Centro Universitário de Brasília – UniCeub Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais – FAJS
RODRIGO DE CARVALHO PIRES
A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE NO ÂMBITO DO SERVIÇO PÚBLICO
BRASÍLIA 2015
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RODRIGO DE CARVALHO PIRES
A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE NO ÂMBITO DO SERVIÇO PÚBLICO
Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB.
Orientador: Prof. MSc. Salomão Almeida Barbosa.
BRASÍLIA 2015
RODRIGO DE CARVALHO PIRES
A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE NO ÂMBITO DO SERVIÇO PÚBLICO
Monografia apresentada como requisito para conclusão do curso de bacharelado em Direito do Centro Universitário de Brasília – UniCEUB.
Orientador: Prof. MSc. Salomão Almeida Barbosa.
Brasília, de de 2015.
Banca Examinadora
_____________________________________
Prof. Salomão Almeida Barbosa, MSc.
Orientador ______________________________________________ Prof. Examinador _____________________________________________ Prof. Examinador
RESUMO
A presente pesquisa tem por finalidade analisar a aplicabilidade da Lei de Acesso à Informação Pública (Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011) – LAI – no que diz respeito ao direito à intimidade, privacidade, honra e imagem dos servidores públicos, segundo o princípio da transparência pública, em virtude da divulgação da remuneração de forma nominal em sítios na internet, de forma a facilitar a identificação dos servidores, sem nenhuma forma de limitação lógica, na maioria dos órgãos estatais. Para tanto, primeiramente, será destrinchado o normativo supracitado, sobretudo no que tange especificamente a aspectos remuneratório. Posteriormente, adentrar-se-á nos principais regulamentos infralegais existentes no âmbito federal, tais como o do Senado Federal; da Câmara dos Deputados e o do Poder Executivo. Por fim, passar-se-á a análise das principais decisões judiciais envolvendo questões remuneratórias, do que se verificará que a jurisprudência assentou-se pendendo para a divulgação das informações financeiras dos servidores públicos, muitas vezes de forma irrestritas.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Lei de Acesso à Informação. LAI. Princípio da
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO ... 9
1.1 Breve histórico ... 9
1.2 Conceituação ... 10
1.3 Da regulamentação legal ... 13
1.4 Natureza jurídica da remuneração percebida pelos agentes públicos ... 18
1.5 Necessidade de utilizar meios menos invasivos ao transparecer informações pessoais dos servidores ... 25
2 OS MEIOS UTILIZADOS PARA REALIZAR A DIVULGAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS ... 29
2.1 Da normatização infralegal ... 29
2.1.1 O Decreto n. 7.724/2012 ... 32
2.1.2 O Ato da Comissão Diretora n. 9/2012 ... 35
2.1.3 O Ato da Mesa n. 45/2012 ... 37
2.2 Conclusão acerca da normatização mais coerente para o cenário atual ... 40
3 AS PRINCIPAIS DECISÕES JUDICIAIS ENVOLVENDO QUESTÕES DE CUNHO REMUNERATÓRIO ... 43
3.1 Breve relato acerca dos Mandados de Segurança que ensejaram a Decisão do Agravo Regimental interposto na Suspensão de Segurança n. 3.902 de São Paulo ... 43
3.2 A Jurisprudência Majoritária no Supremo Tribunal Federal ... 45
3.2.1 A Suspensão Liminar n. 623 do Distrito Federal ... 45
3.2.2 A Suspensão Liminar n. 630 do Rio Grande do Sul ... 46
3.2.3 O Recurso Extraordinário n. 766.390 do Distrito Federal ... 47
3.3 Conclusão acerca dos entendimentos jurisprudenciais expostos ... 48
CONCLUSÃO ... 50
7
INTRODUÇÃO
A Lei Nacional n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, apelidada de Lei de Acesso à Informação Pública – LAI – foi editada com vistas a regulamentar o direito ao acesso a informação previsto na Constituição Federal de 1988. Antes de sua edição, os diversos normativos que adentravam o tema não foram capazes de despertar e/ou promover em sua plenitude a ideia de transparência dos atos governamentais.
Após sua entrada em vigor, o Estado, por meio de seus órgão e entidades, iniciou a implementação dessa nova cultura social de transparência, em todos níveis da federação brasileira.
O Poder Executivo Federal, quase sempre, precursor na edição de normativos regulatórios produziu o Decreto n. 7.724, de 16 de maio de 2012, para a regulamentação da Lei de Acesso à Informação, no âmbito deste Poder.
Os demais Poderes e Órgão Governamentais Superiores, na esteira do texto produzido pelo Executivo Federal, editaram suas regulamentações com vigência interna
corporis, a cada um deles.
Conforme visto, a cultura, preexistente acerca dessa temática, alterou-se de forma abrupta, com a publicação de diversas informações, antes de trato sigiloso, como se públicas fossem.
Disso, não tardou para que os agentes públicos receosos com a nova conjuntura social imposta pela LAI procurassem proteção de seus direitos constitucionais individuais, na esfera do Poder Judiciário.
Com a judicialização desse tema, os Poderes e Órgão Governamentais Superiores, com exceção do Poder Executivo, começaram a alterar suas normas e entendimentos, visando conciliar os direitos de todos os sujeitos envolvidos, noutros termos, sopesou-se o direito social a publicidade e transparência pública, com os direitos individuais dos agentes públicos.
Contudo, destaca-se que essas mudanças pontuais não foram suficientes, para abolir as divergências de julgamento ainda existentes na interpretação dos vários normativos que tratam desse assunto.
8
Visando contribuir, pondo fim a essa celeuma, reservou-se parte do segundo capítulo para tratar, de forma aprofundada, de proposta de edição de regulamento de caráter nacional, com trechos das duas normas exaradas pelas Casas Legislativas Federais, que no entender deste trabalho, são os normativos mais alinhados com a conjuntura atual, por conjugar direitos e deveres, de forma proporcional, de todos os atores envolvidos.
Por fim, reservou-se o terceiro capítulo, para análise das principais decisões judiciais que ensejaram alterações nas legislações em vigor, por parte da Administração, e na percepção social e estatal da necessidade de maior publicidade dos atos governamentais, com ênfase naqueles relacionados às questões remuneratórias.
9
1. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO - LAI
1.1. Breve histórico
Antes da aprovação da Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011 – Lei de Acesso à Informação Pública (LAI) – existiam legislações espaças acerca do direito à informação. Os diversos normativos, que tratavam desse tema, apenas adentravam nessa seara de forma parcial.
Segundo Eneida Bastos Paes1, as normas sobre acesso estavam inseridas em leis sobre responsabilidade fiscal, preservação do meio ambiente, sobre a questão da guarda de arquivos, entre outras.
Essa dispersão, ainda, de acordo com a autora2, gerava interpretações
divergentes e outras consequências negativas, além de um evidente descompasso com o avanço do tema na legislação de países vizinhos.
Assim, a ausência de lei específica que permeasse o tema de forma completa, fragilizava o direito de acesso à informação pública por parte da população, relegando a aplicabilidade desse direito fundamental a entendimentos muitas vezes conflitantes dos órgãos públicos.
Essa falta não pode ser vinculada a falta de mandamento constitucional acerca do tema. O inciso XXXIII, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, ao prever o direito ao acesso à informação, determinava a criação de lei que regulamentasse o assunto para possibilitar o seu pleno exercício.
Com vistas ao tratamento dessa matéria, o Poder Executivo, em maio de 2009, após uma força tarefa em que reuniu diversos órgão e entidades governamentais, apresentou ao Congresso Nacional, Projeto de Lei Ordinária3 – PL, contendo o texto base sobre o tema.
1 PAES, Eneida Bastos. A construção da Lei de Acesso à Informação Pública no Brasil: desafios na
implementação de seus princípios. Revista do Serviço Público. Brasília: ENAP, out/dez 2011 p. 7. Disponível
em <http://www.enap.gov.br/index.php?option=com_docman&task=doc_view&gid=3843>. Acesso em: 15 outubro 2014.
2 Ibidem
3 Trata de assuntos diversos da área penal, civil, tributária, administrativa e da maior parte das normas jurídicas
do país, regulando quase todas as matérias de competência da União, com sanção do presidente da República. O projeto de lei ordinária é aprovado por maioria simples. Pode ser proposto pelo presidente da República, deputados, senadores, Supremo Tribunal Federal (STF), tribunais superiores e procurador-geral da República.
10
Na Câmara dos Deputados, o PL tramitou sob o número 5.528/2009. Ao chegar ao Senado Federal, recebeu a denominação de PLC 41/2010. Passados dois anos de intensas discussões na Câmara Alta, aprovou-se um texto Substitutivo4 ao PL advindo da Câmara.
Com a rejeição das propostas apresentadas pelo Senado, o projeto seguiu para a sanção presidencial, com o texto construído inicialmente na Câmara Baixa.
Em 18 de novembro de 2011, a Presidente da República sancionou a Lei n. 12.527, que passou a regular o direito ao acesso às informações públicas.
Apesar de publicada na data supracitada, a LAI somente entrou em vigor em 16 de maio de 2012, por ter sido concedido 180 dias de vacatio legis5, para que os órgãos e entidades pudessem se adequar a essa nova cultura de acesso à informação.
1.2. Conceituação
A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, assentada no princípio do Estado Democrático de Direito6, trouxe em seu bojo inúmeros direitos e garantias fundamentais aos cidadãos, dentre os quais, alguns voltados para a análise da gestão pública.
Desde então, surgiram normas visando garantir o direito a publicidade e a transparência dos feitos estatais.
“A Constituição Federal de 1988 é exemplar na determinação de participação cidadã e publicidade dos autos estatais. Destacam-se, por exemplo, o direito de petição e de obtenção de certidões, de garantia de habeas data, de realização de audiências públicas e da regra de publicidade de todos os julgamentos do Poder Judiciário (art. 93, IX,
Os cidadãos também podem propor tal projeto, desde que seja subscrito por, no mínimo, 1% do eleitorado do país, distribuído pelo menos por cinco estados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. Disponível em <http://www12.senado.gov.br/noticias/glossario-legislativo/#lei-ordinaria>. Acesso em: 19 outubro 2014
4 Quando o relator de determinada proposta introduz mudanças a ponto de alterá-la integralmente, o novo texto
ganha o nome de substitutivo. Ele precisa ser votado novamente em turno suplementar (ver verbete) dois dias depois de sua aprovação. É chamado também de emenda substitutiva. Disponível em <http://www12.senado.gov.br/noticias/glossario-legislativo/#substitutivo>. Acesso em: 19 outubro 2014
5 O período que vai da publicação da lei à sua vigência chama-se vacatio legis (LENZA, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 654).
6 O Estado Democrático de Direito caracteriza-se não apenas pela supremacia da Constituição, pela incidência
do princípio da legalidade e pela universalidade da jurisdição, mas pelo respeito aos direitos fundamentais e pela supremacia da soberania popular. Também envolve reconhecimento da condição do cidadão como sujeito de direito, de que decorre o compromisso com a realização da dignidade humana e os direitos fundamentais, inclusive por meio de uma atuação estatal ativa e interventiva (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito
11
CF/88). Nesse sentido, a Constituição abriu novas perspectivas para o exercício ampliado do controle social da atuação do Estado, com destacada contribuição da imprensa livre, de organizações não governamentais e da atuação individualizada de cada cidadão”.7
O direito ao acesso à informação está preconizado na Constituição Federal de 1988, em seus artigos 5º, inciso XXXIII; 37, § 3º, inciso II; e 216, § 2º, a seguir transcritos8:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;”
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
II - o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
“Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
[...]
§ 2º - Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem.”
7 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pedido de Suspensão de Segurança. SS 3.902/SP. Requerente: Município
de São Paulo. Requerido: Relatores dos Mandados de Segurança n. 180.176-0/7-00 e 180.589-0/3-01. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 8, de julho de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2644964&tipoApp=RTF>. Acesso em: 22 março 2015.
8 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 31 outubro 2014.
12
Essas normas traduzem o direito ao acesso à informação que conjugado com o princípio da publicidade9, obriga toda a Administração Pública10 a divulgar à sociedade as condutas internas praticadas por seus agentes.
Com efeito, qualquer pessoa tem o direito a receber informações do Estado de seu interesse particular, coletivo ou geral. Dessa forma, observa-se que atualmente o direito à informação evidencia-se como uma obrigação de transparência social.
Todavia, a Administração não necessita fornecer toda e qualquer informação de que disponha. As informações cujo o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado estão imunes a necessidade de transparência. Esse sigilo vigorará por um período não superior a 25 anos, no caso de informações classificadas como ultrassecretas, podendo-se prorrogar esse prazo, enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País. Esse prazo será limitado a uma única renovação, por igual período11.
9 O princípio da publicidade é ínsito ao Estado democrático de direito e está intimamente ligado à perspectiva
de transparência, dever da Administração Pública, direito da sociedade. Complementando o princípio da publicidade, o art. 5.º, XXXIII, garante a todos o direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, matéria essa regulamentada pela Lei n. 12.527/2011 (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1417).
10 A Administração Pública abrange as entidades e órgãos públicos que exercitam atividade administrativa
pública estatal e que formam e exteriorizam a vontade do Estado-Administração. Para tais efeitos, essas entidades e órgãos são investidos em poderes, deveres e direitos e outras situações jurídicas de cunho ativo ou passivo (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 266.).
11Art. 24. A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de sua
imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ultrassecreta, secreta ou reservada.
§ 1o Os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme a classificação prevista no caput,
vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes: I - ultrassecreta: 25 (vinte e cinco) anos;
[...]
Art. 35. (VETADO).
§ 1º É instituída a Comissão Mista de Reavaliação de Informações, que decidirá, no âmbito da administração pública federal, sobre o tratamento e a classificação de informações sigilosas e terá competência para:
[...]
III - prorrogar o prazo de sigilo de informação classificada como ultrassecreta, sempre por prazo determinado, enquanto o seu acesso ou divulgação puder ocasionar ameaça externa à soberania nacional ou à integridade do território nacional ou grave risco às relações internacionais do País, observado o prazo previsto no § 1º do art. 24.
§ 2º O prazo referido no inciso III é limitado a uma única renovação. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 17 setembro 2014.
13
Há também imunidade ao acesso às informações pessoais, que detém proteção pelo artigo 5, inciso X, da Constituição Federal, in verbis12:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;”
Nesse caso, a proteção vigorará por até 100 anos, de acordo com a legislação vigente13.
1.3. Da regulamentação legal
A regulamentação dos artigos 5º, inciso XXXIII; 37, § 3º, inciso II; e 216, § 2º, foi providenciada por meio da Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011, denominada de Lei de Acesso à Informação – LAI.
O objetivo maior da LAI foi ampliar o escopo de alcance do princípio da publicidade, ao dar eficácia plena à garantia de acesso à informação por parte da sociedade.
Segundo a exposição de motivos do anteprojeto de lei, encaminhado à Câmara dos Deputados por meio da Mensagem n. 316, de 13 de maios de 2009, a garantia do acesso a informações públicas deve ser a regra. Do que se subtende que o sigilo deva ser considerado a exceção.
“A garantia do direito de acesso a informações públicas como regra geral é um dos grandes mecanismos da consolidação dos regimes democráticos. O acesso a informação pública, além de indispensável ao exercício da cidadania, constitui um dos mais fortes instrumentos de combate à corrupção. O anteprojeto em questão figura, portanto, como mais uma medida adotada pelo Governo Federal como o objetivo de
12 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 31 outubro 2014.
13 Art. 31. O tratamento das informações pessoais deve ser feito de forma transparente e com respeito à
intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas, bem como às liberdades e garantias individuais. § 1º As informações pessoais, a que se refere este artigo, relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem: I - terão seu acesso restrito, independentemente de classificação de sigilo e pelo prazo máximo de 100 (cem) anos a contar da sua data de produção, a agentes públicos legalmente autorizados e à pessoa a que elas se referirem; Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 17 setembro 2014.
14
promover a ética e ampliar a transparência no setor público.”14
Segundo o artigo 1º, subordinam-se aos ditames da lei os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluído as Corte de Contas, Judiciário e Ministério Público, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de econômica mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União, Estados Distrito Federal e Municípios.
As entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos para a realização de ações de interesse público, diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes e outros instrumentos congêneres, também ficam sujeitas às disposições desta Lei, devendo divulgar informações referentes à parcela dos recursos públicos recebidos e sua destinação.
Depreende-se que o dever de prestar informações públicas abrange todos aqueles que estejam envoltos com a gerência da coisa pública, seja administrando ou governando, seja recebendo recursos públicos, direta ou indiretamente. Há a necessidade de, também, prestar informações, aqueles que produzem informação pública e aqueles que, por qualquer natureza de vínculo com órgãos ou entidades públicas, detenham a guarda dessas informações.
De acordo com o artigo 4, inciso I, da supracitada lei, considera-se informação os dados, processados ou não, que podem ser utilizados para produção e transmissão de conhecimento, contidos em qualquer meio, suporte ou formato;
Observa-se que o legislador foi bastante genérico ao definir o significado de informação, porém não resta dúvida que a lei objetivou tornar a Administração Pública suscetível a uma maior abertura, de forma a garantir o máximo de transparência, por meio da publicidade das informações originadas, obtidas ou arquivadas pelo Estado.
No entanto não será todo tipo de informação que deverá ter ampla publicidades, visto que devem ser resguardadas aquelas de detenham caráter sigiloso.
14 BRASIL. Mensagem Presidencial n. 316 de 13 maio 2009. Submete ao Congresso Nacional o texto do projeto
de lei que “Regula o acesso a informações previsto no inciso XXXIII do art. 5º, inciso II do § 3º e no § 2º do art. 216 da Constituição, e dá outras providências”. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=694DA7783A592A71398E15F 87156C03A.proposicoesWeb1?codteor=656533&filename=MSC+316/2009+%3D%3E+PL+5228/2009>. Acesso em: 30 setembro 2014.
15
Isso ocorre nos casos de informações que versam sobre a intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas; bem como quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, nos termos dos artigos 23 e 31 da Lei 12.527/2011, combinados com artigo 5º incisos X e XXXIII, da Constituição Federal.
O primeiro caso de restrição provém da inviolabilidade do espaço íntimo instransponível dos indivíduos. Essa cláusula abarca os direitos previstos no art. 5º, inciso X da Constituição Federal.
“Exemplificadamente, documentos relativos a dados pessoais de servidores públicos ou particulares, domicílio, contracheques, dados telefônicos, prontuários médicos, desconto de pensão alimentícia de servidor público, informações bancárias e empréstimos consignados em folha em pagamento decorrentes de vínculo funcional com a Administração, documentos relativos à declaração de imposto de renda, são todos acobertados pelo sigilo constitucional e, portanto, excluídos da incidência da nova lei.”15
O outro caso decorre de imposição do artigo 5º, inciso XXXXIII, in fine, da Constituição Federal, nos casos em que o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado.
Portanto, observa-se que, apesar da nova concepção de atuação transparente por força de imposição legal, ainda, existem caso em que o princípio da publicidade deverá ser mitigado.
Além disso, a LAI traz normas que regulam a resposta da Administração Pública aos pedidos de informação formulados, trazendo, assim, o marco regulatório sobre os procedimentos para o acesso às informações custodiadas pelo Estado.
Segundo a Controladoria Geral da União – GCU, em sua cartilha sobre o Acesso à informação Pública16:
“A Lei 12.527 representa uma mudança de paradigma em matéria de transparência pública, pois estabelece que o acesso é a regra e o sigilo, a exceção. Qualquer cidadão poderá solicitar acesso às informações públicas, ou seja, àquelas não classificadas como sigilosas, conforme procedimento que observará as regras, prazos, instrumentos de controle e recursos previstos.
15 SILVEIRA, Marco Antônio Karam. Lei de acesso a informações públicas (Lei n. 12.527/2011): democracia,
república e transparência no estado constitucional. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 60, n. 416, p. 23, jun.
2012.
16 ______. Controladoria-Geral da União. Acesso à informação Pública – uma introdução à lei 12.527, de 18
de novembro de 2011. Disponível em: <http://www.acessoainformacao.gov.br/central-de-conteudo/publicacoes/cartilhaacessoainformacao-1.pdf>. Acesso em: 30 setembro 2014.
16
O desafio, agora, é assegurar a implementação desta Lei. Devemos enfrentar desafios de natureza técnica e tecnológica e também de caráter administrativo, que incluem a necessidade de recursos financeiros e humanos - estes, devidamente capacitados - para garantir a observância do que dispõe a Lei. Além disso, teremos que vencer a cultura do sigilo que, de forma silenciosa e invisível, ainda se constitui um dos grandes obstáculos para a abertura dos governos.”
Segundo Joao Francisco da Mota Júnior17, resumidamente, a LAI pode ser
estruturada em três pilares, a saber:
“a) Acesso à informação: direito fundamental e dever do Estado, com suas exceções; b) Procedimentos de transparência e divulgação; e
c) Responsabilidade e proteções.”
O primeiro tópico foi amplamente debatido acima. Passa-se, agora, para a análise do tópico seguinte.
No que tange aos procedimentos de transparência e divulgação, a LAI estabelece duas formas de disponibilização da informação: a ativa e a passiva.
Na forma ativa, a Administração deve espontaneamente disponibilizar informações de interesse coletivo ou geral por ela produzida ou custodiada, independentemente de requerimentos prévios, em local de fácil acesso. Será obrigatória a disponibilização desses dados em sítios oficiais na rede mundial de computadores (artigo 8º caput c/c § 2º, ambos da LAI).
Ademais, de acordo com o artigo 9º, o acesso à informação será assegurado mediante a criação de unidades específicas de informações, os chamados Serviços de Informação ao Cidadão (SIC), que devem ter condições para:
“a) atender e orientar o público quanto ao acesso a informações;
b) informar sobre a tramitação de documentos nas suas respectivas unidades; c) protocolizar documentos e requerimentos de acesso a informações;”18
Na transparência passiva, o Estado é instado a divulgar informações sob demanda em atendimento às informações solicitadas pela sociedade. Nesse sentido, qualquer interessado pode requerer à Administração Pública acesso a informações, sendo obrigatório
17 MOTA JÚNIOR, João Francisco da. A NOVA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E O FOMENTO À
GESTÃO DEMOCRÁTICA DA EDUCAÇÃO. Reflexão, Ação e Educação: Revista de Ciências Sociais e
Humanas. Disponível em <http://icshvalparaiso.edu.br/revista/2.12-29.pdf>. Acesso em: 20 outubro 2014
18 BRASIL. Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011. Disponível em:
17
apenas sua identificação e a especificação da informação requerida (artigo 10 da LAI). Além disso, nos termos do § 3º do artigo 10, veda-se quaisquer exigências relativas aos motivos determinantes da solicitação.
O órgão ou entidade incumbido de atender à solicitação terá de autorizar ou conceder acesso imediato à informação. Se não for possível, o pedido deverá ser atendido em prazo não superior a 20 dias; prazo esse prorrogável por mais 10 dias, mediante justificativa expressa.
No caso de indeferimento de acesso à informação ou às razões da negativa do acesso, poderá o interessado interpor recurso contra essa decisão, nos termos do preconizado pelos arts. 15 a 20 da Lei n. 12.527/2011.
Assim, quis o legislador assegurar um amplo sistema recursal, assegurando, no mínimo, um duplo grau, para as hipóteses de recusa. No entanto, cabe frisar que a decisão de recusa deve ser fundamentada, dando-se conhecimento do interior teor dessa decisão ao requerente.
No tocante à responsabilização, o legislador optou por consignar apenas sanções administrativas, em detrimento de alterações ou criação de tipos penais específicos para regular o tema.
Ainda de acordo com Mota Júnior19, a responsabilidade e suas sanções restaram dividas em razão dos sujeitos ativos da conduta omissiva ou comissiva: agente públicos (e militares) e agentes não-públicos (pessoas físicas que estejam abrangidas na condição e legitimados passivos).
Para os agentes estatais, arrolou-se uma série de condutas ilícitas, que resumem-se em atos de recusa, utilização e divulgação indevidas, ocultação, destruição e subtração de documentos e informações que tenham algum tratamento especial no que concerne a guarda ou a proteção.
As sanções atingem tanto as pessoas físicas quanto as entidades privadas que detiverem informações em virtude de vínculo de qualquer natureza com o poder público. De acordo com o art. 33, as sanções aplicáveis ao caso concreto são, in verbis:
19 MOTA JÚNIOR, João Francisco da. A NOVA LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO E O FOMENTO À
GESTÃO DEMOCRÁTICA DA EDUCAÇÃO. Reflexão, Ação e Educação: Revista de Ciências Sociais e
18
“I - advertência; II - multa;
III - rescisão do vínculo com o poder público;
IV - suspensão temporária de participar em licitação e impedimento de contratar com a administração pública por prazo não superior a 2 (dois) anos; e
V - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública, até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade.”20
Após essa breve explanação, constata-se que a LAI, ao regular o direito de acesso à informação, instituiu procedimentos que ampliaram as formas de transparência governamental, disseminando medidas de transparência a todos os Entes e Poderes Governamentais em todas as esferas da federação.
Não obstante isso, o presente estudo tratará da questão que envolve a divulgação nominal dos vencimentos e/ou proventos recebidos pelos agentes públicos. Dessa forma, o ponto central será o questionamento envolvo sobre a relevância de tal informação, analisando-a sob o conceito de controle social trazido pela lei e sob o prisma dos direitos à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.
1.4. Natureza jurídica da remuneração percebida pelos agentes públicos
Primeiramente, cabe conceituar o termo agentes públicos, antes de contextualizar a natureza jurídica da retribuição pecuniária por eles recebida.
A definição de agente público pode ser encontrada no artigo 2º, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa – LIA), in verbis:
“Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”21
Apesar de estar assentado que o conceito acima descrito aplica-se somente para efeitos desta lei, a definição nela contida pode ser utilizada em sentido geral.
Nesse sentido, percebe-se que não há a necessidade de que o sujeito exerça a função em caráter permanente, para fins de classificação como agente público. Os membros do
20 BRASIL. Lei n. 12.527, de 18 de novembro de 2011. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em: 20 outubro 2014.
21 BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Disponível em:
19
Tribunal do Júri, apesar de exercerem uma função pública de forma transitória e, ainda, sem receber nenhuma prestação pecuniária por este labor, estão sujeitos as regras impostas aos agente públicos.
Complementando o conceito trazido pela LIA, Celso Antônio Bandeira de Mello considera agente público:22
“Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. Por isso, a noção abarca tanto o Chefe do Poder Executivo (em quaisquer das esferas) como os senadores, deputados e vereadores, os ocupantes de cargos ou empregos da Administração direta dos três Poderes, os servidores das autarquias, das fundações governamentais, das empresas públicas e sociedades de economia mista nas distintas órbitas de governo, os concessionários e permissionários de serviço público, os requisitados, os contratados sob locação civil de serviços e os gestores de negócios públicos.”
Prosseguindo na análise, Bandeira de Mello, ainda, subdivide os agentes públicos em determinados grupos, a saber: 23
“[...] os agentes públicos podem ser divididos em quatro grandes grupos, dentro nos quais são reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber: a) agentes políticos; b) agentes onoríficos; c) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas governamentais de Direito Privado; e d) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público.”
Os agentes políticos são os integrantes dos altos escalões do Poder Públicos, que normalmente são investidos nos cargos, por meio das eleições. No caso tem-se os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, membros do Poder Legislativos Federal, Estadual e Municipal.
Os agentes honoríficos são cidadãos designados para, transitoriamente, colaborarem com o Estado, mediante a prestação de serviços, em razão de condição cívica, honorabilidade ou notória capacidade profissional. Nessa subespécie os exemplos mais citados são os jurados, mesários e membros dos Conselhos Tutelares.
Os servidores estatais são aqueles que exercem um labor público de natureza profissional e remunerada, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico pré-estabelecido
22 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Editora Malheiros
Editores LTDA. 2014. p. 249.
23 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Editora Malheiros
20
pelo ente estatal, ao qual estão vinculados. Nesta espécie têm-se os servidores públicos e os empregados públicos
Os particulares, também denominados de agentes delegados, são particulares que recebem a incumbência de exercer determinada atividade, sob a permanente fiscalização do poder público. São os concessionários, permissionários, leiloeiros, dentre outros.
Portanto, observa-se que qualquer pessoa, que se enquadre nas espécies acima elencadas, pode ser considerada agente públicos, mas nem todo agente público será caracterizado como servidor público.
Para Bandeira de Mello, entende-se por servidor público:24
“Servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, respectivas autarquias e fundações de Direito Público. Em suma: são os que entretêm com o Estado e com as pessoas de Direito Público da Administração indireta relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência.”
Ainda de acordo com o autor, essa definição compreende os servidores titulares de cargos públicos, os empregados públicos e os servidores temporários (contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição, sob vínculo trabalhista, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse públicos, sob regime jurídico específico previsto na Lei 8.745, de 9.12.1993).
Soma-se, também, conceituação apresentada por Hely Lopes Meirelles acerca dos servidores públicos:25
“Os servidores públicos em sentido estrito ou estatutários são os titulares de cargo público efetivo e em comissão, com regime jurídico estatutário geral ou peculiar e integrantes da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas com personalidade de Direito Público. Tratando-se de cargo efetivo, seus titulares podem adquirir estabilidade e estarão sujeitos a regime peculiar de previdência social. “
A distinção básica existente entre titulares dos cargos efetivos e dos em comissão se dá basicamente pela exigência de investidura mediante aprovação em concurso
24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31. ed. São Paulo: Editora Malheiros
Editores LTDA. 2014. p. 253-254.
25 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Editora Malheiros Editores
21
público de provas, ou de provas e títulos, para o primeiro caso. No caso dos cargos em comissão, ou cargo de confiança, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, a investidura do indivíduo apresenta cunho de precariedade e de temporalidade, tendo em vista o permissivo constitucional26, para, a qualquer tempo, possa o seu ocupante ser exonerado27.
Independente da forma de investidura nos cargos públicos, ninguém presta serviço à Administração Pública sem uma redistribuição pecuniária, visto que isso poderia gerar enriquecimento ilícito sem causa da Administração Pública, nos termos do artigo 88428 do Código Civil Brasileiro.
Reforçando essa tese, o artigo 4º da Lei n. 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990, proíbe a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei. Exemplificando, tem-se permitida a prestação de serviços gratuitos para aquele exercentes de funções honoríficas (jurados, mesários, membros dos conselhos tutelares).
Segundo Diogenes Gasparini29, entende-se por redistribuição a contraprestação a que tem direito o servidor público por estar à disposição da Administração Pública ou de quem lhe faça as vezes prestando-lhe serviço.
Prosseguindo, Hely Lopes Meirelles apresenta, ao examinar os preceitos constitucionais no que tange aos servidores públicos, a existência de um sistema remuneratório para os ocupantes de cargos, empregos e funções da Administração Pública; para os membros
26 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 17 setembro 2014.
27 A exoneração não é penalidade; ela se dá a pedido ou ex officio, neste último caso quando se tratar de cargo
em comissão ou função de confiança; no caso de cargo efetivo, quando não satisfeitas as exigências do estágio probatório ou quando, tendo tomado posse, o servidor não entrar em exercício no prazo estabelecido (arts 34 e 35 da Lei nº 8.1112/90, com redação dada pela Lei nº 9.527/97). (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 680-681.).
28 Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o
indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em: 30 setembro 2014.
29 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 17. ed. atualizada por Fabrício Motta. São Paulo: Editora
22
do Poderes da República e demais agentes políticos; bem como para os empregados públicos das pessoas governamentais, com personalidade jurídica de Direito Privado30:
“Assim, o sistema remuneratório ou remuneração em sentido amplo da Administração direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades: a) subsídio, constituído de parcela única e pertinente, como regra geral, aos agentes políticos; b) remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento (no singular, como está claro no art. 39, §1º, da CF, quando fala em "fixação dos padrões de vencimento") e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39, §1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular de cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional), e em (b2) salário, pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas, titulares de empregos públicos, e não de cargos públicos.”
No que tange à fixação dos valores atinentes a retribuição pecuniária dos servidores públicos, a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso X31, determina que a
remuneração e o subsídio somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica.
Evidencia-se, assim, a necessidade de respeitabilidade ao princípio da reserva legal32 nos casos relacionados a questões remuneratórias.
Reforçando essa tese, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 339, em 13/12/1963, que, apesar de antiga, já vedava, naquela época, alterações remuneratórias sem o crivo do Poder Legislativo:
“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.”33
30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Editora Malheiros Editores
LTDA. 2014. p. 553.
31 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(Regulamento). Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 30 setembro 2014.
32 [...] consiste em estatuir que a regulamentação de determinadas matérias há de fazer-se necessariamente por
lei formal. (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 425.).
33 BRASIL. Enunciado de Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=339.NUME.%20NAO%20S.FLSV.& base=baseSumulas>. Acesso em: 30 setembro 2014.
23
Com vistas facilitar a análise do sistema remuneratório no que tange aos servidores públicos, reproduz-se quadro esquemático de lavra do Professor Marçal Justen Filho34:
Marçal, ainda, define cada uma das subespécies de remuneração35:
“- Subsídio é a remuneração devida aos agentes políticos e aos membros de Poder, consistente em parcela única excludente de qualquer outra verba36.
- Vencimentos é a remuneração devida aos demais servidores públicos (excluídos os que percebem subsídio), composta por uma parcela correspondente ao vencimento básico e por outra correspondente a vantagens específicas.
- Vencimento é a remuneração básica de um cargo ou função.
- Vantagens pecuniárias são verbas remuneratórias permanentes ou transitórias, derivadas de eventos objetivos ou subjetivos.
- Adicionais são vantagens pecuniárias vinculadas ao decurso de tempo (adicional de tempo de serviço) ou às condições inerentes ao cargo (adicional de função).
- Gratificações são vantagens pecuniárias vinculadas às condições pessoais do ocupante do cargo ou às condições diferenciadas em que o sujeito desempenha a atividade.”
O § 4º, do art. 39, da Constituição Federal37 impõe ao subsídio a característica de ser fixado em parcela única, vedando-se o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.
Dessa definição, extrai-se que o valor fixado pela lei, que regulamentar a carreira, será aquele a ser pago ao servidor, independentemente, de situações pretéritas
34 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2014. p. 1000.
35 Ibidem
36 “O art. 39, § 8º, da CF/1988 facultou que a lei atribuísse o regime de subsídio a outras categorias de servidores
públicos, organizados em carreira.” Ibidem p. 1001.
37 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 31 outubro 2014. Remuneração Subsídio Vencimentos Vencimento Vantagens pecuniárias Adicionais Gratificações
24
ensejarem o recebimento de algum adicional ou gratificação. A única parcela que não é atingida pela vedação são as de caráter indenizatório, por expressa autorização constitucional38.
A Lei n. 8.112/9039 regulamenta em seu artigo 51 as verbas indenizatórias, como sendo, ajuda de custo; diárias; transporte e auxílio moradia.
Assim, os agentes públicos remunerados por subsídio somente poderão perceber o subsídio atrelado a alguma verba indenizatória.
Por outro lado, a sistemática remuneratória dos demais servidores, envolve alguns problemas. Pontua-se, inicialmente, a possibilidade de servidores integrantes da mesma carreira, regidos pelo mesmo regime jurídico, perceberem retribuições diferentes.
Isso acontece porque a remuneração depende de circunstâncias variáveis em função das atribuições, das condições de exercício e de características pessoais do exercente.
A remuneração desses agentes envolve um vencimento-base padrão e homogêneo e vantagens pecuniárias, tais como, adicionais e gratificações
Hely Lopes Meirelles pontua de forma bem clara a distinção entre essas vantagens, conforme segue:40
“[...] O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. [...]”
Aprofundando a distinção, observa-se que a gratificação envolve circunstâncias subjetivas do servidor, enquanto o adicional funda-se em circunstâncias objetivas. Exemplificando, pode-se afirmar que dois agentes públicos que detenham cargos idênticos fazem jus a adicionais idênticos. No caso das gratificações, somente quem estiver
38 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). [...]
§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 30 setembro 2014.
39 BRASIL. Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm>. Acesso em: 31 outubro 2014.
40 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40. ed. São Paulo: Editora Malheiros Editores
25
executado serviços em condições anormais, por exemplo, terá direito ao recebimento da gratificação de insalubridade.
Assim, de toda análise feita, observa-se que todo o regramento que rege a remuneração dos servidores públicos deve derivar de imposição legal. Dessa forma, a opção mais acertada será aquela que considerar as informações remuneratórias dos agentes estatais como de domínio público, ou seja, acessível a qualquer interessado.
Após concluir que a retribuição pecuniária dos agentes públicos caracteriza-se como de natureza pública, passa-caracteriza-se, agora, a analisar caracteriza-se tal informação deve caracteriza-ser classificada como sigilosa, por estar intrinsicamente ligada a questões pessoais, intimidade e vida privada dos servidores públicos.
1.5. Necessidade de utilizar meios menos invasivos ao transparecer informações pessoais dos servidores
Embora, trate-se de informação pública, a forma como ocorre a divulgação, fere completamente os direitos pessoais dos servidores, atingindo, por consequência, o princípio a dignidade da pessoa humana41.
Antecipando, o assunto a ser tratado no próximo tópico do presente trabalho, o Brasil com ímpeto de dar maior transparência aos atos praticados pela Administração Pública, um dos maiores pleitos da sociedade, aprovou a Lei n. 12.527/2011, que regulou o acesso a informação.
Esse fato, amplamente defendido neste Trabalho, merece aplausos. Contudo, a forma como regulamentou-se esse acesso não se coaduna com os direitos previstos na Carta Magna.
Identificar nominalmente servidores públicos, vinculando-lhes seus respectivos direitos pecuniários, não fora a forma mais adequada para transparecer as despesas
41 O postulado da dignidade da pessoa humana, que representa – considerada a centralidade desse princípio
essencial (CF, art. 1º, III) – significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus. HC 85.237/DF. Tribunal Pleno. Paciente: Ricardo Peixoto de Castro. Impetrante: Ataíde Jorge de Oliveira. Coator: Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Celso de Mello. Brasília, 17, de março de 2005. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=79796>. Acesso em: 7 abril 2015.).
26
estatais com seus agentes à sociedade. Há outros formatos que ensejam igual transparência, sem, contudo, afrontar direitos pessoais.
O Ministro Gilmar Mendes, à época Presidente do Supremo Tribunal Federal, ao manifestar-se inicialmente na Suspensão de Segurança n. 3.902, trouxe em sua decisão42 a seguinte proposta:
“Contudo, a forma como a concretização do princípio da publicidade, do direito de informação e do dever de transparência será satisfeita constitui tarefa dos órgãos estatais, nos diferentes níveis federativos, que dispõem de liberdade de conformação, dentro dos limites constitucionais, sobretudo aqueles que se vinculem à divulgação de dados pessoais do cidadão em geral e de informações e dados públicos que podem estar justapostos a dados pessoais ou individualmente identificados de servidores públicos que, a depender da forma de organização e divulgação, podem atingir a sua esfera da vida privada, da intimidade, da honra, da imagem e da segurança pessoal. Assim, diante do dinamismo da atuação administrativa para reagir à alteração das situações fáticas e reorientar a persecução do interesse público, segundo novos insumos e manifestações dos servidores, do controle social e do controle oficial, por exemplo, deve-se a municipalidade perseguir diuturnamente o aperfeiçoamento do modo de divulgação dos dados e informações, bem como a sua exatidão e seu maior esclarecimento possível.
Nesse sentido, a Administração poderá sempre buscar soluções alternativas ou intermediárias. No caso em questão, uma solução hipoteticamente viável para a finalidade almejada seria a substituição do nome do servidor por sua matrícula funcional.
Novas soluções propostas à Administração são sempre viáveis para aperfeiçoar a divulgação de dados que privilegiem a transparência e busquem preservar, ao mesmo tempo, a intimidade, a honra, a vida privada, a imagem e a segurança dos servidores (e daqueles que dele dependem). (Grifo Nosso)”
Dos termos apresentados na Decisão supracitada, evidencia-se que somente a matrícula do servidor, atrelando-a seus ganhos, gera igual transparência social, com menos invasão de privacidade.
Segundo Pedro Lenza43, os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses.
De acordo com a melhor técnica, a forma de conciliar esse conflito será por meio de imposição de limites. Limites esses que surgiram da colisão de outros direitos fundamentais aplicáveis ao caso concreto.
42 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pedido de Suspensão de Segurança. SS 3.902/SP. Requerente:
Município de São Paulo. Requerido: Relatores dos Mandados de Segurança n. 180.176-0/7-00 e 180.589-0/3-01. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 8, de julho de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2644964&tipoApp=RTF>. Acesso em: 10 outubro 2014.
43 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 18. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2014.
27
Observa-se, portanto, que os direitos fundamentais detêm a característica da restringibilidade do seu alcance, pela utilização de um juízo de ponderação (harmonização) e pela aplicação do princípio da proporcionalidade44.
Di Pietro45 destaca a necessidade da utilização dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a fim de conciliar interesse e direitos:
“Pode ocorrer conflito entre o direito individual ao sigilo, que protege a intimidade, e outro direito individual (como a liberdade de opinião e de imprensa) ou conflito entre o direito à intimidade e um interesse público (como o dever de fiscalização por parte do Estado. Para resolver esse conflito, invoca-se o princípio da proporcionalidade (em sentindo amplo), que exige observância das regras da necessidade, adequação e proporcionalidade (em sentido estrito). Por outras palavras, a medida deve trazer o mínimo de restrição ao titular do direito, devendo preferir os meios menos onerosos (regra da necessidade); deve ser apropriada para a realização do interesse público (regra da adequação); e deve ser proporcional em relação ao fim a atingir (regra da proporcionalidade em sentido estrito).” (Grifos do autor)
O Ministro Gilmar Mendes46, ao tratar sobre o tema da limitabilidade dos direitos fundamentais, afirma o seguinte:
“Da análise dos direitos individuais pode-se extrair a conclusão direta de que direitos, liberdades, poderes e garantias são passíveis de limitação ou restrição.
É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas.
Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes ou “limites dos limites” (Schranken- Schranken), que balizam a ação do legislador quando restringe direitos individuais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial do direito fundamental quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas.”
Em outra passagem47, o Ministro, ainda, esclarece:
44 O princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das
funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo. Sob tal ângulo, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais.
Isso significa, dentro da perspectiva da extensão da teoria do desvio de poder ao plano das atividades legislativas do Estado, que este não dispõe de competência para legislar ilimitadamente, de forma imoderada e irresponsável, gerando, com o seu comportamento institucional, situações normativas de absoluta distorção e, até mesmo, de subversão dos fins que regem o desempenho da função estatal. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Habeas Corpus. HC 109.135/PI. Paciente: Girlanda Araújo da Silva. Impetrante: Defensoria Pública da União. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator. Min. Celso de Mello. Brasília, 1º,
de julho de 2011. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=3014530&tipoApp=RTF>. Acesso em: 7 abril 2015.).
45 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 73.
46 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de direito
constitucional (Série EDB). 4 ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012. p. 56.
47 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. rev. e
28
“No conflito entre princípios, deve-se buscar uma conciliação entre eles, uma aplicação de cada qual em extensões variadas, conforme a relevância de cada qual no caso concreto, sem que um dos princípios venha a ser excluído do ordenamento jurídico por irremediável contradição com outro.”
Assim, trazendo a teoria exposta ao caso proposto neste Trabalho, o direito à informação esbarra nos direitos fundamentais ligados à intimidade, vida privada dos servidores públicos.
No caso da aludida transparência, antes de qualquer divulgação, dever-se-ia contrapor os direitos colididos, com vistas a compatibilizá-los ao caso concreto, de forma que as partes envolvidas tenham restrições proporcionais a suas pretensões.
Da forma utilizada para divulgação dos dados parece que somente um dos lados teve cerceamento de seus direitos. A sociedade poderia ter tido seu direito a transparência restringido, com a omissão de alguns dados pessoais dos servidores.
Olhando agora pelo caráter social da medida, a real intenção da população não deve ser, a priori, caracterizada pela ânsia em satisfazer a curiosidade no que concerne aos ganhos relativos ao servidor “Fulano de tal”, mas sim se a retribuição pecuniária paga pelo Estado e, por conseguinte, arcada por toda a sociedade, está de acordo com a qualidade dos serviços públicos prestados.
Corroborando essa tese, Gilmar Mendes48 assevera que:
“A despeito desse avanço positivo, não se olvida que o tratamento dos dados e informações públicos e sua divulgação devem ter como meta a transmissão de uma informação de interesse público ao cidadão (individual ou coletivamente), desde que inexista vedação constitucional ou legal. Assim, veda-se a divulgação de informação inútil e sem relevância, que deturpe informações e dados públicos em favor de uma devassa, de uma curiosidade ou de uma exposição ilícita de dados pessoais, para mero deleite de quem acessa.”
Assim, pouco importaria, em termos sociais, a apresentação do nome do agente público, com sua efetiva remuneração, até porque caso a sociedade recebesse do Estado uma contraprestação condizente com aquela retida por meio da aplicação da Legislação Tributária, ninguém estar-se-ia a questionar os valores percebidos pelo servidor “Fulano de tal”,
48 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Pedido de Suspensão de Segurança. SS 3.902/SP. Requerente:
Município de São Paulo. Requerido: Relatores dos Mandados de Segurança n. 180.176-0/7-00 e 180.589-0/3-01. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília, 8, de julho de 2009. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoTexto.asp?id=2644964&tipoApp=RTF>. Acesso em: 10 outubro 2014.
29
mas sim defendendo cada vez mais sua valorização e sua capacitação, para a melhora dos serviços públicos prestados à sociedade.
30
2. OS MEIOS UTILIZADOS PARA REALIZAR A DIVULGAÇÃO DA REMUNERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS
2.1 Da normatização infralegal
A Constituição Federal, de 1988, em seu art. 1.º, caput, reza que a República Federativa do Brasil forma-se pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e o Distrito Federal, constituindo-se em um Estado Democrático de Direito. Ademais, o caput, do art. 18, complementa essa definição, trazendo os entes políticos compreendidos no conceito de organização político-administrativa, quais sejam, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.
José Afonso da Silva, ao esclarecer o assunto, preceitua que:
“A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende, como se vê do art. 18, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. A Constituição aí quis destacar as entidades que integram a estrutura federativa brasileira: os componentes do nosso Estado Federal. Merece reparo dizer que é a organização político-administrativa que compreende tais entidades, como se houvesse alguma diferença entre o que aqui se estabelece e o que se declarou no art. 1.º. Dizer que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal não é diverso de dizer que ela compreende União, Estados, Distrito Federal e Municípios, porque a união indissolúvel (embora com inicial minúscula) do art. 1.º é, a mesma União (com inicial maiúscula) do art. 18. Repetição inútil, mas que não houve jeito de evitar, tal apego à tradição formal de fazer constar do art. 1.º essa cláusula que vem de constituições anteriores, sem levar em conta que a metodologia da Constituição de 1988 não comporta tal apego destituído de sentido.
Enfim, temos aí destacados os componentes da nossa República Federativa: (a) União; (b) Estados; (c) Distrito Federal; e (d) Municípios.”49
Do apresentado, depreende-se que a Federação brasileira compõe-se de quatros entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), todos dotados de autonomia, no âmbito interno. Essa autonomia desdobra-se em uma tríplice capacidade50, quais sejam de autoorganização, autogoverno e autoadministração.
49 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37. ed. São Paulo: Malheiro, 2014. p.
475-477.
50 Os Estados-membros se auto-organizam por meio do exercício de seu poder constituinte
derivado-decorrente [...].
A autonomia estadual também se caracteriza pelo autogoverno, uma vez que é o próprio povo do Estado quem escolhe diretamente seus representantes nos Poderes Legislativo e Executivo locais [...].
Completando a tríplice capacidade garantidora da autonomia dos entes federados, os Estados-membros se auto-administram no exercício de suas competências administrativas, legislativas e tributárias definidas constitucionalmente. (NONÔ, Manuela da Silva. ASPECTOS ESPECÍFICOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
