sempre é fácil a comprovação do ato que deu a

causa, sendo assim, duas teorias foram contempladas para determinar as relações de causalidades.

Não obstante, a primeira consiste na teoria da equivalência das condições, onde não há preocupação quanto a causa, condição ou ocasião real do dano. Aqui, tudo que concorrer para o evento deve ser apontado como nexo causal.87 Em outras palavras, “[...] todas as condições e circunstâncias que tenham

concorrido para produzir o dano são consideradas causa deste.”88

Por fim, a segunda teoria é da causalidade adequada, sendo desenvolvida pelo filósofo Von Kries.89 Contudo, ela “[...] prestigia a causa

predominante que deflagrou o dano. Pois é certo que nem todos os antecedentes podem ser levados em conta do nexo causal, o que nem sempre satisfaz o caso concreto.”90 No entanto, diferentemente da teoria da equivalência, ela busca o caso

concreto que produziu o fato danoso. 3.3 ESPÉCIES

A responsabilidade civil, ainda, divide-se em espécies, sendo elas classificadas em responsabilidade civil contratual e extracontratual e responsabilidade subjetiva e objetiva.91

3.3.1 Responsabilidade civil contratual e extracontratual

86 NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Manual de direito civil: Introdução - parte

geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 160.

87 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 4 v.

p. 54.

88 LEITE, Gisele. Apontamentos sobre o nexo causal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 47, nov.

2007. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2353>. Acesso em: 03 set. 2015.

89 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

civil: responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012. 3 v. p. 136.

90 LEITE, Gisele. Apontamentos sobre o nexo causal. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, X, n. 47, nov.

2007. Disponível em:

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2353>. Acesso em: 03 set. 2015.

91 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

(32)

A responsabilidade civil existe para a reparação civil de prejuízos causados. Nesse sentido, apresenta-se a responsabilidade contratual e extracontratual.92

Nesse diapasão, a responsabilidade civil contratual é aquela oriunda de um contrato entre as partes. Sendo assim, se uma das partes descumpre o acordado no contrato, ela torna-se inadimplente, surgindo a responsabilidade contratual.93

Outrossim, para melhor visualizar, apresenta-se como exemplo de responsabilidade contratual:

Quando o advogado indeniza o cliente por ter perdido o prazo para contestar, sua responsabilidade é considerada por este enfoque como contratual porque ente os sujeitos da obrigação de indenizar (prestação) há um contrato de mandato.94

Observado o exemplo, nota-se explicitamente que o advogado deverá responder civilmente pelo prejuízo causado, uma vez que foi inadimplente com o acordado no contrato entre as partes, originando-se a responsabilidade contratual.

Ademais, ressalta-se que também ocorrem as hipóteses em que a relação contratual está presente sem que haja um contrato formal, ou seja, assinado pelas partes. Nesse contexto, apresenta-se o indivíduo que embarca no ônibus. Este, tacitamente, celebra um contrato de adesão para com a empresa de ônibus, garantindo que chegará são e salvo em seu destino de desembarque, sem sofrer prejuízos pelo trajeto. Sendo assim, caso venha a ocorrer algum prejuízo oriundo de acidentes de trânsito, dá-se o inadimplemento contratual, originando a responsabilidade civil.95

A responsabilidade civil extracontratual, por sua vez, sua violação deriva da desobediência a um dever legal.96 Nesse sentido, diferentemente da primeira

mencionada, não existe qualquer relação jurídica contratual entre as partes.

92 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 153-154.

93 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 44.

94 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: Obrigações. Responsabilidade civil. 3. ed. São

Paulo: Saraiva, 2009. 2 v. p. 253.

95 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 44.

(33)

Ademais, a responsabilidade extracontratual também é conhecida de ilícito aquiliano ou absoluto.97

Em termos de exemplificação, observamos o seguinte exemplo: “Imaginemos que alguém quebre o vidro de uma vitrina; nenhum contrato preexistiu, senão uma obrigação de não lesar o próximo, contida na lei. Ante esse ato ilícito, a responsabilidade emerge.”98

Nesse contexto, Gonçalves dispõe que “Na responsabilidade extracontratual, o agente infringe um dever legal, e, na contratual, descumpre o avençado, tornando-se inadimplente. ”99

Sendo assim, observa-se que a diferença entre as duas responsabilidades abordadas é que a primeira presencia o inadimplemento da relação contratual entre as partes, e a segunda pelo descumprimento de uma disposição legal, infringindo um dever legal, sem relação contratual.

3.3.2 Responsabilidade civil subjetiva e objetiva

A responsabilidade civil subjetiva é aquela que está ligada na ideia de culpa.100

Nesse sentido para que configure a responsabilidade civil, é necessário que ocorra um ato contrário a direito, tendo o indivíduo praticando o ato com dolo ou culpa.101

Nesse contexto, Gonçalves dispõe em sua obra:

Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.102

97 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. e ampl. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 16.

98 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 12. ed. São

Paulo: Atlas, 2011. p. 244.

99 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 44.

100 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. e ampl. São

Paulo: Atlas, 2012. p. 17.

101 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2013. p. 399.

102 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

(34)

Ainda, nas palavras do autor, ele menciona que “[...] não havendo culpa, não há responsabilidade. ”103 Porquanto, evidencia-se que é de grande importância

o fundamento da culpa para a configuração da reparação civil pela responsabilidade subjetiva.

Do mesmo modo, Samuel dispõe:

A corrente tradicional, tem na responsabilidade civil subjetiva, a base de sua doutrina, exigindo que na espécie o prejudicado prove além do dano, a infração ao dever legal, o vínculo de causalidade, a existência da culpa do sujeito passivo da relação jurídica, ou seja, aquele que prejudica é o único responsável pelo dano.104

Nesse sentido, observa-se que há a necessidade de comprovação de culpa por parte do indivíduo prejudicado para que ocorra a reparação do dano.

A responsabilidade objetiva, por sua vez, é uma progressão da subjetiva, pois aqui não há mais a necessidade de comprovação da culpa, uma vez que a responsabilidade civil é baseada na teoria do risco.105

Sendo assim, salienta-se que o Código Civil brasileiro de 1916 era subjetivista, mas sofreu alterações com a chegada do Código de 2002.106 Contudo,

este código não revogou a responsabilidade civil por completo, mas trouxe a concepção das duas responsabilidades em apenas um único artigo, conforme dispõe a seguinte obra:

Sem abandonar tal regra geral, inova o Código Civil de 2002, no parágrafo único do seu art. 927, ao estabelecer que “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.107

103 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 44.

104 LOPES, Samuel Henderson Pereira. O instituto da responsabilidade civil no código civil de 2002.

In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 87, abr. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9125>. Acesso em: 03 set. 2015.

105 DONIZETTI, Elpídio; QUINTELLA, Felipe. Curso didático de direito civil. 2. ed. São Paulo: Atlas,

2013. p. 399.

106 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 4 v.

p. 6.

107 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

(35)

Nessa acepção, a responsabilidade objetiva independe de culpa, causa irrelevante para a reparação civil. Assim sendo, aquele que cometer ato ilícito terá o dever de reparar o prejuízo, mesmo que estiver isento de culpa.108

3.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE

As excludentes de responsabilidades são aquelas em que ocorre o rompimento do nexo causal. Nesse sentido, apresentam-se a seguir as quatro situações, sendo elas a culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro, caso fortuito e força maior e por último, a cláusula de não indenizar.109

3.4.1 Culpa exclusiva da vítima

É a conduta culposa da vítima que determina o dano. Portanto, somente a culpa exclusiva da vítima que inibe o dever de indenizar, configurando a interrupção do nexo causal.110

Nesses termos, o causador do dano será isento de responsabilidade nos casos em que a vítima foi unicamente culpada, não ocorrendo qualquer nexo de causalidade quanto a ação e o dano causado.111

De outra forma, a culpa exclusiva da vítima apresenta-se no caso fático em que um indivíduo, ao conduzir seu automóvel em via pública, se depara com um sujeito que, a fim de suicidar-se, se atira sob as rodas do veículo em movimento. Nesse caso, não há cabimento do nexo causal entre o evento fático causado pelo motorista, uma vez que o grande e único causador foi o indivíduo suicida (vítima).112

3.4.2 Culpa de terceiro

108 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 9. ed. São Paulo:

Saraiva, 2014. 4 v. p. 48-49.

109 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 4 v.

p. 55.

110 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: Responsabilidade civil. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 4 v.

p. 55.

111 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Responsabilidade civil. 25. ed. São Paulo:

Saraiva, 2011. 7 v. p. 130.

112 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito

Referências

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