FACULDADE DE DIREITO CURSO DE GRADUAÇÃO
PEDRO ERNESTO SAMPAIO SERPA
ESTUDO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL: UMA REPERCUSSÃO DA AÇÃO PENAL Nº 470, DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
ESTUDO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL: UMA REPERCUSSÃO DA AÇÃO PENAL Nº 470, DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Penal
Orientador: Professor Me. Raul Carneiro Nepomuceno
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação Universidade Federal do Ceará
Biblioteca Setorial da Faculdade de Direito
S487e Serpa, Pedro Ernesto Sampaio.
Estudo sobre a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código Penal: uma repercussão da Ação Penal nº 470, do Supremo Tribunal Federal / Pedro Ernesto Sampaio Serpa. – 2015.
64 f. ; 30 cm.
Monografia (graduação) – Universidade Federal do Ceará, Faculdade de Direito, Curso de Direito, Fortaleza, 2015.
Área de Concentração: Direito Penal.
Orientação: Prof. Me. Raul Carneiro Nepomuceno.
1. Crime contra a administração pública – Brasil. 2. Direito penal - Brasil. 3. Reparação (Direito) - Brasil. 4. Processo penal - Brasil. 5. Pena (Direito) – Brasil. I. Nepomuceno, Raul Carneiro (orient.). II. Universidade Federal do Ceará – Graduação em Direito. III. Título.
ESTUDO SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL: UMA REPERCUSSÃO DA AÇÃO PENAL Nº 470, DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Área de concentração: Direito Penal.
Aprovada em ___/___/___.
BANCA EXAMINADORA
________________________________________________________ Professor Me. Raul Carneiro Nepomuceno (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Professor Dr. Gustavo César Machado Cabral
Universidade Federal do Ceará (UFC)
________________________________________________________ Mestrando Fernando Demétrio de Sousa Pontes
A Deus, pelo dom da vida.
Aos meus pais, minha maior motivação para vencer os meus desafios, por simplesmente tudo.
À minha avó, por ser uma grande torcedora do meu sucesso.
Aos meus irmãos, por todo o
companheirismo e parceria.
Primeiramente, agradeço a Deus por tudo que está sendo proporcionado em minha vida. A graça a mim concedida de estar rodeado de pessoas maravilhosas e de condições para seguir em busca dos meus objetivos é algo imensurável, motivo pelo qual só tenho a agradecer a Ele, mesmo pelo que já aconteceu de ruim, pois isso também me fortalece como ser humano.
Ao meu pai, Paulo Ernesto, homem íntegro, ético e honesto, pelo qual busco me espelhar em todas as suas ótimas qualidades. Obrigado por me passar serenidade nos momentos de angústia e por sempre estar me apoiando em tudo que eu faço.
À minha mãe, Giovanna, mulher alegre, forte e carinhosa, pela qual busco assimilar o exemplo de não se abater com as vicissitudes da vida. Obrigado por me deixar feliz nos momentos em que mais preciso do seu carinho e por sempre me mostrar o lado leve e doce da vida.
A vocês, meus pais, que, pelo exercício do jornalismo, ensinaram-me a importância da comunicação pela escrita, só tenho a dizer que o amor que sinto por vocês não cabe neste mundo.
À minha irmã, Carol, por todo o apoio na minha caminhada acadêmica e pela parceria e carinho ao longo da vida. Obrigado por não me fazer desistir do objetivo de ingressar no curso de Direito da Universidade Federal do Ceará.
Ao meu irmão, Rafael, que sempre me passou bons conselhos para os desafios a serem enfrentados ao longo da vida e pela amizade que me é proporcionada desde sempre. Obrigado pelo conselho para a realização do curso de Direito.
Por esses conselhos, meus irmãos, tenho a certeza de que fiz a escolha certa para o que eu objetivava em minha vida. Por isso, boa parte dessa minha conquista eu devo muito a vocês.
caminhada repleta de amor e parceria que tanto nos faz bem.
À minha avó Maria Alice, por torcer pelo meu sucesso e vibrar pelas minhas conquistas. Obrigado por sempre me mostrar o valor dos estudos na vida de alguém.
Aos meus avós, in memoriam, Pedro Augusto, Ângela e José Oriá, pela intensidade do amor na brevidade do tempo.
Aos meus tios, aos meus primos, à minha cunhada Cláudia e à Conceição, por cada vez mais me fazerem perceber a importância da família para uma pessoa.
Aos meus amigos desde o tempo do Colégio Farias Brito, Lucas, Gustavo Cerqueira, Carlos, Caio, Rayan, Andrew, Ricardo, Tiago, Rodrigo, Antônio, Gustavo Pessoa, Júnior e Victor. Tenho certeza de que poderei contar com vocês para o resto da vida.
A meus grandes amigos, Raul Ary e Pedro Lucas, cujas amizades surgiram pelo fiel e próximo acompanhamento do nosso Fortaleza Esporte Clube. As idas ao estádio são muito mais prazerosas na companhia de vocês.
Aos meus amigos da Faculdade de Direito, Renan, Ciro, Pedro Teles, Bruno, Anísio, Lucas Miranda, Gabriel, Epifânio, Piero, João Paulo, Eduardo Salles, Eduardo Barreto, Endrigo, Guilherme e Mateus Abreu, por estarem juntos comigo nesta caminhada.
Ao meu professor orientador, Raul Nepomuceno, pela paciência e pela grande pertinência das observações na orientação para este trabalho, bem como pela excelência no exercício do magistério.
Aos demais membros da Banca Examinadora, Prof. Gustavo César e Fernando Demétrio, por aceitarem o convite para compô-la. A presença e a avaliação de vocês são de grande valia para este trabalho.
À equipe do escritório Viana Peixoto Advogados Associados, em especial ao Dr. Valfran Andrade, por me ensinar os primeiros passos da prática jurídica.
À equipe do 14º Ofício da Procuradoria da República no Ceará, Dr. Luiz Carlos, Mário, Karina, Débora, Andréa, Davi e Isabella, por compartilharem comigo esse ambiente de intenso aprendizado e busca pela justiça.
O presente trabalho aprecia a constitucionalidade do § 4º do art. 33 do Código Penal Brasileiro, incluído pela Lei nº 10.763/2003, o qual prevê a reparação do dano, ou a devolução do produto do ilícito praticado, como uma nova condição para a progressão de regime prisional dos condenados por crime contra a administração pública. Para tanto, num primeiro momento, é feita uma análise acerca das finalidades da aplicação da pena a partir do estudo das diversas teorias sobre esse instituto. Em seguida, são abordadas as disposições da Constituição Federal e da Lei de Execução Penal que tratam dos direitos e garantias do apenado. Empós, citam-se diversos dispositivos legais que preveem a reparação do dano como condição para a concessão de benefício ao agente. Outrossim, é feita uma abordagem aprofundada acerca do princípio da individualização da pena a partir de entendimentos doutrinários, previsões legais e constitucionais e precedentes judiciais. Por fim, as circunstâncias fáticas e jurídicas referentes à Ação Penal nº 470, do Supremo Tribunal Federal, e a decisão da referida corte, proferida no âmbito da execução penal de um dos condenados dessa ação, que apreciou, pela primeira vez, a constitucionalidade do § 4º do art. 33 do Código Penal são objeto do presente trabalho.
Palavras-chave: Progressão de regime. Reparação do dano. Crime contra a
This work measures the constitutionality of the 4th paragraph of the Article 33 of the Brazilian Penal Code, included by the Act nº 10.763/2003, which provides the damage reparation, or the devolution of the illegal’s product, as a new condition for the progression of prison regime to the sentenced for a crime against the public administration. For this, at first, an analysis of the penalty application purposes is made from the study of the various theories about this institute. After that, the provisions from the Federal Constitution and from the Penal Execution Act about the rights and guarantees of the sentenced are approached. Then, various legal provisions that provide the damage reparation as a condition for the concession of a benefit to the offender are cited. Moreover, a deep approach of the principle of penalty individualization is made from doctrinal understandings, legal and constitutional provisions and judicial precedents. In the end, the factual and legal circumstances related to the Criminal Lawsuit nº 470, from the Federal Court of Justice, and its court decision pronounced in the sentence execution of one of the condemned from this criminal lawsuit, which measured, for the first time, the constitutionality of the 4th paragraph of the Article 33 of the Penal Code are object from this work.
Keywords: Progression of prison regime. Damage reparation. Crimes against the public
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 A PENA E A SUA FUNÇÃO ... 13
2.1 Conceito de pena e teorias sobre a natureza da pena ... 13
2.2 O apenado na nova ordem constitucional brasileira ... 19
2.3 A Lei de Execução Penal como importante instrumento de ressocialização: o benefício da progressão de regime ... 21
2.4 Dispositivos legais que preveem a reparação do dano como condição para aplicação de benefício ao agente ... 25
3 O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ... 31
3.1 As dimensões abstrata e concreta do princípio da individualização da pena ... 31
3.2 Precedentes do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de dispositivos legais por violação ao princípio da individualização da pena ... 36
4 A AÇÃO PENAL Nº 470, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, E A APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 33, § 4º, DO CÓDIGO PENAL ... 44
4.1 Contexto fático-jurídico da Ação Penal nº 470, do Supremo Tribunal Federal ... 44
4.2 Análise da decisão do Supremo Tribunal Federal no Agravo Regimental na Progressão de Regime na Execução Penal nº 22, referente ao apenado João Paulo Cunha, a qual apreciou a constitucionalidade do art. 33, § 4º, do Código Penal ... 48
5 CONCLUSÃO ... 55
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei nº 10.763, de 12 de novembro de 2003, foi incluído ao art. 33 do Código Penal o § 4º, tendo sido criada uma nova condição legal, especificamente destinada ao condenado por crime contra a administração pública, para a progressão do regime de cumprimento da pena. Trata-se da exigência da reparação do dano causado pelo agente, ou a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Após o surgimento dessa nova condição, doutrinadores já passaram a discutir a constitucionalidade desse dispositivo. Entretanto, tem-se que a apreciação de tal tema pelos tribunais pátrios foi quase nula até que o plenário da corte de grau hierárquico mais elevado do País assim o fez no âmbito da execução penal de um dos condenados da Ação Penal nº 470, decorrente do episódio político popularmente conhecido como “mensalão”.
Tendo em vista o pioneirismo dessa decisão do Supremo Tribunal Federal na seara jurídica, faz-se importante a sua análise para os fins deste trabalho. Entretanto, não menos necessária é a abordagem das principais teorias acerca da natureza da pena e dos institutos penais relacionados a esse dispositivo.
Assim, em um primeiro momento, serão expostos o conceito de pena e as teorias sobre a sua função de acordo com o entendimento de diversos doutrinadores e, em seguida, apontar-se-á qual a teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Empós, mencionar-se-ão as diversas garantias concedidas ao condenado após o advento da Constituição Federal de 1988, a qual estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Também será realizada a exposição de disposições da Lei de Execução Penal e do diploma repressivo com o fito de demonstrar que a pena é aplicada buscando-se, principalmente, a ressocialização do condenado, sendo o instituto da progressão de regime prisional um importante instrumento para tal.
É cediço, outrossim, que a reparação do dano é prevista como condição para a concessão de diversas medidas de política criminal favoráveis ao agente, de forma que essas medidas serão citadas a fim de compará-las com o disposto no dispositivo legal objeto do presente trabalho.
Complementando o estudo desse princípio, examinar-se-ão precedentes do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de dispositivos legais por violação ao princípio da individualização da pena, principalmente com o escopo de aferir a aplicabilidade do raciocínio utilizado pelos ministros, em tais precedentes, no caso do dispositivo legal objeto do presente trabalho.
2 A PENA E A SUA FUNÇÃO
A sanção penal imposta pelo Estado deve conter algum fim, não se tratando a pena de mera aplicação devido ao enquadramento legal da conduta do agente. Sendo assim, faz-se necessário conceituá-la e expor as principais teorias acerca de sua natureza, a fim de aferir a sua finalidade de acordo com autores diversos, trazendo, ao final, o entendimento da doutrina acerca da teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Outrossim, com o advento da Constituição Federal de 1988 e a primazia do princípio1 da dignidade da pessoa humana, tem-se que ao condenado também é garantido esse princípio, tornando-se a Lei de Execução Penal um importante instrumento para a sua consubstanciação. Desta feita, é necessário, portanto, trazer à baila os diversos dispositivos legais que tratam sobre o tema e suas implicações na execução da pena.
Por fim, tendo em vista que, no que tange aos crimes contra a administração pública, a reparação do dano pelo agente também pode lhe trazer benefício no curso da execução, faz-se interessante expor dispositivos legais esparsos no ordenamento jurídico que preveem tal condição, em situações distintas, para a concessão de benefícios diversos.
2.1 Conceito de pena e teorias sobre a natureza da pena
Primeiramente, faz-se imprescindível realizar uma abordagem acerca do conceito da pena, levando em conta diferentes aspectos.
Rogério Greco (2013, p. 471), analisando-a como uma resposta a um ato, conceitua-a como “a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração”. Critica-se tal conceito pelo uso inadequado do vocábulo “natural”, vez que, para a pena ser imposta, é necessária a intervenção estatal, mediante o devido processo legal, não se tratando, portanto, de uma aplicação automática.
Antônio Sérgio Cordeiro Piedade (2009, p. 21-22), seguindo sob o mesmo prisma, mas com maior precisão, vez que aborda aspectos constitucionais do ordenamento jurídico brasileiro, define-a como a sanção “de caráter aflitivo imposta ao autor de um fato delituoso, sendo a mais importante consequência jurídica do delito, consistindo na privação ou restrição
1 O termo “princípio” é tratado neste trabalho de acordo com o conceito conferido por Celso Antônio Bandeira
de bens jurídicos, com amparo na lei, imposta após o devido processo legal por órgão jurisdicional competente”.
Já Fernando Vernice dos Anjos (2009, p. 6), analisando a sua natureza, afirma que não há dúvidas de que a pena é um mal que se impõe como um castigo, ou seja, intrinsecamente, a pena é uma sanção de natureza retributiva. Entretanto, o mesmo autor busca diferenciar o conceito de tal sanção de sua finalidade, definindo esta última como sendo o objetivo que o Estado pretende atingir mediante o exercício do ius puniendi.
Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 394), já abrangendo a finalidade da pena ao conceituá-la e delimitá-la, afirma que ela “é a sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção de novos crimes”.
Depreende-se de tal passagem da obra de Nucci que este autor se utiliza da previsão constante do art. 59 do Código Penal2 para definir a finalidade da pena. O referido dispositivo legal determina limites ao juiz, que, quando da fixação da pena ao condenado, deverá estabelecê-la da forma necessária e suficiente para reprovar e prevenir o crime.
Por sua vez, o art. 10 da Lei de Execução Penal3 aponta outra finalidade estatal, mais específica, quando da aplicação da pena, vez que prevê a assistência ao preso como dever do Estado, objetivando a prevenção crime e a orientação do apenado ao “retorno à convivência em sociedade”.
Constata-se, pelas aludidas previsões legais, que a pena, no ordenamento jurídico brasileiro, não possui apenas um caráter retributivo, mas também o caráter preventivo, no qual uma de suas facetas é a busca pela ressocialização do apenado.
Feitas tais considerações, faz-se imperioso abordar as teorias clássicas acerca da natureza da pena, vez que imprescindíveis para o conhecimento da evolução histórica do entendimento sobre a sanção penal, a fim de melhor compreender como se chegou a esse atual estágio. Cumpre frisar, contudo, que o desenvolvimento de tais teorias não se deu de forma linear, vez que as mais diversas correntes acerca da finalidade da pena se influenciaram
2 Art. 59 do CP - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...]
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mutuamente, sendo criadas novas correntes ao longo do tempo. As aludidas teorias dividem-se, basicamente, em teorias absolutas (ou retributivas) e em teorias relativas (ou preventivas).
Luigi Ferrajoli (2006, p. 236), introduzindo o tema, assim delimita essas duas grandes categorias, utilizando o termo “utilitaristas” ao se referir às doutrinas relativas:
São teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria, ou seja, como “castigo”, “reação”, “reparação” ou, ainda, “retribuição” do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, “relativas” todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos.
No que tange às doutrinas retributivas, frise-se que as mesmas se subdividem de acordo com o valor moral ou jurídico que se confere à sanção penal. Os notórios jusfilósofos Kant e Hegel foram os principais representantes desse pensamento.
Para Kant, a pena é uma retribuição de natureza ética, que se justifica por meio do valor moral da lei penal infringida pelo autor culpável do delito, sendo a lei, segundo o filósofo alemão, um imperativo categórico.
Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 135) explica bem o pensamento kantiano, segundo o qual “quem não cumpre as disposições legais não é digno de cidadania, sendo obrigação do soberano castigar ‘impiedosamente’ aquele que transgrediu a lei”.
Ainda sobre a doutrina sustentada por Kant, este afirma que a pena nunca pode ser aplicada como meio de procurar outro bem, em benefício de quem quer que seja, condenado ou sociedade, mas, sim, aplicada contra o apenado pela simples razão de haver delinquido, vez que jamais um homem pode ser tomado como instrumento para se atingir um determinado fim. Desta feita, tem-se a clássica ideia kantiana de que o homem deve ser considerado, em todas as ações, como um fim em si mesmo.
finalidade na reparação do direito lesado, devendo ser aplicada na medida equivalente à lesão perpetrada pelo criminoso.
Luigi Ferrajoli (2006, p. 237) critica os pensamentos hegeliano e kantiano da seguinte forma:
Inobstante a autoridade de Kant e Hegel, tais versões da doutrina retributiva da pena são insustentáveis. Na base de ambas, como observou Morris Ginsberg, existe uma obscura mas radicada crença na existência de um certo nexo necessário entre culpa e punição. Com efeito, trata-se da sobrevivência de antigas crenças mágicas que derivam de uma confusão entre direito e natureza, vale dizer a idéia da pena como restauração ou remédio, ou reafirmação de uma ordem natural violada, ou ainda daquela religiosa do contrapasso da purificação do delito por meio do castigo, ou aquelas igualmente não razoáveis da negação do direito por parte do erro e da simétrica reparação deste pelo delito. [...] E, aliás, é exatamente a irreparabilidade que distingue os ilícitos penais daqueles civis, considerando que a pena, diferentemente da reparação de danos, não é uma “retribuição”, nem uma “reparação”, nem uma “reintegração”, senão no sentido mágico ou metafísico supra--ilustrado.
Bitencourt (2014, p. 141-142) aponta virtudes nas teorias acima aludidas, quais sejam: o estabelecimento da proporcionalidade na aplicação da pena estatal, a partir da consideração da liberdade e da dignidade humana, bem como a aplicação do princípio da culpabilidade. Não obstante isso, o autor gaúcho se alia a Ferrajoli quanto às considerações acerca dos equívocos das doutrinas absolutas, afirmando que estas deixam em aberto a pergunta “por que punir?”, vez que o fim geral justificador da pena (legitimação externa) não pode ser outro senão a prevenção de crimes no futuro, sendo que tais teorias apenas visam o fato passado.
No tocante às doutrinas relativas, tem-se que são dividas de acordo com a função dos destinatários da prevenção, havendo, portanto, duas grandes vertentes, quais sejam: a prevenção geral, cujo destinatário é o coletivo social, e a prevenção especial, que tem como destinatário aquele que cometeu a infração penal. Outrossim, tais teorias também são distinguidas a partir da natureza das prestações da pena, podendo ser positivas ou negativas. Sendo assim, considerando tais parâmetros, Ferrajoli (2006, p. 245) propõe a seguinte classificação das doutrinas preventivas: “aa) doutrinas da prevenção especial positiva ou da correção; ab) doutrinas da prevenção especial negativa ou da incapacitação; ba) doutrinas da prevenção geral positiva ou da integração; e bb) doutrinas da prevenção geral negativa ou da intimidação”.
de evitar a prática de futuros delitos mediante a ameaça da pena ou a aplicação de um castigo exemplar. Sendo assim, depreende-se que, por tal teoria, a ameaça da pena se volta a todo o corpo social.
Bitencourt (2014, p. 145) critica a doutrina da prevenção geral negativa, expondo que esta não define o âmbito do punível, sem se preocupar com a legitimidade da aplicação da pena. Ferrajoli (2006, p. 257), por sua vez, afirma que tal teoria é idônea a fundar modelos de direito penal máximo, vez que orienta a aplicação de penas em seu máximo grau de severidade, e fere, outrossim, o pensamento kantiano de que nenhuma pessoa pode ser utilizada como um meio para se atingir um fim a ele estranho, tornando-se, portanto, uma doutrina expressamente imoral. O autor italiano finaliza sua crítica aduzindo que a doutrina da prevenção geral negativa legitima o terrorismo penal legislativo, por meio do aumento abusivo das penas em abstrato, por se acreditar na falácia de que os integrantes da sociedade ficarão mais intimidados a cometer delitos quanto mais elevadas e severas forem as penas.
Já a teoria da prevenção geral positiva visa a demonstrar à sociedade a reafirmação do sistema normativo, com o fito de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico, mediante a noção de que a sanção penal está inserida num contexto social e é aplicada com o objetivo de confirmar o direito como ordem ética. Por tal doutrina, depreende-se, basicamente, que a mesma propugna três fins distintos, mas entrelaçados entre si, segundo afirma Bitencourt (2014, p. 147): o primeiro é o efeito de aprendizagem, mediante a motivação sociopedagógica da sociedade; o segundo é o efeito de confiança que surge no seio da sociedade ao ser presenciada a aplicação do direito pela atividade da justiça penal; e, por fim, o efeito de pacificação social que se origina da aplicação da pena como solução ao conflito social praticado pelo autor do crime.
As teorias preventivas especiais também se subdividem em negativa e positiva. No que tange à doutrina da prevenção especial negativa, esta tem por escopo a intimidação do apenado, mediante a aplicação da pena, para que não volte a delinquir, visando, portanto, a evitar a reincidência. Já no tocante à teoria preventiva especial positiva, objetiva-se a ressocialização do condenado, bem como sua reestruturação moral, a fim de que este retorne ao seio social convivendo pacificamente com os outros indivíduos.
Luigi Ferrajoli (2006, p. 248-254) critica tais doutrinas mediante o argumento de que as mesmas têm caráter autoritário. O jurista italiano aduz que as teorias preventivas especiais propugnam uma concepção repressiva da função pedagógica proposta para a pena, vez que se busca uma alteração coercitiva da personalidade do condenado, por meio de tratamentos terapêuticos, o que acabaria por ofender a sua dignidade e por violar um princípio fundamental do Estado democrático de direito, qual seja, “o respeito das diversidades e da tolerância de qualquer subjetividade humana”.
Cezar Roberto Bitencourt (2014, p. 155), por outro lado, expõe que a prevenção especial já não é mais vista sob a perspectiva terapêutica, vez que a mesma tem o escopo principal de evitar os efeitos dessocializadores da sanção penal para o condenado, e não propriamente a sua ressocialização a qualquer custo, a fim de que a pena seja executada evitando os seus efeitos negativos. Tal autor frisa que “essa tendência é decisiva para a diversificação das espécies de pena e para a humanização do regime de cumprimento, em prol da garantia dos direitos fundamentais, especialmente o valor da dignidade humana”.
Por fim, há a teoria mista ou unificadora da pena, a qual tenta abarcar os ditames mais destacados das teorias absolutas e relativas, tentando agrupar, em um conceito único, os fins da pena. Merkel foi o precursor de tal doutrina, a qual propugna que as teorias absolutas e relativas eram incapazes de abranger a complexidade dos fenômenos sociais, dada a sua unidimensionalidade. Guilherme de Souza Nucci (2013a, p. 1021-1022), ao tratar das finalidades da pena no direito brasileiro, expõe como o Estado reúne os objetivos de retribuição e prevenção ao aplicar a pena, senão vejamos:
Segundo Rogério Greco (2013, p. 476-477), a teoria adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro é a mista ou unificadora da pena, tendo em vista o teor do art. 59 do Código Penal. O referido autor aduz, ainda, que a posição assumida na legislação penal pátria é a mesma de Santiago Mir Puig, o qual entende que a retribuição e a prevenção são aspectos distintos do complexo fenômeno da sanção penal.
2.2 O apenado na nova ordem constitucional brasileira
Com o advento da Constituição Federal de 1988, e a recepção de dispositivos legais então vigentes, foram previstos diversos direitos e garantias ao condenado submetido a uma sanção penal, de forma que também lhe foi reconhecida a qualidade de sujeito de direitos. Trata-se do princípio implícito da humanidade, corolário do princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1º, III, da CRFB4.
Nesse sentido, depreende-se a incidência do aludido princípio a partir de uma gama de garantias que são asseguradas ao apenado, previstas no rol dos direitos e garantias fundamentais da Carta Magna, quais sejam: o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX), o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado (art. 5º, XLVIII) e o fornecimento de condições para que as presidiárias permaneçam com seus filhos durante o período de amamentação (art. 5º, L). Outrossim, dispõe o art. 5º, XLVII, da CRFB que “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”.
Ademais, tem-se que a Constituição Federal adotou determinados princípios para os sentenciados, explicita ou implicitamente. Um dos principais é o da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI5, da CRFB, o qual será abordado mais detidamente no próximo capítulo. Outro princípio importante é o da proporcionalidade, previsto
4 Art. 1º da CRFB. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana;
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Art. 5º, XLVI, da CRFB - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens; c) multa;
implicitamente no texto constitucional, sendo corolário da individualização da pena, o qual determina que “as penas devem ser harmônicas com a gravidade da infração penal cometida.” (NUCCI, 2012, 91).
Outrossim, o art. 5º, XLV6, da Carta Magna prevê expressamente o princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da pessoalidade ou da intranscendência da pena, pelo qual somente o apenado terá que se submeter à sanção que lhe foi aplicada pelo Estado, sem que terceiros inocentes respondam penalmente por atos que não cometeram. Impende ressaltar que tal princípio não impede a reparação civil do dano à vítima ou a decretação de perdimento de bens pelo Estado após a morte do sentenciado, podendo tal responsabilidade ser estendida aos seus sucessores, nos termos da lei, no limite do patrimônio transferido na sucessão, conforme previsão expressa do referido dispositivo constitucional.
Nesse sentido, cumpre mencionar o disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal7, que prevê a possibilidade de fixação, pelo magistrado, ao proferir a sentença condenatória, de valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Fixado tal valor mínimo, este pode ser executado judicialmente no âmbito cível, seguindo o rito previsto entre os artigos 475-I e 475-R do Código de Processo Civil, vez que a sentença penal condenatória transitada em julgado se trata de título executivo judicial, nos termos do art. 475-N, II8, do mesmo diploma legal.
Por fim, faz-se imperioso mencionar o disposto na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também denominada de Pacto de São José da Costa Rica, cuja incorporação no ordenamento jurídico brasileiro se deu mediante o Decreto nº 678, de 06/11/1992, acerca dos direitos e garantias do condenado, previstos no artigo 5 da referida convenção. O referido artigo contém previsões bastante semelhantes ao disposto no texto constitucional, como o respeito à integridade física, psíquica e moral do preso, a vedação à tortura ou tratos cruéis, desumanos e degradantes, dentre outros. Porém, o item 6 do artigo 5 do Pacto de São José da Costa Rica contém importante previsão não disposta no texto constitucional, porém, devido à sua força vinculante pela sua incorporação ao ordenamento
6 Art. 5º, XLV, da CRFB - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o
dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
7 Art. 387 do Código de Processo Penal. O juiz, ao proferir sentença condenatória: [...]
IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
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Art. 475-N do Código de Processo Civil. São títulos executivos judiciais: [...]
jurídico brasileiro, deve ser obedecida. O aludido item dispõe que “as penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados”, o que explicita, mais uma vez, a imposição do princípio da humanidade na aplicação pena.
O grau hierárquico das normas do aludido tratado se encontra apenas abaixo da Constituição Federal, dado que, consoante entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal9, a referida convenção dispõe sobre direitos humanos e não restou incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro mediante o rito previsto no art. 5, § 3º, da Carta Magna10. Destarte, ante o status de norma supralegal do Pacto de São José da Costa Rica, toda disposição contida em lei ordinária que o contrarie merece ser afastada.
Desta feita, hodiernamente, devido a esse extenso rol de direitos e garantias do sentenciado, tem-se que a pena não tem mais apenas um caráter punitivo, mas também ressocializador, com vistas a reintegrar o apenado ao convívio social após o cumprimento de sua pena. Sendo assim, a Lei de Execução Penal se mostra como um importante instrumento com o escopo de que se concretize tal objetivo, conforme será demonstrado a seguir.
2.3 A Lei de Execução Penal como importante instrumento de ressocialização: o benefício da progressão de regime
A Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, foi recepcionada, em sua totalidade, pela Constituição Federal de 1988, tendo em vista a sua adequação aos ditames constitucionais. Tal conclusão se dá em razão de diversos dispositivos constantes da Lei de Execução que tratam da assistência a ser prestada ao preso e aos seus direitos, que denotam o relevante interesse do Estado em reintegrá-lo ao convívio social após o cumprimento da sanção que lhe foi imposta, como o próprio art. 10 da LEP, já analisado, dispõe expressamente.
Sendo assim, tem-se a previsão da assistência social ao preso a qual, conforme previsto no art. 22 da LEP, tem a finalidade de “amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à liberdade”. Outrossim, há uma importante previsão do inciso V do art. 2311 do supracitado diploma legal que determina, como incumbência do serviço social, a promoção
9 STF, HC 94.013, Rel. Ministro Carlos Britto, 1. T., julgado em 10.02.2009, DJe de 13.03.2009. 10
Art. 5º, § 3º, da CRFB - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
11 Art. 23 da LEP. Incumbe ao serviço de assistência social: [...]
de orientação do preso, na fase final de cumprimento de pena, a fim de facilitar o seu retorno à liberdade.
Segundo Renato Marcão (2014, p. 56), a assistência social tem o escopo de “proteger e orientar o preso e o internado, ajustando-os ao convívio no estabelecimento penal em que se encontram, e preparando-os para o retorno à vida livre, mediante orientação e contato com os diversos setores da complexa atividade humana”.
Ademais, a previsão das assistências educacional e religiosa, consoante se depreende dos arts. 17 a 21, bem como do art. 24, da referida Lei, corrobora com o exposto, vez que tem o fito de proporcionar ao apenado melhores condições de readaptação social, aprimorando certos valores de interesse comum.
Embora todos os aludidos dispositivos tenham a sua importância na função ressocializadora do condenado, é inegável que o instituto da execução penal que melhor atende aos fins de tal função é o da progressão de regime, que se encontra previsto no art. 112 da Lei de Execução Penal12, assim como no art. 33, § 2º, do Código Penal13.
Primeiramente, antes de tecer considerações precisas acerca de tal instituto, faz-se necessário expor acerca dos regimes penais previstos em lei. O regime fechado, consoante dispõe o art. 33, caput, do diploma repressivo14, é aplicável, inicialmente, somente às penas de reclusão, podendo ser aplicado ao condenado à pena de detenção, durante o seu cumprimento, em decorrência de uma eventual regressão de regime. Nos termos do art. 33, § 1º, a, do Código Penal, trata-se da “execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média”. Outrossim, o apenado em regime fechado “fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno”, sendo o trabalho externo admissível, unicamente, “em serviços ou obras públicas”, consoante dispõem os §§ 1º e 3º do art. 34 do Código Penal. Ademais, conforme ressaltado por Bitencourt (2014, p. 614), o condenado em regime fechado não tem direito a frequentar quaisquer cursos, sejam de instrução ou profissionalizantes.
12 Art. 112 da LEP. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para
regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
13 Art. 33, § 2º, do CP - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo
o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: [...]
14
Outro regime de cumprimento de pena é o semiaberto, ocorrendo a execução penal “em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar”, em consonância com o que dispõe o art. 33, § 1º, b, do Código Penal. Em tal regime, não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno, ficando o condenado sujeito a trabalho em comum durante o período diurno nos estabelecimentos supracitados, nos termos do art. 35, § 1º, do Código Penal. Ademais, é admissível o trabalho externo nesse regime, sem restrições, podendo ocorrer, inclusive, na iniciativa privada, bem como é permitida “a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior”, conforme expressamente previsto no art. 35, § 2º, do diploma repressivo. Impende ressaltar que, hodiernamente, faltam vagas nos estabelecimentos previstos para o cumprimento de pena em regime semiaberto, o que demonstra omissão do Poder Público nesse sentido, a qual não pode ser suprida pelo Poder Judiciário. Tal omissão, não raras vezes, leva o apenado a continuar no regime fechado, no aguardo do surgimento de vagas em estabelecimento adequado para o regime semiaberto (MARCÃO, 2014, p. 138-139).
Por fim, tem-se o regime aberto, no qual a pena é executada “em casa de albergado ou estabelecimento adequado”, segundo o art. 33, § 1º, c, do Código Penal, sendo baseado “na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado”, consoante o disposto no art. 36, caput, do mesmo diploma. Nesse regime, é obrigatório que o apenado trabalhe, frequente curso ou exerça atividade autorizada fora dos referidos estabelecimentos, devendo permanecer recolhido durante o período noturno e nos dias de folga, nos termos do art. 36, § 1º, do Código Penal15. Trata-se, indubitavelmente, do regime de cumprimento de pena mais benéfico ao condenado, vez que é possível que este mantenha contato com a sua família e com a sociedade, permitindo, segundo Bitencourt (2014, p. 616), “que o mesmo leve uma vida útil e prestante”. Desta feita, nas palavras de Rogério Greco (2013, p. 496), tal regime “é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade”. Frise-se que também há omissão do Poder Público no que tange à disponibilidade de estabelecimentos penais adequados ao regime aberto, tendo em vista a inexistência de casas de albergado em muitas comarcas, o que tem levado à aplicação, a muitos condenados em regime aberto, do regime de
15 Art. 36, § 1º, do CP - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar
prisão albergue domiciliar (PAD), originalmente destinado apenas àqueles enquadrados nas hipóteses previstas no art. 117 da Lei de Execução Penal16 (NUCCI, 2012, p. 425).
Bitencourt (2014, p. 622) defende ser inadmissível que o condenado cumpra pena em regime fechado ante a falta de vagas em estabelecimento próprio para o regime semiaberto, ou que permaneça em qualquer desses dois regimes pela ausência de casas de albergado. Sendo assim, o aludido autor sustenta que deve ser concedido ao apenado o recolhimento domiciliar enquanto inexistirem vagas no estabelecimento devido.
Feita tal exposição, resta evidente que a forma progressiva da execução da pena se mostra como um importante instrumento no sentido de ressocialização do apenado. Segundo Greco (2013, p. 498), a progressão de regime se trata de uma medida de política criminal que estimula o condenado durante a execução pena, vez que a possibilidade de ir para um regime menos rigoroso lhe traz esperança de retornar gradualmente ao convívio social. Outrossim, conforme afirma Nucci (2012, p. 407), o objetivo fundamental da pena é a reeducação do apenado, o qual inevitavelmente retornará à convivência em sociedade após o cumprimento de sua pena, de forma que a progressão de regime é individuada visando a essa recuperação.
Consoante se depreende do teor do art. 112 da Lei de Execução Penal, para que se autorize a progressão de regime, é necessário que o condenado atenda a requisitos de ordem objetiva (cumprimento mínimo de um sexto da pena) e subjetiva (bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento). Ademais, nos termos da Súmula nº 439 do Superior Tribunal de Justiça17, é possível que o magistrado, quando apreciar pedido de progressão de regime, devido às peculiaridades do caso, determine a realização de exame criminológico em decisão motivada. Tal entendimento desse tribunal traz a possibilidade, portanto, de o julgador exigir um novo requisito para a progressão de regime.
O art. 33, § 4º, do Código Penal18, objeto do presente trabalho, por sua vez, traz outro requisito para a progressão de regime, especificamente para os condenados por crimes
16 Art. 117 da LEP. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência
particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.
17 Súmula 439 do Superior Tribunal de Justiça: Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso,
desde que em decisão motivada.
18 Art. 33, § 4º, do CP. O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do
contra a administração pública, qual seja, a reparação do dano causado ou a devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.
Insta mencionar, por oportuno, que a Lei nº 8.072/1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, em seu art. 2º, § 2º19, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007, agravou o requisito objetivo da progressão de regime para os condenados por crimes hediondos ou equiparados, exigindo o cumprimento de dois quintos da pena, se o condenado for primário, ou de três quintos da mesma, caso o apenado seja reincidente.
Nos termos do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, a decisão sobre a progressão de regime será sempre motivada, sendo prolatada após manifestação do Ministério Público e do defensor do condenado. Segundo Renato Marcão (2014, p. 159), “a progressão de regime prisional, desde que satisfeitos os requisitos legais, é um direito público subjetivo do sentenciado”. Tal entendimento, indubitavelmente, privilegia a natureza ressocializadora da sanção penal, vez que a recuperação do apenado é o seu principal objetivo.
2.4 Dispositivos legais que preveem a reparação do dano como condição para aplicação de benefício ao agente
O legislador, por razões de política criminal, pretendeu incentivar aquele que cometeu um delito a reparar o dano por ele causado, mediante a concessão de benefícios diversos, a depender do caso concreto. É possível se observar tal incentivo em diversos dispositivos legais, espraiados por distintos diplomas legislativos.
Primeiramente, tem-se o instituto do arrependimento posterior, previsto no art. 16 do Código Penal20, o qual determina a redução do quantum da pena, de um a dois terços, em caso de ressarcimento voluntário do dano à vítima antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Frise-se, contudo, que tal benesse somente é aplicável nos casos de crimes cometidos sem violência ou grave ameaça, bem como que a reparação deve ser total, e não apenas parcial, segundo entende Greco (2013, p. 278).
Outrossim, a reparação do dano também é prevista como circunstância atenuante, a ser aplicada na segunda fase da dosimetria da pena pelo magistrado, sendo prevista no art.
19
Art. 2, § 2º, da Lei nº 8.072/1990. A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
20 Art. 16 do CP - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída
65, III, alínea b, do Código Penal21. O ressarcimento do prejuízo como circunstância atenuante distingue-se do instituto do arrependimento posterior pelo momento da reparação. A benesse do art. 16 do diploma repressivo é aplicável quando o agente repara o dano antes do recebimento da denúncia ou da queixa, enquanto que se aplica a referida circunstância atenuante quando a reparação ocorre após o recebimento das aludidas peças processuais, mas antes do julgamento pelo magistrado (GRECO, 2013, p. 282).
Outra previsão de benefício ao agente que ressarcir o dano é a do art. 78, § 2º, do Código Penal22, o qual prevê que, no curso da suspensão da condicional da pena, em caso de reparação do prejuízo à vítima e se circunstâncias como os antecedentes, a personalidade e a culpabilidade do agente lhe forem favoráveis, há a possibilidade de o condenado se submeter a condições menos gravosas do que a prestação de serviços à comunidade ou a limitação de fim de semana. Tais condições mais benéficas são aplicadas cumulativamente e consistem na proibição de frequentar determinados lugares, proibição de se ausentar da comarca onde reside sem autorização e comparecimento mensal em juízo para justificar as suas atividades. Frise-se que o aludido dispositivo prevê que, caso o agente não tenha a possibilidade de proceder com o ressarcimento do dano, não haverá prejuízo na aplicação dessa benesse. Ademais, nos termos do art. 81, II, do Código Penal23, caso não haja a reparação do dano sem motivo justificado, a suspensão condicional da pena será revogada.
O livramento condicional, por sua vez, o qual se trata de um instrumento que abrevia a reinserção do condenado ao convívio social, só poderá ser concedido mediante o atendimento de determinados requisitos, assim como os demais benefícios em epígrafe. Uma dessas condições é a reparação do dano causado pela infração, conforme dispõe o art. 83, IV,
21 Art. 65 do CP - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: [...]
III - ter o agente: [...]
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
22 Art. 78 do CP - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das
condições estabelecidas pelo juiz.
§ 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).
§ 2° Se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência do parágrafo anterior pelas seguintes condições, aplicadas cumulativamente:
a) proibição de freqüentar determinados lugares;
b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;
c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
23 Art. 81 do CP - A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: [...]
do diploma repressivo24. Impende ressaltar que, nesse instituto, a lei, novamente, não prejudica o apenado impossibilitado de proceder com o ressarcimento do prejuízo, bastando que se comprove tal condição e que os demais requisitos sejam atendidos.
Outrossim, tem-se o art. 33, § 4º, do Código Penal, já mencionado no tópico anterior, que estabelece a reparação do dano, ou a devolução do produto do ilícito, como um requisito a mais para a progressão de regime do condenado por crime contra a administração pública. Cumpre frisar que o referido dispositivo sequer previu a inaplicabilidade de tal condição no caso de impossibilidade de o agente reparar o dano ou devolver o produto do ilícito, diferentemente do que ocorre nos institutos da suspensão condicional da pena e do livramento condicional. Desta feita, o condenado por crime contra a administração pública deve reparar o dano de qualquer maneira, mesmo que impossibilitado de fazê-lo, sob pena de não poder progredir de regime prisional.
Até o presente momento, foram analisados institutos que apenas atenuam a aplicação da pena para o condenado, o qual, mesmo que beneficiado pelas disposições supracitadas, ainda mantém a sua responsabilidade penal. Entretanto, há situações em que a reparação do dano extingue a punibilidade do agente. Um delas é a que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória pelo crime de peculato culposo, nos termos do art. 312, §§ 2º e 3º, do Código Penal25. Caso o ressarcimento ocorra após o trânsito em julgado, tal situação apenas reduz da metade a pena imposta ao agente, conforme previsão expressa do § 3º do referido artigo.
No que tange aos crimes contra a ordem tributária e aos de natureza similar, surgiram diversos dispositivos legais tratando sobre a extinção e suspensão da pretensão punitiva estatal ao longo do tempo, mediante o pagamento e o parcelamento do débito, respectivamente, distinguindo-se, no mais das vezes, pelo estabelecimento de limites temporais. Primeiramente, teve-se o art. 34 da Lei nº 9.249/1995, que determinava a extinção
24 Art. 83 do CP - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade
igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: [...]
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
25 Peculato
Art. 312 do CP - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. [...] Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
da punibilidade do agente por meio do pagamento do tributo, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia, nada dispondo a referida lei acerca do parcelamento. Posteriormente, adveio a Lei nº 9.964/2000, já tratando da hipótese do parcelamento do crédito tributário, o qual suspendia a pretensão punitiva, desde que o parcelamento tenha ocorrido antes do recebimento da peça delatória, nos termos do que dispunha o art. 15, caput, do aludido diploma legislativo. O art. 15, § 3º, desta Lei, manteve a previsão de extinção da punibilidade mediante o pagamento do tributo e seus acessórios antes do recebimento da denúncia. Em seguida, surgiram a Lei nº 10.684/2003 e a Lei nº 11.941/2009, as quais continham previsões semelhantes, em seus art. 9º e arts. 68 e 69, respectivamente, acerca da suspensão e extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária e similares, sem terem imposto, contudo, nenhum limite temporal. Tais omissões legais permitiam a suspensão e extinção da punibilidade do agente no curso da ação penal.
A disposição legislativa acerca de tal tema que se encontra em vigor é a que consta do art. 83 da Lei nº 9.430/199626, conforme alteração feita pela Lei nº 12.382/2011, o qual prevê, em seu § 4º, que o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, os quais tenham sido objeto de concessão de parcelamento, extingue a punibilidade dos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/1990 e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal. Insta frisar que o parcelamento dos referidos débitos suspende a punibilidade do agente, desde que esse parcelamento tenha sido pedido antes do recebimento da denúncia, consoante dispõe o art. 83, § 2º, da Lei nº 9.430/1996, nos termos da alteração pela Lei nº 12.382/2011.
Por fim, não se pode olvidar que a Lei nº 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, também traz previsões similares, especificamente no que tange às infrações penais de menor potencial ofensivo, consideradas como aquelas cuja pena privativa de liberdade máxima cominada não seja superior a dois anos, cumulada ou não
26 Art. 83 da Lei nº 9.430/1996. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem
tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010) [...]
§ 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
§ 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído pela Lei nº 12.382, de 2011).
com multa, nos termos do seu art. 6127. Primeiramente, tem-se a previsão da possibilidade de firmação de acordo entre o agente e a vítima, já em audiência preliminar, para composição civil dos danos, nos termos do art. 72 do referido diploma legal28. Firmada a composição civil dos danos e homologados os seus termos pelo magistrado, ocorre a renúncia ao direito de queixa ou representação, pelo ofendido, caso se trate de infração de ação penal privada ou pública condicionada à representação, conforme dispõe o parágrafo único do art. 74 daquela Lei. O caput do mesmo artigo29 prevê ao referido acordo a eficácia de título a ser executado no juízo cível competente.
O art. 89, § 1º, I, da Lei nº 9.099/1995, por sua vez, impõe a reparação do dano ao acusado, salvo impossibilidade de fazê-lo, como uma das condições a que fica subordinada a suspensão condicional do processo, prevista no caput do mesmo artigo. Nos termos do § 3º do art. 89 do mesmo diploma legislativo, caso não seja efetuada, sem justo motivo, a reparação do dano pelo agente, o magistrado obrigatoriamente revogará a suspensão condicional da pena. Além disso, caso o prazo do sursis processual se expire sem revogação, o juiz declarará a extinção da punibilidade do acusado, conforme dispõe o § 5º do mesmo artigo30. Impende ressaltar que se reconhece que os referidos dispositivos legais da Lei nº 9.099/1995, bem como o já citado art. 387, IV, do Código de Processo Penal, representam uma tênue institucionalização da Justiça Restaurativa no Brasil, modelo o qual busca privilegiar os interesses da vítima, objetivando primordialmente a restauração da situação anterior ao dano, mas sem que isso implique em negação do caráter punitivo do Direito Penal.
27
Art. 61 da Lei nº 9.099/1995. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)
28 Art. 72 da Lei nº 9.099/1995. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor
do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.
29 Art. 74 da Lei nº 9.099/1995. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz
mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente.
Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
30 Art. 89 da Lei nº 9.099/1995. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano,
abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).
§ 1º Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado a período de prova, sob as seguintes condições:
I - reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; [...]
§ 3º A suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano. [...]
3 O PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
O princípio objeto do presente capítulo se trata de importante garantia constitucional, cuja incidência traz diversas repercussões na aplicação da pena, desde a cominação em abstrato pelo legislador da sanção a ser aplicada, passando pela decisão judicial que fixa o quantum específico da pena a ser cumprida pelo condenado e o regime inicial de seu cumprimento, até o âmbito da execução penal, que se trata, nas palavras de Bitencourt (2014, p. 771), do “momento mais dramático da sanção criminal”.
Desta feita, faz-se imprescindível abordar as implicações desse princípio em todas as suas fases, expondo o entendimento doutrinário e as disposições legais pertinentes.
Ademais, tendo em vista o grau hierárquico constitucional desse princípio, o mesmo foi utilizado como parâmetro, em distintas vezes, pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concreto de constitucionalidade. É cediço que a lei infraconstitucional não pode contrariar quaisquer dispositivos constantes da Carta Magna, sob pena de ser expurgada do ordenamento jurídico ou de ter afastada a sua incidência no caso concreto.
Destarte, diante da importância da abordagem desse postulado para os fins deste trabalho, serão expostos os precedentes da Corte Excelsa em que a individualização da pena foi posta como parâmetro de constitucionalidade, a fim de aferir o raciocínio utilizado pelos ministros desse tribunal ao proferir seus votos.
3.1 As dimensões abstrata e concreta do princípio da individualização da pena
Conforme citado no capítulo anterior, o art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal adotou expressamente o princípio da individualização da pena. Antes de analisar a fundo tal postulado, insta frisar que o termo “individualização” aqui exposto não foge de seu sentido gramatical, que significa o ato ou efeito de particularizar, distinguir, tornar individual uma situação, algo ou alguém dentro de um contexto.
Guilherme de Souza Nucci (2013b, p. 38), ao introduzir a temática, define o significado desse importante princípio do Direito Penal, afirmando o que se segue:
método que leve à pena pré-estabelecida, segundo um modelo unificado, empobrecido e, sem dúvida, injusto.
Há duas dimensões do postulado da individualização da pena. A primeira delas é a abstrata, que se dá na fase legislativa de desenvolvimento desse princípio. Em tal etapa, o legislador estabelece, em primeiro plano, o mínimo e o máximo abstratamente cominados para a pena na proporção necessária para a reprovação e prevenção do crime. Ou seja, ao cominar a pena, compete ao legislador, conforme um critério político, valorar os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, individualizando as penas de cada crime de acordo com a sua importância e gravidade.
É cediço que o legislador, ao fixar as penas em abstrato, deve pautar-se no princípio da proporcionalidade, postulado intrinsecamente ligado ao princípio da individualização da pena, não podendo estipular sanções exageradas para delitos de menor importância nem estabelecer penas ínfimas a infrações violadoras de bens jurídicos de alta relevância, o que acabaria por malferir preceitos constitucionais.
A segunda dimensão do princípio da individualização da pena é a concreta, que se configura nas duas fases seguintes de desenvolvimento da individualização da pena: a judicial e a executória.
Na fase judicial, o magistrado atua determinando, na sentença condenatória, a pena concreta, fixando, segundo o seu entendimento, o valor cabível entre o mínimo e o máximo abstratamente cominados pelo legislador, além de estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena ou determinar eventuais benefícios ao condenado, como a suspensão condicional da pena ou o cumprimento de penas alternativas.
Rogério Greco (2013, p. 70) assim resume a segunda fase da individualização da pena:
Tendo o julgador chegado à conclusão de que o fato praticado é típico, ilícito e culpável, dirá qual a infração penal praticada pelo agente e começará, agora, a individualizar a pena a ele correspondente. Inicialmente, fixará a pena-base de acordo com o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penal, atendendo às chamadas circunstâncias judiciais; em seguida, levará em consideração as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento de pena. [...] A individualização sai do plano abstrato (cominação/legislador) e passa para o plano concreto (aplicação/julgador).
distintas entre si. Desta feita, devem-se considerar as diferenças naturais e inafastáveis entre os indivíduos, de forma que é possível a estipulação de penas distintas àqueles que cometeram um mesmo delito, na hipótese de restarem configurados distintos graus de participação ou autoria dos agentes, por exemplo.
Já na fase executória da individualização da pena, cabe ao juiz da execução penal determinar o cumprimento individualizado da sanção fixada ao condenado. Sendo assim, há possibilidade de dois coautores de uma infração penal, ainda que lhes tenha sido fixado o mesmo quantum da pena na fase judicial, terem as suas respectivas penas executadas de maneira diversa, podendo um deles, por exemplo, progredir de regime em tempo menor do que o outro, caso não tenha havido bom comportamento por este último.
Cabe aqui destacar a natureza mutável da sentença penal condenatória, notando-se tal característica na possibilidade de um réu condenado a uma pena de reclusão de dezoito anos em regime inicial fechado cumpri-la integralmente dessa forma, caso desatenda aos requisitos para a progressão de regime, por exemplo, ou cumpri-la em menor tempo, caso faça jus a benefícios específicos previsto em lei, como a comutação e o livramento condicional. Guilherme de Souza Nucci (2013a, p. 1029) afirma que a mutabilidade da sentença condenatória “é fruto natural do processo de individualização da pena, que se perpetua até a extinção da punibilidade do condenado”.
Desta feita, tendo em vista essa natureza e a incidência do princípio da individualização da pena, o juiz da execução penal pode alterar o regime de cumprimento de pena do condenado, desde que este atenda aos requisitos previstos no Código Penal e na Lei de Execução Penal.
Outrossim, encontra-se inserido, no contexto da individualização executória da pena, o princípio da humanidade da pena. Por tal princípio, a pena deve ser executada buscando-se o bem-estar da comunidade, inclusive do apenado, vez que não há interesse, por parte da sociedade, de que um ex-preso retorne ao convívio social sendo indigno para tal.
Nesse sentido afirma Nucci (2013b, p. 53) o que se segue:
