Proteção do
Software no Brasil:
Requisitos, Etapas e Abrangência.
Daniel Cavaretti
Tubarão - Outubro 2015
UNISUL – II Congresso Brasileiro de Propriedade Intelectual
Software - Legislação Aplicável
Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998
Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998
Artigo 5º da Constituição Federal
- Equipara às Obras Literárias (Direito do Autor)
O regime jurídico para a proteção aos programas de
computador é o do Direito do Autor, disciplinado pela
Lei
de Software
e, subsidiariamente, pela
Lei de Direito
Autoral.
Direito Autoral (Código-Fonte/Código-Objeto)
“programa de computador em si”
X
Patentes de Invenções Implementadas
Por Programas de Computador (Tipo de Invenção)
Novidade/Atividade Inventiva/Aplicação Industrial
Software - Legislação Aplicável
Lei Brasileira nº 9279, art. 195 (características e punições da
concorrência desleal)
Emenda Constitucional nº 42/2003, art. 146 A (artigo criado para inibir
por lei complementar tributária especial possíveis tentativas de desequilibrar a concorrência)
Convenção de Paris/Revisão de Estocomo – art. 10 bis – Decreto 75.572
– art. 10 bis
(Tratado que assegurou a Propriedade Intelectual de forma relativamente uniforme ao redor do mundo)
Lei do Estado de Washington – Chapter 19.330
Federal Trade Commission Act (FTCA) – Comissão Americana para
combater a concorrência desleal no segmento da Manufatura baseada no uso não licenciado de TI.
Software - Highlights
- Intangíveis e a Empresa
- Serviço ou Mercadoria?
- Quem seria o autor? (contrato de trabalho)
- Software Livre x Software Proprietário
Software - Contratos
“Art. 4º Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador,
contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário,
expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos.
§ 1º Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á à remuneração ou ao salário convencionado.
§ 2º Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador
mantenha contrato de prestação de serviços ou assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.
§ 3º O tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.”
Software - Direitos do Autor
Diretos Direitos
Morais Patrimoniais
Art. 28. Cabe ao autor o direito exclusivo de
utilizar, fruir e dispor da obra literária,
Software
Venda (Propriedade)
X
Cessão de Uso
- Comercialização = Contrato de
Licenciamento
Tipos de Licenciamento (Geral)
OEM
FPP
CONTRATOS DE VOLUME
* Direito exclusivo do Autor de Usar, Fruir e
Dispor.
Prova da Legalidade do Uso do Software
Lei nº 9.609/98 (Lei do Software):
Art. 9º - O uso de programa de computador no
País será objeto de contrato de licença.
Parágrafo único. Na hipótese de eventual
inexistência do contrato referido no caput deste
artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou
licenciamento de cópia servirá para comprovação
da regularidade do seu uso.
Necessidade do Uso Regular do Software de Terceiros
Em um mundo globalizado onde a busca pela celeridade das informações e otimização das operações é crescente, os programas de computador ("softwares") se tornaram ferramentas cada vez mais necessária para o mundo coorporativo.
Sabedores que o índice de "pirataria" no Brasil gira em torno de 53%
(http://www.bsa.org/studies, “Mercado clandestino: estudo global da BSA sobre a pirataria de software 2011”), a indústria de software tem tomado diversas medidas para fazer valer a lei de direitos autorais (enforcement) tornando-se cada vez mais importante que as empresas se mantenham em conformidade com a legislação vigente (compliance).
Panorama da Pirataria na
América Latina
Penalidades – Violação do Direito do Autor
Cível + Penal
Violar direito de autor Detenção de 6 meses a 2 anos ou multa
Reprodução para fins de comércio Reclusão de 2
a 4 anos e multa
Exposição à venda, aquisição, ocultação ou armazenamento para fins de comércio, de cópia produzida com violação de
direito autoral
Reclusão de 2 a 4 anos e multa
QUALQUER DOS DELITOS ACIMA
Indenização que pode chegar a 3000 vezes o valor
Jurisprudência – Indenização Cível
(Exemplo de Condenação)
STJ – RESP 1136676/RS
RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO AUTORAL. PROGRAMA DE COMPUTADOR (SOFTWARE). INDENIZAÇÃO. FIXAÇÃO. PARÂMETROS. - Na hipótese julgada, é razoável supor que não houve a intenção de praticar qualquer espécie de concorrência desleal ou comprometer a indústria legalizada. - Os arts. 103 e 107 da Lei nº 9.610/98 incidem apenas nas situações de edição fraudulenta da obra. Na hipótese de simples uso de programa sem a respectiva licença, aplica-se a regra do art. 102 da Lei nº 9.610/98. - A sanção do parágrafo único do art. 103 da Lei nº 9.610/98 tem sua aplicação condicionada à impossibilidade de identificação numérica da contrafação. - A pena
pecuniária imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos. Inteligência do art. 102 da Lei nº 9.610/98 – “sem prejuízo da indenização cabível”. - A fixação do valor da indenização pela prática da contrafação deve servir, entre outras coisas, para desestimular a prática ofensiva, sem, no entanto, implicar enriquecimento sem causa do titular dos direitos autorais violados. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.
Exemplos de Condenação
STJ – RESP 1375020/SPO TJ/SP, ao fixar o valor da indenização como sendo o valor de mercado de cada programa indevidamente utilizado, contrariou o entendimento do STJ no sentido de que a pena pecuniária
imposta ao infrator não se encontra restrita ao valor de mercado dos programas apreendidos, devendo servir, entre outras coisas, para desestimular a prática ofensiva, sem, no entanto, implicar enriquecimento sem causa do titular dos direitos autorais violados (REsp 1.136.676/RS, 3ª Turma, de minha relatoria, Dje
29.6.2010; e REsp 1.185.943/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Dje 18.2.2011).
(...)
Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso especial para condenar a recorrida ao pagamento de indenização equivalente a
10 (dez) vezes o valor de mercado de cada um dos programas indevidamente utilizados. (...)
Exemplos de Condenação
TJSP – Apelação 9252378-15.2008.8.26.0000
Indenizatória - Uso indevido das cópias dos programas de computador de titularidade das autoras - Incontroverso que a apelante é de fato titular do direito autoral relativos aos diversos programas de computador indicados e que estes estavam instalados nos computadores da ré, ilicitamente - Assim, patente o dever de indenizar em decorrência da violação dos direitos relativos às patentes da autora, bem como do dever de abstenção de uso dos referidos programas – A sentença comporte reparo no tocante ao quantum indenizatório - O simples pagamento, pelo contrafator, do
valor de mercado por cada exemplar apreendido, não corresponde à indenização pelo dano causado decorrente do uso indevido, e muito menos inibe a sua prática - A indenização deve corresponder dez vezes o valor dos programas indevidamente utilizados - Precedentes do E. STJ Apelo parcialmente provido (Voto
CASO DETRAN
O montante atualizado da indenização é de aproximadamente
R$ 3.200.000,00 (três milhões e duzentos mil reais); Ação nº 1999.001.063101-0 (4ª VFP da Capital – TJRJ)
O GLOBO, 11 de junho de 1999:
“
DETRAN GARANTE QUE VAI DEIXAR DE USAR
SOFTWARE PIRATA.
O Presidente do Detran – RJ, Eduardo Chuahy, admitiu
ontem que o órgão trabalha com software ilegal, mas
disse que o problema vem desde a gestão anterior.
”
Caso Embraer
http://www1.folha.uol.com.br/fs p/mercado/104630-entenda-o-caso-microsoft-x-embraer.shtml
Apoio Governamental ao Combate a Pirataria
Benefícios da Redução da Pirataria no Brasil
No Brasil, a redução da taxa de pirataria de 53% para 43%
adicionaria US$3,2 bilhões à economia local, criaria 13 mil novos empregos na área de tecnologia e aumentaria as receitas da indústria local em mais de US$2,4 bilhões.
Para o governo do Brasil, a redução geraria um adicional de US$
355 milhões em receitas de impostos, que poderiam ser revertidos em benefícios e serviços governamentais necessários.
O QUE É PIRATARIA?
FORMAS (Cenários de Não Conformidade)
• LICENÇAS INVÁLIDAS INSTALADAS
- Licenças instaladas com número de série não criado pelo Fabricante.
• EXCESSIVA INSTALAÇÃO DA LICENÇA
- Excessiva instalação da licença acontece quando uma específica licença é instalada em diferentes computadores além do número permitido pelo Contrato de Licenciamento.
• LICENÇA INSTALADA FORA DO TERRITÓRIO ONDE FOI COMPRADA - Em regra, as licenças são concedidas para uso no país onde a mesma foi adquirida. Licenças usadas fora do país onde for
FORMAS
• INSTALAÇÃO NÃO CONFORME
- Licenças Individuais (Local) que são instaladas como Licenças de Rede (Flutuante) estão não conformes. Por outro lado, Licenças de Rede (Flutuante) podem estar incorretamente instaladas e não
conformes.
• LICENÇA NÃO COMERCIAL INSTALADA
- Uso destas Licenças para fins comerciais, lucro ou propósitos profissionais não é permitido.
• LICENÇAS INSTALADAS FOR A DOS TERMOS DO CONTRATO DE LICENCIAMENTO
- Uso de uma licença atualizada (UPGRADED) interrompe o uso de uma licença anterior e a mesma deve ser desinstalada seguindo o Contrato de Licenciamento.
FORMAS
• LICENÇA NÃO PROPRIETÁRIA
- Uso de licenças irregulares por terceiros em ambiente corporativo.
• LICENÇA NÃO REGISTRADA PARA O CLIENTE
- Licenças de Software não podem ser usadas por uma
companhia ou organização se foram compradas e registradas para outra companhia.
• EXCESSIVA INSTALAÇÃO DE LICENÇA EM REDE
-
Excessiva instalação de Licença em Rede existe quando uma específica licença é instalada além do número máximo permitido pelo Contrato de Licenciamento.RESPONSABILIDADE CIVIL – LEI 9.610/98
• Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível.
• Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.
• Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos.
QUANTUM INDENIZATÓRIO: COMO VALORAR?
Mero Valor de Mercado Indenização Punitiva
Teoria da Reparação Integral Necessidade de Desestímulo
Processo Judicial Cível
Ajuizamento de Medida Cautelar
Realização de Perícia
Apuração do Ato Ilícito (falta de licença)
Mecanismos de Combate
Educativa/Preventiva – conscientização dos usuários sobre os malefícios da utilização ilegal de programas de computador. Campanhas educativas na mídia escrita e falada (vírus/crime organizado/penalidades da lei). Campanhas pontuais (campanha de trégua/campanha de vacinação). Telepirata: 0800.
Repressiva – atuação nas esferas extrajudicial (notificações), judicial cível (busca e apreensão/indenização) e judicial criminal (medidas policiais/queixa crime).
Econômica - redução de custos operacionais para tornar o preço mais competitivo em relação ao software não original.
www.clapi.com.br @clapi_brasil
