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ccj.ufsc.brO ELEMENTO SUBJ ETIVO NO CRIME DE DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA- BREVES CONSIDERAÇÕES- DOUTRINA E
J URISPRUDÊNCIA.
ELIANE A LFRADIQUE J UÍZA DE DIREITO
Os grandes objetos de discussão que a natureza deste delito ora comentado apresenta, na realidade repousam na definição do que se entende por “falsa acusação”, e seu reverso, qual seja “a inocência do acusado”. A discussão giza em torno do crime real atribuído falsamente a terceiro inocente; do crime inexistente; da autoria atribuída a mero partícipe; da circunstância qualificativa acrescentada falsamente a um crime realmente praticado; da imputação de crime cuja punibilidade está expirada; da imputação de crime acompanhada de justificativa ou exculpante;
da atribuição de crime inimputável.
O segundo conflito, que constitui o tema das presentes considerações e estudo, se refere ao HOHPHQWR VXEMHWLYR do crime de denunciação caluniosa.
A ação física do delito é dar causa a instauração de investigação. É de grande latitude a expressão legal. Vários meandros circunstanciais têm que ser analisados para a perfeita configuração do delito em tela, tipificado no art. 339 do Código Penal Brasileiro. Basta que o agente dê causa, o que ele pode fazer, no ensinamento de Magalhães Noronha (Direito Penal, vol. 4, p. 376), independentemente de formas preestabelecidas. Dá-se a instauração pela GHODWLRFULPLQLV, representação ou queixa. Mas, o agente dá causa, com a
imputação falsa
de crime. É mister ser este o conteúdo de sua acusação. Falsa é a imputação tanto quando tem por objeto crime inexistente, como quando é feita contra quem o não praticou. No primeiro caso, é de ter-se em vista não ser imprescindível a ausência do fato delituoso; basta a imputação por crime mais grave, verbi gratia, furto por crime de roubo, morte por lesão corporal etc.. Também existirá o delito nos casos acima, de existência de exculpante, imputação a inimputável. A imputação há de ser clara e positiva, referindo-se a fato certo e designando o imputado por seu nome e atributos pessoais, ou por modo identificável.Carrara, em suas lições geniais, já em 1890, ensinava que “/DFDOXPQLDqXPGHOLWWRWXWWRVXELHWWLYR´. (Programma Del Corso di Diritto Criminale, 1890, p. 209, parágr. 2.614). Realmente, é o elemento subjetivo que distingue a denunciação caluniosa do exercício regular de um direito, que todo cidadão possui, de levar ao conhecimento da
autoridade algum delito de que tenha ciência. Defronta-se de pronto, com o problema que pertence ao elemento subjetivo do delito, que é o da espontaneidade da ação de denunciar falsamente.
O sempre citado mestre Nelson Hungria, afirma que o caráter essencial da denunciação caluniosa é a espontaneidade, isto é, deve ser de exclusiva iniciativa do denunciante. “ Inexistirá o crime” , continua o mestre, quando a falsa acusação é feita por um réu, em sua defesa, no curso do interrogatório ou por alguma testemunha. (Com. ao Código Penal, p. 463, v. IX). Mas, a melhor doutrina, entende, com argumentos lógicos, que não se exige a espontaneidade da ação, “ que é elemento indiferente” . Assim, ensinam Nilo Batista, Heleno Fragoso, Bento de Faria, entre outros. O réu pode cometer denunciação caluniosa, como pode comete-la a testemunha. Podem comete-la o advogado, o procurador, bem como o representante do Ministério Público. Para os doutrinadores, o réu comete denunciação caluniosa, ainda quando o terceiro seja o seu acusador no processo. Assim também, a testemunha, que se vale do fato de estar diante do Juiz para denunciar falsamente a terceiro como autor do crime, pratica denunciação caluniosa. Excetua-se neste caso, se a denunciação recair sobre o fato objeto do processo, aqui o crime será de falso testemunho. Logo, a espontaneidade da ação não se insere no elemento subjetivo do crime ora comentado.
Sempre que os órgãos dispensadores da tutela jurídico-penal e suas autoridades auxiliares sejam voluntária e conscientemente desviados de seus lídimos objetivos, por uma falsa imputação de crime a terceiro inocente, consuma-se um típico delito de mera conduta, em que, com abstração dos motivos que impeliram o agente, sua atitude só por si constitui o elemento material da figura delituosa aqui tratada.
É que o Estado, sujeito passivo da infração, se ressente com o desvio ou a distorção provocada pelo agente, das atividades de seus órgãos destinados a assegurar a tutela jurídico-penal. A denunciação caluniosa não exige, para sua configuração, nenhuma finalidade especial que motive a conduta do agente. A verificação psicológica no agir do agente, dando causa à investigação, sabedor de que aquela pessoa é inocente, por si mesma, já se caracteriza como má-fé. O animus de prejudicar está ínsito na alma do agente que sabe estar mentindo, mas não mede limites para sua maldade. A denunciação caluniosa não exige, para sua caracterização, nenhum fim especial e na lição de Carrara “ é indiferente o fim de caluniar” . E, pela simples consciência da falsidade da imputação tem por si só “
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LQWHQomR PDOYDGD
” . É imanente à própria conduta. Prevalece em nossoDireito a orientação de não possuírem relevância os fins e motivos de agir. E, esta é a orientação cabível, para os casos dessa natureza.
Entretanto, para dar o real contorno do tipo legal examinado, quando exige-se sempre para configurar o tipo penal, o
“
FRQKHFLPHQWRGD LQRFrQFLDGRDFXVDGR´ FLUFXQVWkQFLD TXH VH RS}HHPGHILQLWLYRDRILPGDDSXUDomROHJDOGRIDWRHGDDXWRULD (PVHTrQFLDRILPGHDJLUWHPLPSRUWkQFLDSDUDGLVWLQJXLUD VLPSOHVFDO~QLDGDGHQXQFLDomRFDOXQLRVDLVWRSRUTXHHPQRVVR VLVWHPDRPDLVFRPXPpQmRVHFLQJLUjILJXUDGRGHVWLQDWiULRGD GHQXQFLDomR
A lei brasileira incrimina a conduta de dar “ causa à instauração de investigação policial ou de processo judicial contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente” (art. 339 do C. Penal). Isso quer dizer que o elemento subjetivo tem que cobrir o caráter causal da ação, na lição do Prof. Nilo Batista, com respeito à instauração de investigação policial ou processo judicial. É com certeza, componente do elemento subjetivo “ a consciência de que da ação resulte a instauração de investigação policial ou processo judicial” . O animus psicológico do autor da denunciação é finalisticamente vertida no sentido dessa instauração: não é uma finalidade que ultrapasse a face objetiva do delito, é tão somente um fim contido no dolo próprio exigido para a caracterização do delito. Assim tem assentado a jurisprudência dos Tribunais. Vejamos: “2 WLSR OHJDO GH FULPH GHVFUHYH D FRQGXWD H R UHVXOWDGR 1R FDVR GD GHQXQFLDomR FDOXQLRVD R EHP WXWHODGR p D $GPLQLVWUDomR 3~EOLFD QR SDUWLFXODU DVSHFWR GD
$GPLQLVWUDomRGH-XVWLoD,QYHVWLJDomRSROLFLDOpJrQHURGHTXHLQTXpULWR SROLFLDO p D HVSpFLH $ WHOHRORJLD DVVLP FRPSUHHQGLGD R HVWXGR GD ILQDOLGDGHGDQRUPDGHPRQVWUDDOHLYLVDUDLPSHGLUDPRYLPHQWDomRGD PiTXLQD DGPLQLVWUDWLYDFRPSUHHQGH WDPEpP D DWLYLGDGH SDUODPHQWDU H MXGLFLDOSURYRFDGDSRUQRWLWLDFULPLQLVLQIXQGDGD$DQiOLVHGRHOHPHQWR VXEMHWLYR H GR HOHPHQWR VXEMHWLYR GR WLSR IDUVHi QR SURFHVVR $ FRQVXPDomRVHGiFRPDRIHUWDGDVLQGLFkQFLDSRUTXHFRPRLQTXpULWR SROLFLDO FRQILJXUDVH LQYHVWLJDomR SROLFLDO´(STJ- 6ª Turma- Resp n.
88.881/DF- Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro -DJU 13/10/97, p. 51653).
A Jurisprudência dos nossos Tribunais têm assentado de forma tranqüila de que “
SDUD TXH VH FRQILJXUH D GHQXQFLDomR FDOXQLRVD p QHFHVViULR TXH D LPSXWDomR VHMD REMHWLYDPHQWH IDOVD H TXH R DJHQWH WHQKD FRQKHFLPHQWRGHVVDIDOVLGDGH´
Exigem os Tribunais um dolo direto,
DLPSXWDomRREMHWLYDHVXEMHWLYDPHQWHIDOVDHDFRQWUDGLomRFRP DYHUGDGHGRVIDWRVOHYDQWDGRVQRSURFHVVR2GRORHYHQWXDOp LQVXILFLHQWH SDUD D FRQILJXUDomR GR GHOLWR SHOR IDWR GH R HOHPHQWR VXEMHWLYR QmR VH FRDGXQDU FRP R PHUR ULVFR GH SURGX]LU XP UHVXOWDGR GDQRVR
.-i TXH R GROR GLUHWR p R FRPSRUWDPHQWR SVtTXLFR GH FRQWUDULDU D RUGHP MXUtGLFD ³e LPSHULRVDDFHUWH]DPRUDOGDLQRFrQFLDGRDFXVDGR´$QWROLVHL
Ocorrência pouco freqüente pode acontecer, quando o agente no momento da denúncia caluniosa, acredite na responsabilidade do denunciado e depois venha saber de sua inocência, introduzindo a questão do dolo subseqüente. Carrara resolveu o problema pela insubsistência do delito. Acresço, que, se tal denunciação já causou transtornos morais e materiais ao acusado, a via cível para devido ressarcimento deve ser tomada. E, em sendo crime de mera conduta, o delito já se consumou. O momento consumativo é o da instauração do procedimento policial ou judicial. É de bom alvitre, para que não haja resultados antinômicos, que seja aguardada a decisão judicial para o processo por denunciação caluniosa. São majoritárias as decisões que requerem a pré-existência de pronunciamento judicial, verbi gratia:
³6RPHQWH FRP R DUTXLYDPHQWR GR LQTXpULWR SROLFLDO RX DEVROYLomR LUUHFRUUtYHO HP IDYRU GR GHQXQFLDGR p SRVVtYHO TXDOTXHU LQLFLDWLYD QR VHQWLGRGRSURFHVVRSRUGHQXQFLDomRFDOXQLRVD$XVrQFLDGH-XVWDFDXVD SDUD D SHUVHFXomR SHQDO´ (STJ, 5ª Turma, HC nº 7.137/MG, Relator Ministro Edson Vidigal - DJU 04/05/98, p. 194).
Na infinita dimensão que representa o Direito, as decisões tendem a diferentes posições, utilizando-se aqui, que cada caso é um caso, com diferentes circunstâncias, modo de agir, e inúmeras e variadas situações podem levar o julgador à definição naquele caso por si decidido, se é necessário o encerramento do processo do denunciado, irrecorrivelmente, ou se segundo os dados factuais, o processo de denunciação caluniosa pode ser iniciado. Estamos com a decisão do Eminente Ministro Edson Vidigal, por questões de cautela e garantia dos julgados em última instância. Mas há decisões que se posicionam de forma contrária e entende que ³R FULPH GH GHQXQFLDomR FDOXQLRVD HPERUD UHODFLRQDGRFRPDLQVWDXUDomRGHLQTXpULWRSROLFLDOJXDUGDDXWRQRPLD$
GHQ~QFLD SRU LVVR QmR HVWi FRQGLFLRQDGD DR DUTXLYDPHQWR GD LQYHVWLJDomR QD 3ROtFLD 2XWURV HOHPHQWRV LG{QHRV SRGHP DUULPDU D LPSXWDomRGR0LQLVWpULR3~EOLFR´ (STJ, 6ª Turma- REsp nº 91.158/MG - Rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro - DJU 30/06/97, p. 31.091).
O Mestre Hungria chama a atenção para o
“SHULJR GH GHFLV}HV DQWLQ{PLFDV´, assim como, os não menos renomados Magalhães Noronha e Bento de Faria. A jurisprudência de nossos Tribunais tende hoje de forma majoritária à existência de julgado anterior declarando o denunciado inocente” . E, nesses casos, se houver continuidade do processo por denunciação caluniosa, o Habeas Corpus para trancamento da ação penal é o remédio.
Para Damásio de Jesus (Direito Penal, v.
4º, p. 229/230), “ o elemento subjetivo do tipo é o dolo, vontade livre e consciente de denunciar caluniosamente a vítima, tendo conhecimento de que está dando causa a investigação policial ou processo penal” . Segundo o autor,
“ exige-se um segundo elemento do tipo, contido na expressão “ de que o sabe inocente” .
Para o autor, acima citado, o dolo nesse delito, está na vontade de dar causa a investigação policial ou processo penal contra o sujeito passivo por intermédio da denunciação falsa. A expressão
“ de que o sabe inocente” não constitui dolo, mas elemento subjetivo do tipo.
O dolo superveniente não integra o tipo. Para o mesmo autor, o arquivamento do inquérito policial ou a absolvição do denunciado não constitui questão prejudicial da ação penal por denunciação caluniosa, razões de ordem prática aconselham que seja aguardado o desfecho do inquérito policial ou processo penal, nada impedindo ao Promotor de Justiça que diante da existência da denunciação caluniosa, ofereça denúncia contra o autor da denunciação.
O presente estudo leva ao esclarecimento das diferenças entre determinados delitos, que têm sido na prática, objeto de dúvidas.
'(181&,$d2&$/81,26$&$/Ò1,$&2081,&$d2)$/6$'(&5,0(28
&2175$9(1d2($872$&86$d2)$/6$
O crime de denunciação caluniosa se distingue do delito de calúnia (art. 138 do CP). Na calúnia, o sujeito ativo atribui falsamente ao sujeito passivo, a prática de um fato descrito na lei penal como crime. Na denunciação caluniosa o sujeito ativo vai além, não somente atribuindo à vítima, falsamente, a prática de um delito, como comunica o fato à autoridade, causando a instauração de inquérito policial ou de ação penal contra ela, neste caso, quando o fato é levado diretamente ao conhecimento do Ministério Público.
Discrepa também da “ comunicação falsa
de crime ou contravenção” (art. 340 do CP), porque nesta não é imputada à
“ pessoa” que cometeu crime. O núcleo do tipo neste caso é “ provocar a ação da autoridade, comunicando a ocorrência de crime ou de contravenção que sabe não ter se verificado” . Aqui, protege-se a Administração da Justiça evitando-se as falsas provocações da autoridade em sua missão e mister de coibir práticas delitivas, causando com esse comportamento insegurança social, prioritariamente. O elemento diferenciador também está no momento em que na denunciação caluniosa existe a calúnia, integrante do tipo de denunciação caluniosa, enquanto na comunicação falsa de crime ou contravenção, não existe a calúnia (falsa atribuição a alguém de fato definido como crime). E quanto a distinção entre denunciação caluniosa e auto-acusação falsa é que nesta o denunciado é o próprio denunciante, naquela é terceira pessoa.
Questão interessante é ocorrência de denunciação de má fé a terceiro, que pensa ser inocente, como autor de um delito, e subseqüentemente, instaurado o procedimento, é verificada a autenticidade da denunciação, ou seja, o terceiro é efetivamente o autor do delito comunicado. Hungria resolve a questão, asseverando, haver aiFULPH SXWDWLYRporabsoluta inidoneidade do objeto. Trata-se de crime impossível.
Situações peculiares existem na prática forense e devem aqui ser comentadas. No primeiro caso, o agente atribui a terceiro um crime, dando azo à instauração de procedimento, fato que o terceiro praticou, porém de forma não delituosa. No segundo caso, o fato atribuído, de cuja denunciação fez resultar procedimento investigatório, é este fato realmente delituoso, mas o terceiro não é responsável por ele. No primeiro caso, o exemplo mais freqüente é a emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, recebidos em garantia de dívida, e, portanto, caracterizado o estelionato (art. 171 do CP), no segundo caso, o denunciante responsabilizasse o pai de menor ou outros diretores de uma sociedade comercial no delito que tenha sido praticado por um deles. Somente o elemento subjetivo pode destrinçar tal situação. O elemento psicológico desvenda a questão. Se o agente sabia que o cheque recebido não tinha provisão de fundos e que tal ciência, excluiria a ilicitude do fato. Nesses casos, à denunciação falta a IDOVLGDGH VXEMHWLYD pela ausência de inconciliação entre o que sabia e o que denunciou. Neste sentido, já tem se decidido: ³&KHTXHVHPIXQGRV1HVWHSURFHVVRRUpXFUHGRU³VDEHQGRTXH VH WUDWDYD GH FKHTXH HP JDUDQWLD´ GHX FDXVD j LQVWDXUDomR GH LQYHVWLJDomRSROLFLDOFRQWUDDVYtWLPDVGHYHGRUHVDFXVDQGRRVGRFULPHGH HVWHOLRQDWR SRUTXH R FKHTXH SRU HOH UHFHELGR QmR WLQKD IXQGRV )RL FRQGHQDGRHPSULPHLURJUDXSHORFULPHGHGHQXQFLDomRFDOXQLRVDPDVD
&kPDUDSRUXQDQLPLGDGHDEVROYHXRUpXFUHGRU
Quanto ao fato de responsabilizar
diretores ou sócios, por delito praticado por outro, também já se decidiu:
³$JHQWH TXH GHX FDXVD D LQVWDXUDomR GH LQYHVWLJDomR SROLFLDO FRQWUD RIHQGLGRLPSXWDQGROKHRGHOLWRGHDSURSULDomRLQGpELWDGHTXHRVDELD LQRFHQWH0DWHULDOLGDGHHDXWRULDGHOLWXRVDVLQFRQWURYHUVDV5pXHYtWLPD GLVFXWLDPQDVHDUDFtYHODH[WLQomRGDHPSUHVDHPTXHHUDPVyFLRVEHP FRPRDGLYLVmRGRVEHQVQHODFRQWLGRV25pXDFXVRXRRIHQGLGRGHWHUVH DSURSULDGRGHHTXLSDPHQWRVGDVRFLHGDGHDSyVWHUVLGRSURIHULGDGHFLVmR TXH GLYLGLX SDWULP{QLR GR FRQGRPtQLR GD TXDO WLQKD FRQKHFLPHQWR 3UHVHQWHRGRORGLUHWR$SHORLPSURYLGR'HFLVmRXQkQLPH. (Ap. Crim. nº 70000319483, TJRS, de 01/11/2000- 2ª Câmara Criminal- Rel. Des. Antonio Carlos Netto de Mangabeira).
Em substância, a crença na realidade do delito, ou na responsabilidade do denunciado, é fator impeditivo no reconhecimento da falsidade subjetiva no crime de denunciação caluniosa.
Quanto à definição de competência, mostra-se consetânea com o disposto no inciso III do artigo 76 do Código de Processo Penal a fixação da competência, por conexão, do juízo que determinou o arquivamento do inquérito em que envolvido o delito imputado ao ofendido. A ação penal referente à denunciação caluniosa, considerada notícia criminis alusiva ao delito objeto da denunciação, a esse juízo incumbe distribuir, atrair a atuação do mesmo promotor que se manifestar pelo arquivamento do inquérito instaurado.
Concluindo estas considerações, não se pode deixar de analisar a adição que a Lei Federal nº 10.028 de 19 de outubro de 2000, fez alterando o artigo 339 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940 - Código Penal, a Lei nº 1.079 de 10/04/50, e o Decreto-Lei nº 201 de 27 de fevereiro de 1967, prescrevendo em seu artigo 1º: “ O art. 339 do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, passa a vigorar com a seguinte redação” :
“ Art. 339- Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente” .
Curioso observar à luz das leis postas em análise e perceber que algumas não guardam coerência entre si, sendo assim, difíceis em sua aplicação prática pelo julgador. Chama a atenção a Lei nº 10.028/2000, que altera o Código Penal e passa a regular o delito de denunciação caluniosa, agora para incluir os agentes administrativos, como estampado no artigo 339 do Código Penal (alterado).
A Lei nº 8.429/92 trata do mesmo delito, qual seja, GHQXQFLDomRFDOXQLRVD PDVDSHQDpGHGHWHQomRGHVHLVPHVHVDGH]PHVHVHPXOWDFoi inserida no Código Penal, através do PL 621/99 (do Executivo), disposição que tipifica como “ denunciação caluniosa” a proposição de ação por improbidade, ou instauração de inquérito civil, quando o autor da denúncia sabe ser o agente público, ou terceiro beneficiado, inocente, FRPSHQDGHGRLVDRLWRDQRVGH UHFOXVmRHPXOWD Assistimos, pasmos, a dissonância entre leis que tratam do mesmo assunto e deixando sempre, a critério do juiz a aplicação de uma ou outra.
BIBLIOGRAFIA:
AZEVEDO FRANCESCHINI IN JURISPRUDÊNCIA PENAL E PROCESSUAL PENAL BENTO DE FARIA IN LIÇÕES DE DIREITO PENAL, V. 4, P. 1.009.\
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FRANCO, ALBERTO SILVA, CÓDIGO PENAL INTERPRETADO.
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JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (ANOTAÇÕES NO TEXTO).
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL.
(CITAÇÕES NO TEXTO).
