NOÇÕES DE DIREITO
ADMINISTRATIVO:
1 Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios.
2 Organização administrativa da União: administração direta e indireta.
3 Regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das au-tarquias e das fundações públicas federais (Lei nº 8.112/1990). 4 Licitações: modalidades, dispensa e inexigibilidade (Lei nº 8.666/1993).
5 Regime jurídico peculiar dos funcionários policiais civis da União e do Distrito Federal (Lei nº 4.878/1965).
6 Sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enrique-cimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função da administração pública direta, indireta ou fundacional (Lei nº 8.429/1992).
7 Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder. 8 Controle e responsabilização da administração: controle adminis-trativo; controle judicial; controle legislativo; responsabilidade civil do Estado.
1 Estado, governo e administração pública: conceitos, elemen-tos, poderes e organização; natureza, fins e princípios.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de falar sobre a estrutura da Administração Pública brasileira, é importante que sejam dados conceitos de alguns importantes institutos, quais sejam: Estado, Governo e Administração Pública. O Estado, sinteti-camente, é o ente que necessariamente é composto por três elementos essenciais: povo, território e governo soberano. Para que o Estado exerça suas funções, este manifesta-se por meio dos Poderes do Estado (ou Funções do Estado), que são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si, conforme assevera a nossa Consti-tuição Federal (art. 2º). A função principal do Poder Legislativo é a elabo-ração de leis (função legislativa), a função principal do Poder Executivo é a execução das leis (função administrativa), enquanto que a função principal do Poder Judiciário é a aplicação das leis aos casos concretos (função judicial). Aqui, cabe um primeiro alerta aos leitores, pois em várias ques-tões de prova, tenho visto que os examinadores tentam confundir os con-cursandos ao tentar vincular a função administrativa exclusivamente ao Poder Executivo, o que é um erro, pois conforme expliquei, cada um dos três Poderes desempenham cada uma dessas funções de maneira precí-pua, mas todos eles desempenham todas as funções. Ou seja o Poder Executivo, também legisla e julga; o Poder Legislativo, também executa e julga e o Poder Judiciário, também executa e legisla, mas em todos esses casos de forma secundária. Governo, conforme nos ensina o eminente autor Hely Lopes, "é a expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos, do Estado e da manutenção da ordem jurídica vigen-te." No que se refere à Administração Pública, os autores têm várias for-mas de conceituá-la. Novamente, aqui, utilizaremos a definição de Hely Lopes, "a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas de governo." (Direito Administrativo Brasilei-ro, 1993, Malheiros, págs. 56-61)
A Administração Pública pode classificar-se em: Administração Pública em sentido objetivo, que "refere-se às atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes incumbidos de atender concretamente às necessidades coletivas", e Administração Pública em sentido subjetivo, que "refere-se aos órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas." (Direito Administrativo, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 1997, Atlas, págs. 55-56)
Cada um desses entes políticos possui sua organização administrati-va. Será objeto do nosso estudo, a estrutura administrativa federal, ou seja da União. O Decreto-Lei n.º 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe sobre
a organização da Administração Federal, e em seu art. 4º estabelece a divisão entre administração direta e indireta. A Administração Direta consti-tui-se dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos ministérios, enquanto que a Administração Indireta constitui-se nas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. As autarquias e as fundações públicas têm natureza jurídica de direito público, enquanto que as empresas públicas e sociedades de economia mista têm natureza jurídica de direito privado. Cabe frisar ao leitor a grande importância deste texto legal, objeto de várias questões de prova. O leitor deve ter em mente que esses entes citados pertencem à Administração Pública federal e estão no ordenamen-to jurídico legal, ou seja, estão positivados (na lei). Existem vários outros entes, que pertencem à Administração Pública Indireta segundo a doutrina (ou seja, o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo, consubstanciado pelo consenso dos escritores) e não estão positivados, tais como os entes cooperativos (ou entes de cooperação).
A atividade administrativa - Em sentido lato, administrar é gerir
inte-resses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias; a Administração Pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo preceitos de Direito e da Moral, visando o bem comum. No trato jurídico, a palavra administração traz em si conceito oposto ao de propriedade, isto é, indica a atividade daquele que gere interesses alheios, muito embora o proprietário seja, na maioria dos casos, o próprio gestor de seus bens e interesses; por aí se vê que os poderes normais do administrador são simplesmente de conservação e utilização dos bens confiados à sua gestão, necessitando sempre de consentimento especial do titular de tais bens e interesses para os atos de alienação, oneração, destruição e renúncia (na Administração Pública, deve vir ex-presso em lei).
Para Hely Lopes MEIRELLES o conceito de administração pública não oferece contornos bem definidos, quer pela diversidade de sentidos da própria expressão, quer pelos diferentes campos em que se desenvolve a atividade administrativa.
Administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se administração pública. Administração pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do direito e da moral, visando ao bem comum. Há de distinguir ainda, na Administração Pública:
I) - os atos de império (é todo aquele que contém uma ordem ou
de-cisão coativa da Administração para o administrado);
II) - os atos de gestão (é todo aquele que ordena a conduta interna
da Administração e de seus servidores, ou cria direitos e obriga-ções entre ela e os administrados, tais como os despachos que determinam a execução de serviços públicos, os atos de provi-mento de cargo e movimentação de funcionários, as autorizações e permissões, os contratos em geral);
III) - os atos de expediente (é todo aquele de preparo e
movimenta-ção de processos, recebimento e expedimovimenta-ção de papéis e de des-pachos rotineiros, sem decisão de mérito administrativo).
Natureza e fins da administração – A Natureza da Administração
Pública é a de um munus público para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade, impondo ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da Moral administrativa que regem sua atuação, pois tais preceitos é que expressam a vontade do titular dos interesses administrativos - o povo - e condicionam os atos a serem praticados no desempenho do munus público que lhe é confiado. Os Fins da Administração Pública resumem-se num único objetivo: o bem comum da coletividade administrativa; toda atividade deve ser orientada para esse objetivo; sendo que todo ato administrativo que não for praticado no interesse da coletividade será ilícito e imoral.No desempenho dos encargos administrativos o agente do Poder Público não tem a liberdade de procurar outro objetivo, ou de dar fim diverso do prescrito em lei para a atividade; descumpri-los ou renunciá-los equivalerá a desconsiderar a incumbência que aceitou ao empossar-se no cargo ou função pública.Em
última análise, os fins da Administração consubstanciam-se em defesa do interesse público, assim entendidas aquelas aspirações ou vantagens licitamente almejadas por toda a comunidade administrativa, ou por parte expressiva de seus membros; o ato ou contrato administrativo realizado sem interesse público configura desvio de finalidade.
Formas e características – a) As pessoas que exercem as
ativida-des de administração pública são agentes de Direito Público, especialmen-te designados, podendo também serem designados por delegação. b) Os objetivos perseguidos pela Administração Pública são sempre estabeleci-dos por lei, ou seja, são sempre vinculaestabeleci-dos e não discricionários. c) Os interesses são sempre públicos, isto é, visando a coletividade como um todo, segundo o princípio da isonomia. d) As atividades administrativas e seus atos em geral gozam de executoriedade prática, ou possibilidade imediata de serem realizados. e) A natureza da Administração é munus público (encargo que alguém de exercer), ou seja, o que procede de natu-reza pública ou da lei, obrigando o agente ao exercício de certos encargos visando o benefício da coletividade ou da ordem social.
Modo de atuação - A Administração, visando o interesse social,
de-sempenha suas atividades diretamente através de seus agentes técnicos e administrativos, devidamente selecionados, ou então o faz indiretamente, delegando para outra personalidade jurídica de direito público, ou mesmo para uma instituição de direito privado que possas agir em nome da referi-da Administração Pública, o que significa, neste caso. outorga de compe-tência, como ocorre nas concessões, permissões, etc. Da mesma forma, a Administração diversifica no regime jurídico de sua atuação, ora manifes-tando-se com maior poder de império ou de comando, segundo as normas de direito público, como, v. g.. quando exerce o poder de tributar, ou o poder-dever de coibir a prática de um delito, ou mesmo de punir; ora praticando sua atividade em concorrência com a iniciativa privada, no mesmo pé de igualdade e condições, produzindo e vendendo, bens e serviços. Para atuar devidamente, a Administração Pública divide-se em entidades de administração, ou seja, em Administração Direta e Adminis-tração Indireta, como definido em lei (Decreto-lei 200/67), especificando os órgãos que compõe o Poder Executivo, não obstante as manifestações do poder estatal serem exercidas igualmente também por órgãos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário, sendo o primeiro na função de fazer leis e o segundo de aplicá-las.
REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Princípios que regem o regime jurídico da Administração Pública:
Princípio da supremacia do interesse público. Princípio da indisponibilidade do interesse público.
Princípio da supremacia do interesse público + Princípio da in-disponibilidade do interesse público = binômio prerrogativas + limites na lei
Princípio da supremacia do interesse público:
Este princípio confere ao administrador um conjunto de privilégios jurí-dicos que o particular não tem, em razão dos interesses que ele represen-ta, ou seja, interesses da coletividade.
A Administração está numa posição de superioridade (supremacia ju-rídica), numa relação vertical (desigual) para com o particular, pois enquan-to busca a satisfação dos interesses públicos, o particular busca a satisfa-ção dos próprios interesses. Já no mundo privado, parte-se da ideia que, formalmente, as pessoas estão no mesmo plano, isto é, que as relações são horizontais.
Há um dogma em direito administrativo que diz que o interesse público prevalece sobre o particular. Ex: No mundo privado, uma pessoa não pode criar obrigações ao outro sem a concordância dele. Já o administra-dor, por uma manifestação de vontade, pode criar uma obrigação unilate-ral, independentemente da concordância; Administração pode rescindir o contrato administrativo e o particular não pode fazer nada contra isso; Poderá existir intervenção na propriedade para preservar o interesse público.
Princípio da indisponibilidade do interesse público:
Este princípio afirma que o administrador não pode dispor livremente do interesse público, pois não representa seus próprios interesses quando atua, devendo assim agir segundo os estritos limites impostos pela lei. O princípio da indisponibilidade do interesse público aparece como um freio ao princípio da supremacia do interesse público.
O princípio da legalidade surge como um desdobramento do princípio da indisponibilidade do interesse público. Segundo tal princípio, o adminis-trador não pode fazer o que bem entender na busca do interesse público, isto é, deve agir segundo a lei, só podendo fazer aquilo que a lei expres-samente autoriza e no silêncio da lei, está proibido de agir. Há uma rela-ção de subordinarela-ção à lei. Já o particular pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o que silencia a respeito. Portanto, tem uma maior liberdade do que o administrador. Há uma relação de não contrariedade à lei.
Regime jurídico da Administração Pública:
É o conjunto de direitos (prerrogativas) e deveres (limitação) que o or-denamento jurídico confere ao Poder Público e que não se estende aos particulares, por força dos interesses que ela representa quando atua.
O particular só será submetido a este regime quando lhe for delegado o exercício da função administrativa, isto é, quando executar um serviço público. Ex: Concessionário ou Permissionário; Cartórios extrajudiciais.
Direitos ou Prerrogativas: Os direitos surgem em decorrência dos
in-teresses que a Administração representa quando atua. Exemplo de direitos que a Administração Pública tem e o particular não tem:
Os atos administrativos são dotados de auto-executoriedade, isto é, a Administração pode executar sozinha seus próprio atos, sem autorização prévia do Poder Judiciário. Ex: O oficial da prefeitura, quando constata um barulho numa danceteria além dos limites legais, pode lavrar um auto de infração unilateralmente, por força dos interesses que ele representa. Diferentemente, um particular, na mesma situação, teria que procurar o Poder Judiciário.
A Administração elabora sozinha os contratos administrativos, tendo o particular que aderir ao mesmo. Se o particular não cumpre as suas obri-gações, a Administração pode sozinha invocar a exceção do contrato não cumprido. Nos contratos particulares, as partes participam da sua elabora-ção e podem invocar a exceelabora-ção do contrato não cumprido através do Poder Judiciário.
O Poder Público tem uma série de vantagens que o coloca num grau de superioridade em relação aos particulares. O nome que se dá a esse conjunto de vantagens é "cláusulas exorbitantes", pois exorbitam o padrão dos contratos particulares, conferindo vantagens à Administração.
Deveres: Os deveres também surgem em razão dos interesses que a
Administração representa quando atua. Exemplo de deveres que a Admi-nistração tem e o particular não tem:
O particular tem autonomia de vontade, pode contratar quem quiser para a sua empresa. Já a Administração deve contratar através de concur-so público.
O empresário pode contratar os serviços que quiser e pelo valor que quiser. A Administração não tem essa liberdade, precisa fazer licitação.
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A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA
O estudo da Administração Pública em geral, compreendendo a sua estrutura e as suas atividades, deve partir do conceito de Estado,sobre o qual repousa toda a concepção moderna de organização e funcionamento dos serviços públicos a serem prestados aos administrados.
CONCEITO, ELEMENTOS E PODERES DE ESTADO
Conceito de Estado — O conceito de Estado varia segundo o ângulo
em que é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corporação
territo-rial dotada de um poder de mando originário (Jellinek); sob o aspecto
político, é comunidade de homens, fixada sobre um território, com
constitucional, é pessoa jurídica territorial soberana (Biscaretti di Ruffia); na conceituação do nosso Código Civil, é pessoa jurídica de Direito Público
Interno (art. 14. I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar no
campo do Direito Público como no do Direito Privado, mantendo sempre sua única personalidade de Direito Público, pois a teoria da dupla persona-lidade do Estado acha-se definitivamente superada.
Esse é o Estado de Direito, ou seja, o Estado juridicamente organiza-do e obediente às suas próprias leis.
Elementos do Estado — O Estado é constituído de três elementos
o-riginários e indissociáveis: Povo, Território e Governo soberano. Povo é o componente humano do Estado; Território, a sua base física; Governo
soberano, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o poder
absoluto de autodeterminação e auto - organização emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado independente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir-se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cumprir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. A vontade estatal apre-senta-se e se manifesta através dos denominados Poderes de Estado.
Poderes de Estado — Os Poderes de Estado, na clássica tripartição
de Montesquieu, até hoje adotada nos Estados de Direito, são o
Legislati-vo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si e com
suas funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). Esses Poderes são imanentes e estruturais do Estado (diversamente dos poderes
adminis-trativos, que são incidentais e instrumentais da Administração), a cada um
deles correspondendo uma função que lhe é atribuído com precipuidade. Assim, a função precípua do Poder Legislativo é a elaboração da lei (fun-ção normativa); a fun(fun-ção precípua do Poder Executivo é a conversão da lei em ato individual e concreto (função administrativa);a função precípua do Poder Judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial). Referimo-nos à função precípua de cada Poder de Estado porque, embora o ideal fosse a privatividade de cada função para cada Poder, na realidade isso não ocorre, uma vez que todos os Poderes têm necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e. em caráter excepcional admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Po-der. O que há, portanto, não é separação de Poderes com divisão absoluta de funções, mas, sim, distribuição das três funções estatais precípuas entre órgãos independentes, mas harmônicos e coordenados no seu funcionamento, mesmo porque o poder estatal é uno e indivisível.
Aliás, já se observou que Montesquieu nunca empregou em sua obra políticaas expressões “separação de Poderes” ou “divisão de Poderes”, referindo-se unicamente à necessidade do “equilíbrio entre os Poderes”, do que resultou entre os ingleses e norte-americanos o sistema de checks
and balances, que é o nosso método de freios e contrapesos, em que um
Poder limita o outro, como sugerira o próprio autor no original: “le pouvoir arrête le pouvoir”. Seus apressados seguidores é que lhe deturparam o pensamento e passaram a falar em “divisão” e “separação de Poderes”, como se estes fossem estanques e incomunicáveis em todas as suas manifestações, quando, na verdade, isto não ocorre, porque o Governo é a resultante da interação dos três Poderes de Estado — Legislativo, Executi-vo e Judiciário —, como a Administração o é de todos os órgãos desses
Poderes.
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E DA ADMINISTRAÇÃO
Organização do Estado — A organização do Estado é matéria
consti-tucional no que concerne à divisão política do território nacional, à estrutu-ração dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e garantias dos governados.Após as disposições constitucionais que moldam a organização política do Estado soberano, surge, através da legislação complementar e ordinária, a organização
administrativa das entidades estatais, de suas autarquias e entidades paraestatais instituídas para a execução desconcentrada e descentralizada
de serviços públicos e outras atividades de interesse coletivo, objeto do Direito Administrativo e das modernas técnicas de administração.
No Estado Federal, que é o que nos interessa, a organização política era dual, abrangendo unicamente a União (detentora da Soberania) e os Estados-membros ou Províncias (com autonomia política, além da
adminis-trativa e financeira). Agora, a nossa Federação compreende a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, que também são entidades estatais, com autonomia política reconhecida pela Constituição da República (art. 18), embora em menor grau que a dos Estados-membros (art. 25). Essa outorga constitucional de autonomia política aos Municípios é uma peculiaridade da Federação brasileira.. Assim, integra a organização política da nossa Federação um Estado-membro anômalo, que é o Distrito Federal, onde se localiza a Capital da União: Brasília (art. 18 e § 1º).
Na nossa Federação, portanto, as entidades estatais, ou seja,
entida-des com autonomia política (além da administrativa e financeira), são
unicamente a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito
Federal. . As demais pessoas jurídicas instituídas ou autorizadas a se
constituírem por lei ou são autarquias, ou são fundações, ou são entidades
paraestatais, como veremos ao cuidar dos serviços públicos. Esse
conjun-to de entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais constitui a Administração Pública em sentido instrumental amplo, ou seja, a
Admi-nistração centralizada e a descentralizada, atualmente denominada direta
e indireta.
A nossa atual Constituição da República, do ponto de vista formal, é mal redigida, assistemática e detalhista; a redação é confusa, a matéria é distribuída sem sistema, e desce a detalhes impróprios de texto constitu-cional.
Organização da Administração — Após a organização soberana do
Estado, com a instituição constitucional dos três Poderes que compõem o Governo, e a divisão política do território nacional, segue-se a organização
da Administração, ou seja, a estruturação legal das entidades e órgãos que
irão desempenhar as funções, através de agentes públicos (pessoas físicas). Essa organização faz-se normalmente por lei, e excepcionalmente por decreto e normas inferiores, quando não exige a criação de cargos nem aumenta a despesa pública.
Nesse campo estrutural e funcional do Estado atua o moderno Direito
Administrativo organizatório, auxiliado pelas contemporâneas técnicas de
administração, aquele estabelecendo o ordenamento jurídico dos órgãos das funções e dos agentes que irão desempenhá-las, e estas informando sobre o modo mais eficiente e econômico de realizá-las em benefício da coletividade. O Direito Administrativo impõe as regras jurídicas de organi-zação e funcionamento do complexo estatal; as técnicas de administração indicam os instrumentos e a conduta mais adequada ao pleno desempe-nho das atribuições da Administração. Assim, embora sendo disciplinas diferentes, ambas devem coexistir em toda organização estatal, autárqui-ca, fundacional e paraestatal, a fim de bem ordenar os órgãos, distribuir as funções, fixar as competências e capacitar os agentes para a satisfatória prestação dos serviços públicos ou de interesse coletivo, objetivo final e supremo do Estado em todos os setores do Governo e da Administração.
Impõe-se, pois, estabelecermos o confronto entre Governo e
Adminis-tração e, a seguir, examinarmos seus órgãos e agentes para, após,
estu-darmos a atividade administrativa em toda a sua extensão e efeitos. GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO
Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas
ve-zes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspec-tos em que se apresentam.
Governo — Em sentido formal, é o conjunto de Poderes e órgãos
constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os Poderes e ór-gãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias des-ses Poderes e órgãos como manifestação da Soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa,
de fixação de objetivos do Estado e de manutenção da ordem jurídica vigente. O Governo atua mediante atos de Soberania ou, pelos menos, de
autonomia política na condução dos negócios públicos.
Administração Pública — Em sentido formal, é o conjunto de órgãos
materi-al, do conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefí-cio da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos
de governo; pratica, tão somente, atos de execução, com maior ou menor
autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade política e discricionária; administração é atividade neutra, normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é conduta independente; administração é conduta hierarquizada. O Governo comanda com responsabilidade consti-tucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela execução; a
Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política,
mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha
poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e
nos limites legais de sua competência executiva, só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos, financeiros ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade de opção política sobre a matéria.
O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constitui-ção e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções). É o que veremos a seguir.
ENTIDADES POLÍTICAS E ADMINISTRATIVAS
Entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento
des-personalizado incumbido da realização das atividades da entidade a que pertence, através de seus agentes. Na organização política e administrati-va brasileira as entidades classificam-se em estatais, autárquicas,
funda-cionais e paraestatais.
Entidades estatais — São pessoas jurídicas de Direito Público que
in-tegram a estrutura constitucional do Estado e têm poderes políticos e administrativos, tais como a União, os Estados-membros, os Municípios e o Distrito Federal. A União é soberana; as demais entidades estatais têm apenas autonomia política, administrativa e financeira, mas não dispõem de Soberania, que é privativa da Nação e própria da Federação.
Entidades autárquicas — São pessoas jurídicas de Direito Público,
de natureza meramente administrativa, criadas por lei específica, para a realização de atividades, obras ou serviços descentralizados da entidade estatal que as criou. Funcionam e operam na forma estabelecida na lei instituidora e nos termos de seu regulamento.As autarquias podem de-sempenhar atividades econômicas, educacionais, previdenciárias e quais-quer outras outorgadas pela entidade estatal-matriz, mas sem subordina-ção hierárquica, sujeitas apenas ao controle finalístico de sua administra-ção e da conduta de seus dirigentes.
Entidades fundacionais — São, pela nova orientação da Constituição
da República de 1988, pessoas jurídicas de Direito Público, assemelhadas às autarquias, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal. São criadas por lei específica com as atribuições que lhes forem conferidas no ato de sua instituição.
Entidades paraestatais — São pessoas jurídicas de Direito Privado
cuja criação é autorizada por lei específica para a realização de obras, serviços ou atividades de interesse coletivo. São espécies de entidades paraestatais as empresas públicas, as sociedades de economia mista e os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAI e outros). As entidades paraestatais são autônomas, administrativa e financeiramente, têm patri-mônio próprio e operam em regime da iniciativa particular, na forma de seus estatutos, ficando vinculadas (não subordinadas) a determinado órgão da entidade estatal a que pertencem, o qual supervisiona e controla seu desempenho estatutário, sem interferir diretamente na sua administra-ção.
ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS
Órgãos públicos — São centros de competência instituídos para o
desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem. São unidades de ação com atribuições específicas na organização estatal. Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão.
Os órgãos integram a estrutura do Estado e das demais pessoas jurí-dicas como partes desses corpos vivos, dotados de vontade e capazes de exercer direitos e contrair obrigações para a consecução de seus fins institucionais. Por isso mesmo, os órgãos não têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e não das partes, mas na área de suas atribuições e nos limites de sua competência funcional ex-pressam a vontade da entidade a que pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes (pessoas físicas). Como partes das entidades que integram, os órgãos são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções que lhes forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funciona-mento. Para a eficiente realização de suas funções cada órgão é investido de determinada competência, redistribuída entre seus cargos, com a correspondente parcela de poder necessária ao exercício funcional de seus agentes.
Embora despersonalizados, os órgãos mantêm relações funcionais en-tre si e com terceiros, das quais resultam efeitos jurídicos internos e exter-nos, na forma legal ou regulamentar. E, a despeito de não terem persona-lidade Jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por
man-dado de segurança.
A atuação dos órgãos é imputada à pessoa jurídica que eles integram, mas nenhum órgão a representa juridicamente. A representação legal da entidade é atribuição de determinados agentes (pessoas físicas), tais como os Procuradores judiciais e administrativos e, em alguns casos, o próprio Chefe do Executivo (CPC, art. 12, I, II e VI). Não se confunda, portanto, a imputação da atividade funcional do órgão à pessoa jurídica com a repre-sentação desta perante a Justiça ou terceiros: a imputação é da atuação do órgão à entidade a que ele pertence; a representação é perante tercei-ros ou em juízo, por certos agentes.
Não há entre a entidade e seus órgãos relação de representação ou de mandato, mas sim de imputação, porque a atividade dos órgãos identi-fica-se e confunde-se com a da pessoa jurídica. Daí por que os atos dos Órgãos são havidos como da própria entidade que eles compõem.Assim, os órgãos do Estado são o próprio Estado compartimentado em centros de competência, destinados ao melhor desempenho das funções estatais. Por sua vez, a vontade psíquica do agente (pessoa física) expressa a vontade do órgão, que é a vontade do Estado, do Governo e da Administração.
Quando o agente ultrapassa a competência do órgão surge a sua res-ponsabilidade pessoal perante a entidade; como também, quando esta desconsidera direitos do titular do órgão, pode ser compelida judicialmente a respeitá-los. Há, pois, que distinguir a atuação funcional do agente, sempre imputável à Administração, da atuação pessoal do agente além da sua competência funcional ou contra a Administração, na defesa de direi-tos individuais de servidor público: aquela deflui de relações orgânicas; esta resulta de relações de serviço.
Classificação dos órgãos públicos — Como as atividades
governa-mentais e administrativas são múltiplas e variadas, os órgãos que irão realizá-las se apresentam diferençados na escala estatal, multiformes na sua estrutura e diversificados nas suas atribuições e funcionamento, procu-rando adaptar-se às especializadas funções que lhes são atribuídas. Daí a presença de Órgãos legislativos, executivos e judiciários; de órgãos de direção, deliberação, planejamento, assessoramento e execução; de órgãos superiores e inferiores; de órgãos centrais, regionais e locais; de órgãos administrativos, jurídicos e técnicos; de órgãos normativos e fiscali-zadores; de órgãos simples e compostos; de órgãos singulares e colegia-dos, e tantos outros.
Muitas classificações têm sido elaboradas para os órgãos públicos, na sua maioria sem interesse prático, pelo que nos permitimos omiti-las, para grupá-los apenas quanto à sua posição estatal, estrutura e atuação
funcio-nal, porque essas divisões revelam as características próprias de cada
categoria e facilitam a compreensão de seu funcionamento, suas prerroga-tivas e seu relacionamento interno e externo.
Órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos:
quanto à posição estatal, ou seja, relativamente à posição ocupada pelos órgãos na escala governamental ou administrativa, eles se classificam em:
independentes, autônomos, superiores e subalternos, como veremos a
seguir.
Órgãos independentes são os originários da Constituição e
represen-tativos dos Poderes de Estado — Legislativo, Executivo e Judiciário—, colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordina-ção hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. Por isso, são também chamados órgãos primários do Estado. Esses órgãos detêm e exercem precipuamente as funções
políti-cas judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente pela Constituição,
para serem desempenhadas pessoalmente por seus membros (agentes
políticos, distintos de seus servidores, que são agentes administrativos),
segundo normas especiais e regimentais.
Nessa categoria encontram-se as Corporações Legislativas (Congres-so Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembleias Legis-lativas, Câmaras de Vereadores), as Chefias de Executivo (Presidência da República, Governadorias dos Estados e do Distrito Federal, Prefeituras Municipais), os Tribunais Judiciários e os Juízos singulares (Supremo Tribunal Federal, Tribunais Superiores Federais, Tribunais Regionais Federais, Tribunais de Justiça e de Alçada dos Estados-membros, Tribu-nais do Júri e Varas das Justiças Comum e Especial). De se incluir, ainda, nesta classe o Ministério Público federal e estadual e os Tribunais de
Contas da União, dos Estados-membros e Municípios, os quais são órgãos
funcionalmente independentes e seus membros integram a categoria dos
agentes políticos, inconfundíveis com os servidores das respectivas
institu-ições.
Órgãos autônomos são os localizados na cúpula da Administração,
imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordina-dos a seus chefes. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos, com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. Participam das decisões governa-mentais e executam com autonomia as suas funções específicas, mas segundo diretrizes dos órgãos independentes, que expressam as opções políticas do Governo.
São órgãos autônomos os Ministérios, as Secretarias de Estado e de
Município, a Advocacia-Geral da União e todos os demais órgãos
subordi-nados diretamente aos Chefes de Poderes, aos quais prestam assistência e auxílio imediatos. Seus dirigentes, em regra, não são funcionários, mas sim agentes políticos nomeados em comissão.
Órgãos superiores são os que detêm poder de direção, controle,
de-cisão e comando dos assuntos de sua competência específica, mas sem-pre sujeitos à subordinação e ao controle hierárquico de uma chefia mais alta. Não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro da sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos.
Nessa categoria estão as primeiras repartições dos órgãos indepen-dentes e dos autônomos, com variadas denominações, tais como
Gabine-tes, Secretarias - Gerais, Inspetorias - Gerais, Procuradorias Administrati-vas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos e Divisões. O nome dado
ao órgão é irrelevante; o que importa para caracterizá-lo superior é a preeminência hierárquica na área de suas atribuições. Assim, num Ministé-rio ou numa Secretaria de Estado poderão existir tantos órgãos supeMinisté-riores quantas forem as áreas em que o órgão autônomo se repartir para o
melhor desempenho de suas atribuições.
Órgãos subalternos são todos aqueles que se acham hierarquizados
a órgãos mais elevados, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução. Destinam-se à realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, cumprimento de decisões superiores e primeiras soluções em casos individuais, tais como os que, nas repartições públicas, executam as atividades-meios e atendem ao público, prestando-lhe informações e encaminhando seus requerimentos, como são as portarias e seções de expediente.
Órgãos simples ou compostos: quanto à estrutura, os órgãos podem
ser simples ou compostos.
Órgãos simples ou unitários são os constituídos por um só centro de
competência. Essa unitariedade tem levado alguns autores a identificar o
órgão simples com o cargo de seu agente e com o próprio agente, o que é
um erro; o órgão é a unidade de ação; o cargo é o lugar reservado ao agente; e o agente é a pessoa física que exercita as funções do órgão.
O que tipifica o órgão como simples ou unitário é a inexistência de ou-tro órgão incrustado na sua estrutura, para realizar desconcentradamente sua função principal ou para auxiliar seu desempenho. O número de seus cargos e agentes não influi na unidade orgânica se esta é mantida num único centro de competência, como ocorre numa portaria, que é órgão simples ou unitário, com diversos cargos e agentes.
Órgãos compostos são os que reúnem na sua estrutura outros
ór-gãos menores, com função principal idêntica (atividade-fim realizada de maneira desconcentrada) ou com funções auxiliares diversificadas
(ativi-dades-meios atribuídas a vários órgãos menores). Assim, uma Secretaria
de Educação órgão composto tem na sua estrutura muitas unidades esco-lares, órgãos menores com atividade-fim idêntica e órgãos de pessoal, de material, de transporte etc. —órgãos menores com atividades-meios diver-sificadas que auxiliam a realização do ensino, mas todos eles integrados e hierarquizados ao órgão maior.
No órgão composto, o maior e de mais alta hierarquia envolve os me-nores e inferiores, formando com eles um sistema orgânico, onde as funções são desconcentradas (e não descentralizadas), isto é, distribuídas a vários centros de competência, que passam a realizá-las com mais presteza e especialização, mas sempre sob a supervisão do órgão mais alto e fiscalização das chefias imediatas, que têm o poder de avocação e de revisão dos atos das unidades menores, salvo nos órgãos
independen-tes.
Órgãos singulares ou colegiados: quanto à atuação funcional, os
órgãos podem ser singulares ou colegiados.
Órgãos singulares ou unipessoais são os que atuam e decidem
a-través de um único agente, que é seu chefe e representante. Esses órgãos podem ter muitos outros agentes auxiliares, como normalmente os têm, mas o que caracteriza sua singularidade ou unipessoalidade é o desempe-nho de sua função precípua por um só agente investido como seu titular. São exemplos desses órgãos a Presidência da República, as Governado-rias dos Estados, as Prefeituras Municipais, que concentram as funções executivas das respectivas entidades estatais, enfeixam-nas num só cargo de chefia suprema e atribuem seu exercício a um único titular.
A formação e manifestação de vontade desses órgãos, ou seja, sua atuação funcional, não exigem formalidades nem procedimentos especiais, bastando a autenticação do Chefe para que se tornem eficazes nos limites de sua competência legal.
Órgãos colegiados ou pluripessoais são todos aqueles que atuam e
decidem pela manifestação conjunta e majoritária da vontade de seus
membros. Nos órgãos colegiados não prevalece a vontade individual de
seu Chefe ou Presidente, nem a de seus integrantes isoladamente: o que se impõe e vale juridicamente é a decisão da maioria, expressa na forma legal, regimental ou estatutária.
desenvol-ve nesta ordem: convocação, sessão, desenvol-verificação de quorum e de impedi-mentos, discussão, votação e proclamação do resultado. Com a proclama-ção do resultado torna-se inalterável a deliberaproclama-ção colegial, só admitindo modificação ou correção através de novo pronunciamento do órgão, se cabível, (por via recursal ou de ofício)
Após a votação, os votos vencedores da maioria fundem-se unitaria-mente num ato simples (e não complexo, como erroneaunitaria-mente pensam alguns) e os votos vencidos da minoria ficam sem efeito jurídico na consti-tuição do resultado, só servindo para ensejar recurso (embargos), quando legalmente admitido.
Como as deliberações e decisões dos Órgãos colegiados estão sem-pre formalmente vinculadas a um procedimento legal para sua emissão e validade, o desrespeito a esse procedimento, tal seja a sua relevância, pode conduzir à nulidade do ato final. Essa ilegalidade é possível apresen-tar-se desde a convocação da sessão até a proclamação do resultado da votação. Observe-se, neste ponto, que a nulidade de um ou de alguns votos não invalida a manifestação do Órgão se, excluídos aqueles, ainda remanescer a maioria necessária a favor da decisão impugnada.
Nas relações com a própria Administração e com terceiros os órgãos colegiados são representados por seus dirigentes, e não por seus mem-bros, conjunta ou isoladamente. O ato colegial só é necessário para a manifestação da vontade do órgão no desempenho específico de suas funções. Assim, as Corporações Legislativas, os Tribunais e as Comissões deliberam e decidem por seus plenários e câmaras, mas se fazem repre-sentar juridicamente e se administram por seus Presidentes, Chefes ou Procuradores.
Apreciados os órgãos públicos como centros de competência, aptos à realização das funções do Estado, vejamos, agora, as pessoas físicas que atuam como seus agentes, com parcelas de seu poder.
Agentes públicos — São todas as pessoas físicas incumbidas,
defini-tiva ou transitoriamente, do exercício de alguma função estatal. Os agentes normalmente desempenham funções do órgão, distribuídas entre os car-gos de que são titulares, mas excepcionalmente podem exercer funções sem cargo. A regra é a atribuição de funções múltiplas e genéricas ao órgão, as quais são repartidas especificamente entre os cargos, ou indivi-dualmente entre os agentes de função sem cargo. Em qualquer hipótese, porém, o cargo ou a função pertence ao Estado, e não ao agente que o exerce, razão pela qual o Estado pode suprimir ou alterar cargos e funções sem nenhuma ofensa aos direitos de seus titulares, como podem desapa-recer os titulares sem extinção dos cargos e funções.
Os cargos, como já vimos, são apenas os lugares criados no órgão pa-ra serem providos por agentes que exercerão as suas funções na forma legal. O cargo é lotado no órgão e o agente é investido no cargo. Por aí se vê que o cargo integra o órgão, ao passo que o agente, como ser humano, unicamente titulariza o cargo para servir ao órgão. Órgão,função e cargo são criações abstratas da lei; agente é a pessoa humana, real, que infunde vida, vontade e ação a essas abstrações legais.
As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O órgão normalmente recebe a função in genere e a repassa aos seus cargos in specie, ou a transfere diretamente a agentes sem cargo, com a necessária parcela de poder público para o seu exercício. Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Essas atribuição e delimitação funcional configuram a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite de poder para o seu desempenho. Daí por que, quando o agente ultrapassa esse limite, atua com abuso ou
excesso de poder.
Portanto, na estrutura e organização do Estado e da Administração distingue-se nitidamente poder, órgão, função, competência, cargo e
agente. Neste tópico interessam-nos os agentes públicos, para
conceituá-los, classificá-los e situá-los no quadro geral do Governo e da Administra-ção.
Os agentes públicos, gênero que acima conceituamos, repartem-se i-nicialmente em quatro espécies ou categorias bem diferençadas, a saber:
agentes políticos, agentes administrativos, agentes honoríficos e agentes delegados, que, por sua vez, se subdividem em subespécies ou
subcate-gorias, como veremos a seu tempo. Essa classificação não corresponde exatamente à dos demais autores pátrios, mas se nos afigura a mais lógica e condizente com a realidade nacional, como procuraremos demonstrar a seguir.
Agentes políticos: são os componentes do Governo nos seus
primei-ros escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição, designação ou delegação para o exercício de atribui-ções constitucionais. Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao regime jurídico único estabelecido pela Constituição de 1988. Têm normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes funcionais e de responsabilida-de, que lhes são privativos.
Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo os negócios públi-cos, decidindo e atuando com independência nos assuntos de sua compe-tência. São as autoridades públicas supremas do Governo e da Adminis-tração na área de sua atuação, pois não estão hierarquizadas, sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais de jurisdição. Em doutrina, os agentes políticos têm plena liberdade funcional, equiparável à independência dos juízes nos seus julgamentos, e, para tanto, ficam a salvo de responsabilização civil por seus eventuais erros de atuação, a menos que tenham agido com culpa grosseira, má-fé ou abuso de poder.
Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa da dos que simplesmente administram e executam encargos técnicos e pro-fissionais, sem responsabilidade de decisão e de opções políticas. Daí por que os agentes políticos precisam de ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções. As prerrogativas que se concedem aos agentes políticos não são privilégios pessoais; são garanti-as necessárigaranti-as ao pleno exercício de sugaranti-as altgaranti-as e complexgaranti-as funções governamentais e decisórias. Sem essas prerrogativas funcionais os agentes políticos ficariam tolhidos na sua liberdade de opção e de decisão, ante o temor de responsabilização pelos padrões comuns da culpa civil e do erro técnico a que ficam sujeitos os funcionários profissionalizados.
Nesta categoria encontram-se os Chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos) e seus auxiliares imediatos (Minis-tros e Secretários de Estado e de Município); os membros das
Corpora-ções Legislativas (Senadores, Deputados e Vereadores); os membros do Poder Judiciário (Magistrados em geral); os membros do Ministério Público
(Procuradores da República e da Justiça, Promotores e Curadores Públi-cos); os membros dos Tribunais de Contas (Ministros e Conselheiros); os
representantes diplomáticos e demais autoridades que atuem com
inde-pendência funcional no desempenho de atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao quadro do serviço público.
Agentes administrativos: são todos aqueles que se vinculam ao
Es-tado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profis-sionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único da enti-dade estatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação, e excepcionalmente por contrato de trabalho ou credenciamento. Nessa categoria incluem-se, também, os dirigentes de entidades paraestatais (não os seus emprega-dos), como representantes da Administração indireta do Estado, os quais, nomeados ou eleitos, passam a ter vinculação funcional com órgãos públi-cos da Administração direta, controladores da entidade.
Os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou da entidade a que servem, conforme o cargo ou a função em que estejam investidos. De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções que lhes são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no plano administrativo, sem qualquer poder político. Suas atribuições, de chefia, planejamento, assessoramento ou
execução permanece no âmbito das habilitações profissionais postas remuneradamente a serviço da Administração. Daí por que tais agentes respondem sempre por simples culpa pelas lesões que causem à Adminis-tração ou a terceiros no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, visto que os atos profissionais exigem perícia técnica e perfeição de ofício.
Esses agentes administrativos ficam em tudo e por tudo sujeitos ao regime da entidade a que servem e às normas específicas do órgão em que trabalham, e, para efeitos criminais, são considerados funcionários
públicos, nos expressos termos do art. 327 do CP.
A categoria dos agentes administrativos — espécie do gênero agente
público — constitui a imensa massa dos prestadores de serviços à
Admi-nistração direta e indireta do Estado nas seguintes modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores públicos
concursa-dos (art. 37,II); b) servidores públicos exercentes de cargos em comissão ou função de confiança, sem concurso, escolhidos, preferencialmente,
entre “servidores ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional” (art. 37, V); c) servidores temporários, contratados “por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público” (art. 37, IX).
Esses servidores públicos sujeitam-se ao disposto no art. 37 e incisos; todavia, somente os servidores da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas é que estão adstritos ao regime jurídico único imposto pela atual Carta, nos termos do art. 39.
Agentes honoríficos: são cidadãos convocados, designados ou
no-meados para prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem qualquer vínculo empregatício ou estatu-tário e, normalmente, sem remuneração. Tais serviços constituem o cha-mado múnus público, ou serviços públicos relevantes, de que são exem-plos a função de jurado, de mesário eleitoral, de presidente ou membro de
comissão de estudo ou de julgamento e outros dessa natureza.
Os agentes honoríficos não são funcionários públicos, mas momenta-neamente exercem uma função pública e, enquanto a desempenham, sujeitam-se à hierarquia e disciplina do órgão a que estão servindo, po-dendo perceber um pro labore e contar o período de trabalho como de serviço público. Sobre estes agentes eventuais do Poder Público não incidem as proibições constitucionais de acumulação de cargos, funções ou empregos (art. 37, XVI e XVII), porque sua vinculação com o Estado é sempre transitória e a título de colaboração cívica, sem caráter empregatí-cio. Somente para fins penais é que esses agentes são equiparados a funcionários públicos quanto aos crimes relacionados com o exercício da função, nos expressos termos do art. 327 do CP.
Agentes delegados: são particulares que recebem a incumbência da
execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Esta-do e sob a permanente fiscalização Esta-do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público. Nessa categoria encontram-se os concessionários e permissioná-rios de obras e serviços públicos, os serventuápermissioná-rios de ofícios ou cartópermissioná-rios não estatizados, os leiloeiros, os tradutores e intérpretes públicos, as demais pessoas que recebem delegação para a prática de alguma ativida-de estatal ou serviço ativida-de interesse coletivo.
Embora nossa legislação seja omissa a respeito, esses agentes, quando atuam no exercício da delegação ou a pretexto de exercê-la e lesam direitos alheios, devem responder civil e criminalmente sob as mesmas normas da Administração Pública de que são delegados, ou seja, com responsabilidade objetiva pelo dano (CF, art. 37, § 6º), e por crime funcional, se for o caso (CP, art. 327); pois não é justo e jurídico que a só transferência da execução de uma obra ou de um serviço originariamente público a particular descaracterize sua intrínseca natureza estatal e libere o executor privado das responsabilidades que teria o Poder Público se o executasse diretamente. Por essa mesma razão é que a lei de mandado de segurança considera “autoridade”, para fins de impetração, “as pessoas
naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entende com essas funções” (Lei 1.533/51, art. 1º, § 1º). Não se confunda, entretanto,funções delegadas com atividades meramente
fiscali-zadas pelo Estado: aquelas têm origem e natureza públicas; estas são e
continuam sendo particulares, sem equiparação aos atos estatais. Ainda sobre a conduta desses agentes, entendemos que o Estado tem responsabilidade subsidiária pelos seus atos funcionais lesivos aos usuá-rios ou terceiros, desde que a vítima comprove a insolvência do delegado, devedor principal. Note-se bem que a responsabilidade do delegante não é conjunta nem solidária com a do delegado; é subsidiária, ou seja, supletiva da do causador do dano na execução da delegação, se este se revelar incapaz de satisfazer a indenização devida. Nenhuma responsabilidade, porém, suporta o delegante pelos atos negociais do delegado para a execução da obra ou do serviço, pois quem com ele contrata o faz em termos particulares, sem qualquer vinculação com o Poder Público dele-gante.
Agentes credenciados: são os que recebem a incumbência da
Admi-nistração para representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante remuneração do Poder Público credenciante.
Investidura dos agentes públicos Todo agente público vincula-se ao
Estado por meio de ato ou procedimento legal a que se denomina
investi-dura, variável na forma e nos efeitos, segundo a natureza do cargo, do
emprego, da função ou do mandato que se atribui ao investido.
A investidura pode ser administrativa ou política; originária ou
deriva-da; vitalícia, efetiva ou em comissão, e outras formas temporárias. Investidura administrativa: é toda aquela que vincula o agente a cargo, função ou mandato administrativo, atendidos os requisitos de
capa-cidade e idoneidade que a lei estabelecer. Destina-se, em geral, à compo-sição dos quadros do serviço público, em sentido amplo, abrangendo o pessoal dos três Poderes e dos serviços autárquicos e fundacionais. A forma usual dessa investidura é a nomeação, por decreto ou portaria, mas admite, também, a admissão, a designação, a contratação e a eleição
administrativa, nos termos regulamentares, regimentais ou estatutários. Investidura política: realiza-se, em regra, por eleição direta ou
indire-ta, mediante sufrágio universal, ou restrito a determinados eleitores, na forma da Constituição da República (arts. 2º e 14), para mandatos nas Corporações Legislativas (Senado Federal, Câmara dos Deputados, As-sembleias Legislativas e Câmaras Municipais) ou nas Chefias dos Executi-vos (Presidente da República, Governadores de Estados-membros, Go-vernadores do Distrito Federal e Prefeitos Municipais). O fundamento dessa investidura é a condição cívica do cidadão, razão pela qual não se exigem do candidato requisitos profissionais, mas apenas a plenitude de seus direitos políticos, nos termos da legislação eleitoral. Considera-se, também, investidura política a dos altos cargos do Governo, como os de Ministros e Secretários de Estado, Ministros dos Tribunais Superiores, Procurador-Geral da República e Governadores de Territórios, com a diferença de que os eleitos exercem mandato por tempo certo, só cassá-vel, em princípio, pelo Plenário da respectiva corporação, e os nomeados,
cargo em comissão (de confiança), sendo, por isso mesmo, exoneráveis ad nutum, a qualquer tempo.
É de se distinguir, todavia, a eleição política da eleição administrativa, visto que aquela é feita diretamente pelo povo, ou indiretamente, por seus representantes, para uma investidura cívica, e esta é realizada internamen-te pelos próprios pares do eleito, no seio do colegiado, ou por votaninternamen-tes (não eleitores) da categoria profissional a que pertence o candidato ao mandato. Merece, ainda, distinção entre o eleito para integrar um colegia-do ou para dirigi-lo e o que é nomeacolegia-do para o mesmo órgão pelo Executi-vo: aquele exerce um mandato administrativo; este, uma delegação
admi-nistrativa da própria Administração, e por isso mesmo pode ser destituído
da função sumariamente e a qualquer tempo pelo delegante, embora a renovação do colegiado tenha prazo certo. O mesmo ocorre com algumas investiduras políticas por nomeação, dependentes de aprovação pelo Legislativo, mas que podem ser desconstituídas a qualquer tempo e sem mais formalidades pelo Executivo, como podem prosseguir além do man-dato do nomeante, independentemente de nova aprovação e nomeação.
