ANÁLISE IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

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A20 201590085574

ANÁLISE

NÚMERO E ORIGEM: 74/2015-GCIF DATA: 5/6/2015 CONSELHEIRO RELATOR

IGOR VILAS BOAS DE FREITAS

1. ASSUNTO

Recurso Administrativo, cumulado com pedido de efeito suspensivo, recebido como Pedido de Reconsideração, interposto por NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A., CNPJ/MF nº 00.108.786/0001-65, sucessora por incorporação da Vivax Ltda., concessionária do Serviço de TV a Cabo em diversas Áreas de Prestação do Serviço (APS), adaptada para o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) nos termos do Ato nº 6.978, de 21/11/2012, em face do Despacho nº 1.198/2013-CD, de 22/2/2013. 2. REFERÊNCIAS 2.1Análise nº 76/2013-GCRZ, de 1/2/2013; 2.2Despacho nº 1.198/2013-CD, de 22/2/2013; e 2.3Processo nº 53500.012927/2010. 3. EMENTA

PADO. SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES. SERVIÇO DE TV A CABO. DESCUMPRIMENTO DE IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA (HOME PASSED). PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. PROPOSTA DE CONVERSÃO DA DELIBERAÇÃO EM DILIGÊNCIAS.

3.1. O descumprimento do cronograma de implantação do sistema (home passed) enseja a aplicação de sanção de caducidade, podendo ser convertida na aplicação de sanção de multa, consoante precedentes reiterados do Conselho Diretor.

3.2. Nesse sentido, por meio do Despacho nº 1.198/2013-CD o Conselho Diretor converteu a

sanção de caducidade em de multa, no valor total de R$ 1.404.569,08 (um milhão, quatrocentos e quatro mil, quinhentos e sessenta e nove reais e oito centavos), relativamente à infração de descumprimento do cronograma de implantação do sistema (home passed) em diversas APS dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro.

3.3. Verificada a necessidade de conversão da deliberação em diligências para adequação dos parâmetros adotados para a fixação de sanção de multa.

4. RELATÓRIO

4.1.DOS FATOS

4.1.1. Cuida-se de recurso contra a aplicação de sanção no âmbito de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado), instaurado contra NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A. (NET SERVIÇOS), CNPJ/MF nº 00.108.786/0001-65, sucessora de VIVAX Ltda, concessionária do Serviço de TV a Cabo em diversas Áreas de Prestação do Serviço (APS), em virtude da constatação de indícios de irregularidades ao disposto na Lei nº

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Página 2 de 5 da Análise no 74/2015-GCIF, de 5/6/2015. A20 777ª Reunião do Conselho Diretor

8.977/1995 – Lei do Serviço de TV a Cabo; no Regulamento do Serviço de TV a Cabo – Decreto nº 2.206/1997 e na Norma nº 13/96, aprovada pela Portaria MC nº 256/1997, os Contratos de Concessão firmados com a União, notadamente no que tange ao descumprimento de compromisso de instalação de infraestrutura de cabos (Home Passed) em diversas APS nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro1.

4.1.2. Após a apresentação de defesa por parte da Interessada, a Superintendência de Comunicação de Massa (SCM) expediu o Informe nº 155/2012-CMLCE, de 19/11/2012, em que apresentou proposta de substituição da sanção de cassação da outorga por sanção de multa, no

valor total de R$ 1.404.569,08 (um milhão, quatrocentos e quatro mil, quinhentos e sessenta e

nove reais e oito centavos).

4.1.3. Tal proposta foi acatada por unanimidade pelo Conselho Diretor, em sua Reunião nº 684, de 7/2/2013, nos termos da Análise nº 76/2013-GCRZ, de 1/2/2013, da lavra do Conselheiro Relator Rodrigo Zerbone, decisão consubstanciada no Despacho nº 1.198/2013-CD, de 22/2/2013, a saber:

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais, examinando o Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) em epígrafe, instaurado em desfavor da NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, CNPJ/MF nº 00.108.786/0001-65, à época da ocorrência dos fatos concessionária do Serviço de TV a Cabo em diversas Áreas de Prestação do Serviço e atualmente empresa autorizada a explorar o Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), a fim de apurar o descumprimento do cronograma de implementação do sistema (Home Passed), conforme detalhado no Ato de Instauração nº 26-CMLCE/CMLC/SCM, de 10 de junho de 2010, em sua Reunião nº 684, realizada em 7 de fevereiro de 2013, nos termos da Análise nº 76/2013-GCRZ, de 1º de fevereiro de 2013, decidiu:

a) Afastar a aplicação da sanção de caducidade das outorgas detidas pela empresa NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S.A. (NET), inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.108.786/0001-65, para a prestação do Serviço de Acesso Concidionado (SeAC) nas Áreas de Prestação de Araçatuba/SP, Araraquara/SP, Barra Mansa/RJ, Bragança Paulista/SP, Diadema/SP, Hortolândia/SP, Itapetininga/SP, Limeira/SP, Mauá/SP, Mogi Guaçu/SP, Mogi Mirim/SP, Resende/RJ, Rio Claro/SP, Santa Bárbara D’Oeste/SP e São José dos Campos/SP.

b) Aplicarà NET as seguintes sanções de multa em decorrência do descumprimento ao cronograma de implantação do sistema (home passed) fixado nos Contratos de Concessão para a prestação do Serviço de TV a Cabo:

b.1) R$ 263.458,82 (duzentos e sessenta e três mil, quatrocentos e cinquenta e oito reais e oitenta e dois centavos) na Área de Araçatuba, no Estado de São Paulo;

b.2) R$ 65.378,47 (sessenta e cinco mil, trezentos e setenta e oito reais e quarenta e sete centavos) na Área de Araraquara, no Estado de São Paulo;

b.3) R$ 96.227,50 (noventa e seis mil, duzentos e vinte e sete reais e cinquenta centavos) na Área de Barra Mansa, no Estado do Rio de Janeiro;

1_{Áreas de Prestação de Araçatuba/SP, Araraquara/SP, Barra Mansa/RJ, Bragança Paulista/SP, Diadema/SP,}

Hortolândia/SP, Itapetininga/SP, Limeira/SP, Mauá/SP, Mogi Guaçu/SP, Mogi Mirim/SP, Resende/RJ, Rio Claro/SP, Santa Bárbara D’Oeste/SP e São José dos Campos/SP.

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b.4) R$ 35.582,20 (trinta e cinco mil, quinhentos e oitenta e dois reais e vinte centavos) na Área de Bragança Paulista, no Estado de São Paulo;

b.5) R$ 141.139,96 (cento e quarenta e um mil, cento e trinta e nove reais e noventa e seis centavos) na Área de Diadema, no Estado de São Paulo;

b.6) R$ 114.261,16 (cento e catorze mil, duzentos e sessenta e um reais e dezesseis centavos) na Área de Hortolândia, no Estado de São Paulo;

b.7) R$ 6.861,77 (seis mil, oitocentos e sessenta e um reais e setenta e sete centavos) na Área de Itapetininga, no Estado de São Paulo;

b.8) R$ 55.909,19 (cinquenta e cinco mil, novecentos e nove reais e dezenove centavos) na Área de Limeira, no Estado de São Paulo;

b.9) R$ 203.979,93 (duzentos e três mil, novecentos e setenta e nove reais e noventa e três centavos) na Área de Mauá, no Estado de São Paulo;

b.10) R$ 36.615,46 (trinta e seis mil, seiscentos e quinze reais e quarenta e seis centavos) na Área de Mogi-Guaçu, no Estado de São Paulo;

b.11) R$ 36.483,67 (trinta e seis mil, quatrocentos e oitenta e três reais e sessenta e sete centavos) na Área de Mogi-Mirim, no Estado de São Paulo;

b.12) R$ 125.076,96 (cento e vinte e cinco mil e setenta e seis reais e noventa e seis centavos) na Área de Resende, no Estado do Rio de Janeiro;

b.13) R$ 54.521,28 (cinquenta e quatro mil, quinhentos e vinte e um reais e vinte e oito centavos) na Área de Rio Claro, no Estado de São Paulo;

b.14) R$ 60.026,48 (sessenta mil e vinte e seis reais e quarenta e oito centavos) na Área de Santa Bárbara D’Oeste, no Estado de São Paulo;

b.15) R$ 109.046,23 (cento e nove mil e quarenta e seis reais e vinte e três centavos) na Área de São José dos Campos, no Estado de São Paulo; e

c) Determinar ao Superintendente de Serviços de Comunicação de Massa que estabeleça novo prazo para a completa implementação da infraestrutura de atendimento a domicílios (home

passed) nas áreas mencionadas.

4.1.4. A Interessada foi notificada do Despacho nº 1.198/2013-CD por meio do Ofício nº 87/2013-CMLCE-Anatel, de 30/4/2015 e interpôs Recurso Administrativo cumulado com pedido de efeito suspensivo em 3/6/2013 (fls. 388/399), recebido como Pedido de Reconsideração, uma vez que foi interposto sob a égide do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612/2013.

4.1.5. Em 12/2/2015, após sorteio eletrônico da matéria, o feito foi distribuído a este Gabinete para relatoria (Comunicação de Tramitação nº 14.687).

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4.2.DA ANÁLISE

4.2.1. Inicialmente verifico que, no curso do presente Procedimento, foram observadas

todas as disposições legais e regimentais aplicáveis, garantindo-se à recorrente margem para que exercesse suas prerrogativas ditadas pelos princípios da ampla defesa e do contraditório.

4.2.2. No tocante à metodologia de cálculo da sanção de multa constante do Informe nº

155/2012-CMLCE, de 19/11/2012 e acolhida pelo Conselho Diretor por meio do Despacho nº 1.198/2013-CD, verifico que foi adotado como parâmetro a Receita Operacional Líquida – ROL relativa ao ano de vencimento das metas não atendidas (item 5.22.1 do Informe nº 155/2012-CMLCE).

4.2.3. Não obstante, o Conselho Diretor, em outros precedentes de mesma natureza2, passou a adotar parâmetro diverso do acima apontado, consoante Parecer nº 43/2014/LCP/PFE/ANATEL/PGF/AGU, segundo o qual:

III. CONCLUSÃO

73. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia Geral da União – AGU, opina:

(...)

i) Esta Procuradoria tem entendimento consolidado de que a aferição da capacidade econômica do infrator deve ser realizada no momento da aplicação da sanção, e não referente ao ano de prática da infração. Desse modo, a metodologia de cálculo utilizada pela área técnica deve considerar o exposto neste opinativo, no sentido de que a ROL anual a ser empregada deve ser aquela relativa ao momento de aplicação da infração;

(sem grifos no original)

4.2.4. Diante do exposto e, com base no art. 19 do Regimento Interno da Anatel3, aprovado pela Resolução nº 612, de 29/4/2013, proponho converter a presente deliberação em diligência, pelo prazo de 90 (noventa) dias, determinando que:

a) A Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) proceda ao recálculo da sanção de multa considerando o parâmetro acima disposto e,

b) Caso se verifique o agravamento da situação da recorrente, que proceda à sua notificação para apresentação de Alegações.

2_{Processos nº 53500.005870/2009, 53500.006879/2012 e 53500.032331/2008.} 3

Art. 19. Caso o Conselheiro entenda que a matéria requer instrução adicional, poderá apresentar, para aprovação do Conselho Diretor, voto de Conversão da Deliberação em Diligência.

Art. 20. Aprovada a proposta de Conversão da Deliberação em Diligência, o Conselho Diretor deverá estabelecer prazo específico para a conclusão da diligência.

§ 1º Até o término do prazo do caput, a área consultada deverá encaminhar os autos ao Conselheiro proponente, que terá 15 (quinze) dias para incluir a matéria em pauta para deliberação.

§ 2º Na hipótese da área consultada não responder a diligência no prazo do caput, o Conselheiro, observado o prazo do § 1º, deverá apresentar, para aprovação do Conselho Diretor, voto deliberativo ou requerimento de dilação de prazo para conclusão da diligência.

§ 3º Caso as propostas de conversão em diligência ou de dilação de prazo para conclusão de diligência não sejam aprovadas pelo Conselho Diretor, a matéria será automaticamente incluída na pauta da Reunião ou Sessão subsequente, ocasião em que o Conselheiro deverá apresentar o seu voto deliberativo.

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5. CONCLUSÃO

5.1. Por todo o exposto proponho converter a presente deliberação em diligência, pelo prazo de 90 (noventa) dias, determinando que:

a) a Superintendência de Controle de Obrigações (SCO) proceda ao recálculo da sanção de multa considerando o parâmetro acima disposto e,

b) caso se verifique o agravamento da situação da recorrente, que proceda à sua notificação para apresentação de Alegações.

É como considero.

ASSINATURA DO CONSELHEIRO RELATOR