AS DILIGÊNCIAS PRÉ- OU EXTRA-PROCESSUAIS
A polémica sobre a possibilidade de realização de pré -inquéritos O CPP de 1987 foi pensado de maneira a não permitir a existência de
“fases pré- ou extra-processuais” aliás “ que — bem o mostra a experiência recente com o inquérito dito po1icial’ ou ‘preliminar’ —, sob a alegação de constituírem coisa ‘privada’ relativamente ao processo, ou representam um gasto inútil de tempo e de esforços, ou se tomam particularmente vulneráveis a abusos resultantes de simples ‘mudanças’ (ou ‘burlas’) de etiquetas”
A prevenção criminal
Mas a evolução recente do direito penal e do direito processual penal ditou entretanto o aparecimento de diferentes modalidades de pré - inquérito.
Genericamente, a Lei de Organização da Investigação Criminal (Lei n.° 49/2008, de 27 de Agosto atribui aos OPC competência para desenvolverem acções de prevenção e investigação (art. 3.°, n.° 4, alínea b) do diploma legal citado).
No âmbito do combate ao tráfico de droga são admitidas acções de prevenção a realizar pela Polícia Judiciária (PJ), Guarda Nacional Republicana (GNR), Polícia de Segurança Pública (PSP) e Direcção- Geral das Alfândegas (DGA), havendo inclusivamente brigadas anticrime da GNR com competência de prevenção e investigação (arts. 2º e 5.° do Decreto-Lei n.° 81/95, de 22 de Abril), devendo as notícias de crime eventualmente obtidas ser comunicadas imediatamente ao MP (art. 3.° do mesmo diploma legal).
No domínio do combate ao branqueamento de capitais, as autoridades de supervisão e fiscalização do sector financeiro têm poderes para efectuar inspecções nas entidades supervisionadas, devendo informar o Procurador-Geral da República e a Unidade de Informação Financeira dos factos que indiciem a prática de crimes de branqueamento que porventura tenham descoberto nas inspecções por si efectuadas (art. 40.° da Lei n.° 25/20 08, de 5 de Junho
Em tema de acções de prevenção criminal, que facilmente se transformam na prática em pré-inquéritos, tanto assim que — como dissemos — as suspeitas e os indícios recolhidos têm de ser imediatamente transmitidos ao MP para instauração dos devidos inquéritos, importa referir a possibilidade de utilização de técnicas especiais de investigação, designadamente as acções encobertas.
Nos termos do Regime Jurídico das Acções Encobertas para Fins de Prevenção e Investigação Criminal (Lei n.° 101/2001, de 25 de Agosto), as mesmas são admissíveis no âmbito da prevenção de um vasto catálogo de crimes graves, tais como o homicídio voluntário, desde que o agente não seja conhecido, organizações terroristas, associações criminosas, roubo em instituições bancárias, tráfico de droga, branqueamento de capitais e muitos outros crimes (art. 2.° do diploma legal citado).
As acções encobertas a realizar no âmbito da prevenção criminal devem, porém, ser sempre autorizadas pelo juiz do Tribunal Central de Instrução Criminal (TCIC), mediante proposta do magistrado do MP junto do Departamento Central de Investigação e Acção Penal (DCIAP), nos termos do art. 3 n.° 2 e n.° 3, do mesmo diploma legal.
A necessidade de facilitar a operatividade da intervenção penal, considerando as ameaças surgidas no começo de século, justificou a criação destas investigações pré processuais.
Acerca disso há vozes muito críticas na nossa doutrina. Eis, por exemplo, a posição de Germano Marques da Silva: “A pretexto do combate ao terrorismo e à criminalidade violenta ou altamente organizada, as derrogações ao direito comum, assim como a adopção de métodos particulares de investigação, e não só de natureza reactiva, mas também preventiva, de que são paradigmáticas as acções encobertas (Lei n.° 101/2001, de 25 de Agosto), tantas vezes na fronteira da provocação, como nos dão conta os frequentes incidentes nos nossos tribunais, {...] tendem a transformar-se na norma”
Na verdade, o Estado português até já foi condenado no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem por usar situações de encobrimento para a provocação ao crime (caso Teixeira de Castro contra Portugal, 1 998)30.
Seja como for, a própria lei não autoriza a provocação ao crime por parte dos agentes encobertos ou infiltrados, mas somente “a prática de actos preparatórios ou de execução de uma infracção em qualquer forma de comparticipação diversa da instigação e da autoria mediata” (art. 6.°, n.° 1, do diploma legal citado).
Desde a década de 80 que a instituição do agente infiltrado tem vindo a cristalizar-se na generalidade dos ordenamentos jurídicos europeus e latino-americanos. Depois do esforço secular da doutrina e da jurisprudência no sentido da consolidação do conceito e do regime das proibições de prova, agora definitivamente perspectivadas "como uma das construções basilares da dogmática processual penal" num Estado de Direito democrático, a nova figura surge disputando um lugar no processo penal, face à, pelo menos aparente, estabilização da sua relação com os métodos proibidos de prova.
A existência de agente informador - homem de confiança - ou de agente policial encoberto, que actua com o propósito e finalidade de repressão e desmantelamento de redes de crimes não é meio de prova proibido, quando ele em nada contribuiu para a formação do propósito criminoso dos arguidos.
Neste contexto, é admissível não chamar a depor esse homem de confiança, como testemunha, mesmo que tal depoimento seja requerido pelos arguidos, tendo em conta o interesse legítimo das
autoridades policiais na investigação do ilícito em apreço( principalmente no âmbito do trafico de droga) de forma a preservar o seu anonimato e a protege-lo de previsíveis futuras retaliações
Existem diferenças entre o agente provocador que convence outrem ao crime, determina a vontade para o acto ilícito enquanto o agente infiltrado opera no sentido de ganhar a confiança do suspeito e, na base dessa confiança, mantém-se a par do comportamento daquele, praticando, se necessário, actos de execução em integração do seu plano, mas não assume o papel de instigador;
O agente encoberto aparece com uma posição exterior ao crime e ao criminoso, ou seja, nem provoca nem se insere no âmbito das
relações de confiança do investigado.
Dos três, só o primeiro, ou seja, só o agente provocador se inclui nos
"meios enganosos" a que se refere a al. a), do n.º 2, do art. 126º, do C.P.P.
É válida a prova obtida através de "agente infiltrado", sempre que este "homem de confiança" prossiga actividades exclusiva ou prevalentemente preventivas, limitando-se a aproveitar-se de uma predisposição do arguido já anteriormente revelada.
Não assim quando se trate de "agente provocador", cuja intervenção é decisiva para a formação do projecto criminoso do arguido.
Aquisição da notícia do crime
O processo começa com a aquisição da notícia do crime (art. 241.°
ss.).
O MP adquire a notícia do crime através de uma das seguintes três formas: por conhecimento próprio, por intermédio dos OPC ou por denúncia (art. 241.0).
A propósito da denúncia, distingue-se os casos de denúncia obrigatória, que impende sobre as entidades policiais e, mais
genericamente, sobre todos os funcionários (art. 242.°) dos casos de denúncia facultativa (art. 244.°). Adianta-se desde já que é admissível a denúncia contra desconhecidos, visto caber nas finalidades do inquérito a determinação dos agentes da infracção (art. 262.°, n.° 1).
Dantes discutia-se muito a questão de saber se a denúncia era obrigatória apenas quanto aos crimes públicos ou também quanto aos crimes semi-públicos e particulares.
A questão surgiu sobretudo defronte do teor do art. 242.°. n.° 3, onde se dizia que “ denúncia obrigatória] não prejudica o regime dos crimes cujo procedimento depende de queixa ou acusação particular”. Em função disso, a maior parte da doutrina considerava
que só os crimes públicos eram de denúncia obrigatória Mas também havia opiniões contrárias. A redacção actual do art. 242.°, n.° 3, ao dizer que “a denúncia só dá lugar a instauração de inquérito se a queixa for apresentada no prazo legalmente previsto” resolveu a questão, tornando claro que a denúncia é obrigatória para todos os crimes, sem excepção. O legislador acabou, assim, dando razão àqueles que invocavam a utilidade da denúncia obrigatória relativamente aos crimes semi -públicos e particulares. Senão, vejamos: a maioria da doutrina, que negava a denúncia obrigatória em relação aos crimes semi -públicos e particulares, rejeitava, do mesmo passo, que tivesse de ser levantado auto de notícia em caso de flagrante delito nesses crimes. É preciso ver que o auto de notícia é um documento lavrado por uma autoridade pública que presenciou um crime de denúncia obrigatória (art. 243°, n.° 1). Quando a autoridade pública tenha verificado por conhecimento próprio o cometimento do crime, seja ele semi - público ou particular, é sempre útil o auto de notícia como meio de conservação da prova, mais ainda se considerarmos o seu valor probatório particular (art. 169.°, ex vi art. 99.°, n.° 4).
É de notar que o ofendido poderia passar por grandes dificuldades de prova dos factos se não existisse este meio de prova, de mais a mais com o valor que lhe é atribuído.
O auto de notícia
O art. 243°, n.° 1, dispõe que sempre que uma autoridade judiciária, um OPC ou outra entidade policial presenciarem qualquer crime de denúncia obrigatória, levantam ou mandam levantar auto de notícia, descrevendo os factos que constituem o crime, entre outros aspectos.
O auto de notícia não prova o crime, mas prova os factos materiais dele constantes, enquanto prova bastante (art. 169.°, ex vi art. 99.°, n.° 4).
As medidas cautelares e de polícia
Os arts. 248.° a 253.° tratam das medidas cautelares e de polícia, que podem ser necessárias tanto anteriormente ao processo como
durante o desenvolvimento do mesmo.
Os OPC devem praticar todos os actos cautelares necessários e urgentes para preservar os meios de prova, mesmo antes de receberem ordem da autoridade judiciária competente (art. 249.°, n.°
1).
Estes actos de polícia só serão integrados no processo mediante validação da autoridade judiciária competente.
A delegação genérica de competência na PJ, ou noutro OPC, para a realização de diligências de investigação relativamente a certos tipos de crime (art.
4, CP1) não pode, de maneira nenhuma, ser confundida com autorização para a
realização de “inquéritos policiais” preliminares, à margem de noticia do crime.
- As polícias têm competência, para a realização de medidas cautelares ( 248 .° ss. CPP). Mas são actos fora do processo, que depois têm de ser validados
por autoridade judiciaria (por exemplo, art. 174.°, n.° 6, CPP);
- As polícias têm, essencialmente, a chamada dependencia funcional da autoridade judiciária competente mas ressalvando a sua organização hierárquica própria, e a sua autonomia técnica e táctica na realização da investigação. Ao MP caberá, portanto, um poder de orientar a investigação e às polícias caberá coadjuvar o MP nesta missão, mas tal não significa que o MP faça a investigação material, já que a experiência e o saber criminalisticos, bem como os instrumentos técnico-cientificos adequados pertencem aos OPC’.
A direcção funcional do inquérito pelo MP implica, isso sim, poderes de directiva e de controlo relativamente aos OPC, o que é distinto do poder de dar ordens, já que as directivas deixam a decisão sobre a forma e os meios de execução a quem as recebe. Mais
concretamente, o MP tem poder para pedir informação sobre as diligências de investigação e exigir outras, definir a estratégia e dar orientações
Os OPC podem ter necessidade de proceder à identificação de pessoas (art. 250º).
Os OPC podem proceder por sua iniciativa a revistas e a buscas, em caso de urgência (art. 251º).
Também podem proceder a buscas domiciliárias por sua iniciativa aquando de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão (art. 174°, n.° 5, alínea c).
O Ministério Público
O MP é o órgão de Estado encarregado de exercer a acção penal (art.
219.°, n.° 1, CRP).
Restrições ao exercício da acção penal pelo Ministério Público A promoção da acção penal pelo MP depende da natureza processual dos crimes. Há que distinguir entre crimes públicos, semi -públicos e particulares. Nos crimes públicos o MP exerce a acção penal com total autonomia, ainda que os ofendidos, ou os seus representantes, possam tomar a posição de assistentes para influenciar o curso do processo. Nos crimes semi-públicos, a promoção do
procedimento depende queixa ou de participação do ofendido (art. n.°
1, CPP), seguindo no resto o regime do procedimento nos crimes públicos, a menos que
haja desistência da queixa, seguida de homologação pela entidade competente, o que fará cessar a intervenção do MP no processo (art.
51º CPP).
Nos crimes particulares, o procedimento criminal também depende de queixa ou de participação do ofendido, além de que depende ainda da constituição de assistente e da dedução de acusação particular por parte deste (art. 50º, n.° 1, CPP).
Quanto ao concurso de crimes públicos e semi-públicos ou particulares, rege o art. 52.° CPP.
Quanto a crimes cometidos por titulares de certos cargos políticos, há também restrições ao exercício da acção penal pelo MP (arts. 130.° e 157.° CRP).
O Ministério Público como parte acusadora?
O MP, no quadro da estrutura acusatória do processo penal, é essencial ao contraditório, mas não e ‘parte” no processo, já que não tem um interesse jurídico próprio.
Mas seria preferível que o MP tivesse no processo uma autêntica posição de “parte”, já que a imparcialidade que se lhe exige, na prática, é muito dificil de manter? Seguramente, o empenhamento do MP e dos OPC é natural, além de que é indispensável para a descoberta das provas do crime. Mas será que prefeririamos o adversário do sistema americano ao sistema vigente? Será que gostaríamos realmente de ter um sistema em que o MP e os OPC ocultassem ou até destruíssem os elementos cuja inclusão no processo favoreceria a defesa do arguido, em vez de termos o actual sistema, no qual o MP e os OPC estão obrigados a contribuir para a descoberta da verdade material? Enfim, a moda agora é fazer o elogio da superior aderência à dura realidade do combate ao crime que seria proporcionada por um processo de partes, mas, em última análise, não cremos que a nossa tradição garantista se possa conformar com esse modelo de processo penal
O estatuto do Ministério Público e dos seus agentes No desempenho dessa função, o MP apresenta as seguintes características:
- Enquanto órgão do Estado, é um órgão judiciário, na medida em que colabora com o Tribunal na administração da justiça;
- Constitui uma magistratura autónoma (art. 219.°, n.° 2, CRP), no sentido em que goza de autonomia funcional, guiando-se por critérios
de legalidade e objectividade, a que se junta uma autonomia orgânica, dada pela exclusiva competência da Procuradoria-Geral da República (PGR) para nomeação, colocação, transferência e desenvolvimento na carreira dos representantes do MP (art. 219.°, n.°
5, CRP);
- É integrado por magistrados responsáveis, que são, no entanto, subordinados hierarquicamente (art. 219.°, n.° 4, CRP), na medida em que têm de observar directivas, ordens e instruções, mas devem recusá-las se forem ilegais e podem recusá-las com fundamento em grave violação da consciência jurídica. Só que o superior hierárquico pode avocar o processo ou redistribuí-lo a outro subordinado.
A posição institucional do Ministério Público
Na estrutura da divisão dos poderes soberanos do Estado, o MP ocupa uma posição institucional ambígua e, além disso, polémica. Pergunta- se: integra-se no poder executivo, como órgão administrativo ou no poder judicial como colaborador do juiz na actividade jurisdicional.
A nomeação e a exoneração do Procurador-Geral da República pelo Presidente da República, sob proposta do Governo (arts. 133.°, alínea e 220.°, n.° 3, CRP), coloca o próprio MP, de certa forma, na órbita do poder executivo.
Acresce que o Procurador-Geral da República deve obediência às eventuais instruções genéricas do Ministro da Justiça, o que acentua a referida ligação ao poder executivo.
Por outro lado, o MP participa na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, o que, mais uma vez, o
assemelha a um órgão administrativo. Seria preferível, em vez disso, a judicialização do MP, garantindo assim a sua estrita independência e equiparando o seu estatuto ao da magistratura judicial (veja-se os arts 215°a 218 °CRP)
A judicialização do MP faria sentido, quem sabe, no quadro da tradição clássica do principio da legalidade penal, em que o MP não desenvolvia estratégias de politica criminal, até porque a única política criminal admissível era rigorosamente intra- sistemática em relação ao direito penal e tomava, portanto, o crime como um’ dado que tinha de ser sujeito ao devido processo legal, sem margem para a definição de prioridades na repressão da criminalidade. Entretanto, o mundo mudou e, com ele, mudou a visão da política criminal no Estado de Direito democrático e liberal. A política criminal tem para os complexos problemas da nova criminalidade (e.g., a criminalidade violenta, a criminalidade de empresa, a criminalidade altamente organizada, o terrorismo internacional, o tráfico de pessoas, armas ou estupefacientes, a corrupção, o tráfico de influências ou o branqueamento de capitais). Tais problemas exigem respostas articuladas, que não se compaginam com a judicialização dos agentes agindo desgarradamente, como se a criminalidade pudesse ser, ela controlada com cada qual gerindo e promovendo às vezes os processos que lhe são distribuídos. Definitivamente, não! Este não é o
modelo reclamado pela realidade actual. Pelo contrário, até se deveria aprofundar a participação do MP na execução da política criminal definida pelos órgãos de soberania, promovendo as assessorias do Procurador-Geral da República diante do Parlamento, no contexto definido pela Lei- Quadro da Política Criminal (Lei n.°
17/2006, de 23 de Maio).
