UNIVERSIDADE FEDERAL DO CEARÁ
FACULDADE DE DIREITO
RODRIGO DIAS SARAIVA
O PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO ÂMBITO
DA JUSTIÇA MILITAR
FORTALEZA
RODRIGO DIAS SARAIVA
O PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO
ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR
Monografia submetida à
Coordenação do Curso de
Graduação em Direito da
Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Penal Militar e Direito Processual Penal Militar.
Orientador: Prof. Ms. Sérgio Bruno Araújo Rebouças.
FORTALEZA
RODRIGO DIAS SARAIVA
O PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR
Monografia submetida à
Coordenação do Curso de
Graduação em Direito da
Universidade Federal do Ceará, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito. Área de concentração: Direito Penal Militar e Direito Processual Penal Militar.
Orientador: Prof. Ms. Sérgio Bruno Araújo Rebouças.
Aprovada em: ____/____/_________.
BANCA EXAMINADORA
_____________________________________________________
Prof. Ms. Sérgio Bruno Araújo Rebouças (Orientador)
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_____________________________________________________
Prof. Ms. Raimundo Bezerra Falcão
Universidade Federal do Ceará (UFC)
_____________________________________________________
Prof. Ms. William Paiva Marques Júnior
A José Nilton e a Nércia, a quem
AGRADECIMENTOS
A Deus, pela existência.
Aos meus pais, José Nilton e Nércia, que em muito contribuíram
para a formação do meu caráter, e sem os quais eu jamais teria conquistado
essa vitória.
Ao meu irmão, Rommel, pelo companheirismo.
À minha namorada, Andressa, por me incentivar e me fazer acreditar
em meu potencial.
Aos demais familiares, que sempre me apoiaram no decorrer dos
cinco anos de graduação.
A todos os amigos e colegas que me acompanharam nessa jornada,
especialmente a Leonardo Rodrigues, José Aécio, Mariana Machado, Viviane
Mourão, Marcos César, Mateus Viana, Rodrigo Santos, Magda Matos, Alysson
Teixeira, Gabriel Peixoto, Juliano Cézar, Francisco Edson e Francisco Stênio.
Aos defensores públicos, estagiários, funcionários e assistidos da
Defensoria Pública da União no Ceará, com quem eu tive o prazer de conviver
durante dois anos.
Ao professor Sérgio Rebouças, que, com solicitude, aceitou
orientar-me no presente trabalho.
Aos demais integrantes da banca, professor Raimundo Falcão e
professor William Marques, por terem aceitado meu convite.
A todos os funcionários da Faculdade de Direito da Universidade
RESUMO
Analisa-se, no presente trabalho, o modo como é realizado o julgamento pelo
Conselho de Justiça, órgão colegiado de primeira instância da Justiça Militar.
Estuda-se a razão por que esse órgão é integrado por Juízes-Auditores
(concursados) e Juízes Militares (militares em serviço ativo), composição mista
denominada de escabinato. Investiga-se o motivo pelo qual tal modelo de
julgamento, que está regulamentado no Código de Processo Penal Militar e na
Lei de Organização Judiciária Militar, vai de encontro ao princípio da
independência do Poder Judiciário e ao princípio da fundamentação das
decisões judiciais, insculpidos, respectivamente, nos arts. 2º e 93, IX, da
Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Escabinato; Separação de Poderes; Motivação das decisões
ABSTRACT
It analyzes how the trial is conducted by the Council of Justice, a collective body
of first instance of Military Justice. It studies why this organ is composed of
Judges hearing officers (gazetted) Judges and Military (active duty military),
mixed composition called escabinato. It Investigates why such a model of
judgment, which is regulated in the Code of Criminal Procedure and the Law on
Military Organization Military Judiciary, goes against the principle of
independence of the judiciary and the principle of justification of judicial
decisions, insculpidos, respectively, in arts. 2nd and 93, IX, of the Federal
Constitution of 1988.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...9
1 A JUSTIÇA MILITAR...10
1.1 Evolução histórica...11
1.2 Organização...14
1.2.1 Justiça Militar da União...14
1.2.2 Justiça Militar dos Estados...17
1.2.3 Crime militar: conceito e critérios determinantes...18
2 O PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS...21
2.1 Origem...21
2.2 Conceito...23
2.3 Vícios...26
2.3.1 A ausência de motivação...26
2.3.2 A motivação incompleta...27
2.3.3 A motivação não-dialética...28
2.3.4 A motivação contraditória...29
2.3.5 A motivação implícita...30
2.3.6 A motivação per relationem...31
3 A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES NA JUSTIÇA MILITAR...34
3.1 Análise do art. 438 do Código de Processo Penal Militar...34
3.2 Previsão na Lei de Organização Judiciária Militar...36
3.3 Abordagem constitucional...37
CONSIDERAÇÕES FINAIS...41
INTRODUÇÃO
Na Justiça Castrense, o julgamento da ação penal é realizado por
um Juiz-Auditor (concursado) e quatro Juízes Militares. A decisão é tomada por
maioria de votos, e cada voto tem idêntico peso. A adoção dessa composição
heterogênea, que é denominada de escabinato, permite que o crime militar seja
apreciado não só por julgadores que possuem conhecimento jurídico, como
também por julgadores que acumulam as experiências da vida na caserna.
Ocorre que o Juiz togado, por força de previsão constante da
legislação processual penal militar, tem a incumbência de confeccionar a
sentença, mesmo que o voto por ele prolatado reste, ao final, vencido. Em
outras palavras, ainda que discorde dos argumentos que embasaram o voto
vencedor, terá a Juiz-Auditor de redigir a decisão. Essa tarefa, embora
contrarie o princípio da independência do juiz, não é questionada pela doutrina.
Convém ressaltar, aindam que os Juízes Militares não têm o dever
de fundamentar os respectivos votos. Tal forma de julgar merece ser revisada,
uma vez que o status libertatis, bem tão caro ao ordenamento jurídico, não
pode ficar à mercê de decisões desprovidas de fundamentação.
O presente trabalho se propõe a abordar os aspectos referentes à
Justiça Castrense, investigar o princípio constitucional da fundamentação das
decisões judiciais e, ao final, analisar a forma de julgamento prevista no Código
1 A JUSTIÇA MILITAR
No Brasil, o Poder Judiciário é integrado por três Justiças especiais:
a Justiça do Trabalho, a Justiça Eleitoral e a Justiça Militar. Trata-se de divisão
que está em conformidade com o princípio do juiz natural, motivo pelo qual não
se deve considerar tais Justiças espécies de juízos de exceção.
A despeito de a Constituição Federal de 1988 prever a especialidade
da Justiça Castrense, bastante já se discutiu a respeito da possibilidade de o
crime militar ser processado e julgado perante a Justiça comum. Essa
discussão, porém, mostra-se superada, pois várias são as razões da
imprescindibilidade da existência da Justiça das Armas.
Uma dessas razões é a condição pessoal dos jurisdicionados da
Justiça Militar. São estes indivíduos a quem a lei atribui direitos e obrigações
específicos (a exemplo do sacrifício da vida na realização da missão), distintos
daqueles conferidos legalmente aos civis. Ora, se os membros da força policial
se submetem a um conjunto de regras especiais, nada mais comum que serem
julgados perante uma Justiça também especial.
Convém afirmar, ainda, que as Forças Armadas, as Polícias Civis e
os Corpos de Bombeiros Militares são instituições que se organizam segundo a
hierarquia e a disciplina, valores essenciais para a defesa da lei e da ordem
pública. Somente uma Justiça especializada tem o condão de assegurar a
efetiva preservação dos referidos princípios.
No que concerne à hierarquia e à disciplina no meio castrense,
disserta Flávio Flores da Cunha Bierrenbach:
A hierarquia e a disciplina militares são os valores que a Justiça Militar preserva. A tal ponto, que a Constituição Federal atribui ao Superior Tribunal Militar, com exclusividade absoluta, a competência excepcional de aplicar, em tempo de guerra, a pena de morte. Hierarquia e disciplina são princípios constitucionais de caráter fundamentalista, na medida em que integram a base axiológica das organizações militares. Não constam da Lei Maior apenas para reduzir a taxa da resistência entre o polo de comando e o polo de obediência. Condenam, no topo do edifício jurídico, outros valores caros à Nação brasileira, ao conjunto da sociedade, como o patriotismo, o civismo, a lealdade, a honra, a coragem, a honestidade, o profissionalismo, a camaradagem e o respeito à dignidade da pessoa humana.
necessária para fixar funções e responsabilidades, enquanto a disciplina, sem a qual não há como assegurar obediência à ordem legítima, é fundamental para o exercício regular das atividades das Forças Armadas.1
No mesmo jaez, discorre Octavio Augusto Simon de Souza:
A instituição militar está sujeita a um ordenamento jurídico particular: Códigos, Estatutos, Leis, Regulamentos, etc. – que pautam a vida e as ações dos seus integrantes com deveres, valores, cultura e psicologia típicas. As Forças Armadas e as Polícias Militares dispõem da força e do poder de coerção em nome do Estado. Sem disciplina, seus membros podem converter-se em bandos armados, com riscos para o cidadão, as instituições civis e o próprio regime democrático. Não há democracia sem o estrito controle da força armada.
É fundamental que os atos dos seus integrantes sejam julgados com isenção por quem conheça, na intimidade, os diferentes fatores interferentes em suas ações (riscos, elementos psicológicos e culturais, aspectos técnicos e operacionais e os fatores criminógenos), de forma a assegurar-lhes tranqüilidade e serenidade para o desempenho de suas funções e infundir-lhes a certeza da reprimenda penal quando ultrapassarem os limites da lei.2
Ademais, vale ressaltar que grande parte dos operadores do direito
que atuam perante a Justiça comum pouco ou nada sabem sobre os institutos
tratados pelo Direitos Penal Militar, tais como o abandono de posto, o motim e
a deserção, o que reforça a tese segundo a qual o crime militar deve ser
processado e julgado por uma Justiça especializada.
Neste capítulo, primeiramente, serão tecidos comentários a respeito
da história da Justiça Militar no Brasil. Em seguida, far-se-á uma abordagem
sobre a sua organização nos planos federal e estadual. Por fim, será analisado
o crime militar, objeto de julgamento da Justiça Militar.
1.1 Evolução histórica
A Justiça Militar foi instaurada por meio de alvará régio com força de
lei, assinado pelo Príncipe D. João VI, em 1º de abril de 1808, imediatamente
1
BIERRENBACH, Flávio Flores da Cunha. A Justiça Militar e o Estado Democrático de Direito. In RAMOS, Dircêo Torrecillas Ramos, ROTH, Ronaldo João, COSTA, Ilton Garcia da (Org.). Direito
Militar: Doutrina e Aplicações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 361.
2 SOUZA, Octavio Augusto Simon de. A Justiça Militar e a EC 45/2004. Disponível em
após a chegada da família real ao Brasil.3 Tal documento criou o Conselho
Supremo Militar e de Justiça, que deu origem ao atual Superior Tribunal Militar.
O mencionado órgão era composto pelo Supremo Conselho de Justiça, a que
competia fornecer respostas às consultas do rei a respeito de nomeações,
promoções, insígnias; e pelo Supremo Conselho Militar, a que cabia, por sua
vez, julgar os militares em segunda instância.4
A Constituição de 1891 transformou o Conselho Supremo Militar e
de Justiça em Supremo Tribunal Militar, que não integrava o Poder Judiciário,
mas o Poder Executivo. O citado diploma instituiu os Conselhos de Justiça,
órgãos colegiados legalmente responsáveis pelo julgamento dos crimes
militares em primeira instância. Não contemplou, no entanto, Tribunal Superior
competente para a atuação em segundo grau.5
Sobre o então recente Supremo Tribunal Militar, esclarece o
estudioso Flávio Flores da Cunha Bierrenbach:
A primeira Constituição republicana, de 24/02/1891, cujo artífice maior foi Rui Barbosa, consagrou a teoria da tripartição do poder, tal como concebido nos textos clássicos de Locke e de Montesquieu, estabelecendo um Poder Judiciário independente. Logo no texto correspondente à Declaração de Direitos, a Constituição de 1891 referiu-se à Justiça Militar como foro especial para os militares de mar e de terra, no que diz respeito aos delitos militares. O Supremo Tribunal Militar, então instituído, viria a ser a primeira jurisdição especializada do Brasil, muito antes de cogitação da justiça trabalhista e da eleitoral.6
Empós, a Carta de 1934 instituiu a Justiça Militar da União e
integrou-a ao Poder Judiciário. Ademais, admitiu, em algumas hipóteses, o
julgamento de civis perante a Justiça Castrense. Silente permaneceu o texto
constitucional, no entanto, em relação à Justiça Militar dos Estados.7
3
RAMOS, Dircêo Torrecillas. Direito Militar na Constituição: Relevância do Ensino do Direito Militar no Curso de Direito. In RAMOS, Dircêo Torrecillas Ramos, ROTH, Ronaldo João, COSTA, Ilton Garcia da (Org.). Direito Militar: Doutrina e Aplicações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 20.
4 Ibidem, pp. 71-72.
5
CASSEB, Paulo Adib. A Competência Constitucional da Justiça Militar e a Criação dos Tribunais Militares no Brasil. In RAMOS, Dircêo Torrecillas Ramos, ROTH, Ronaldo João, COSTA, Ilton Garcia da (Org.). Direito Militar: Doutrina e Aplicações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, pp. 92-93.
6 Ibidem, p. 357.
7
A respeito do tema, leciona Octavio Augusto Simon de Souza:
A Constituição de 1934, através de uma Assembléia Nacional Constituinte, foi a primeira a incluir, entre os órgãos do Poder Judiciário, “os juízes e tribunais militares”. Ela estabeleceu, ainda, que seriam órgãos da Justiça Militar o Supremo Tribunal Militar e os tribunais inferiores, criados por lei, [a qual regularia] também a jurisdição dos juízes militares e a aplicação das penas da legislação militar [...]. Também foi prevista a extensão da jurisdição militar sobre “os civis, nos casos expressos em lei, para a repressão de crimes contra a segurança externa do país ou contra as instituições militares”.8
A Constituição de 1946 estatuiu, em seu art. 124, XII, a Justiça
Militar dos Estados, composta, em primeira e em segunda instância,
respectivamente, pelos Conselhos de Justiça e por Tribunal especial ou
Tribunal de Justiça. A Lei Maior manteve a possibilidade de julgamento de civis
pela Justiça Castrense e promoveu a alteração na nomenclatura do Supremo
Tribunal Militar, que passou a chamar-se Superior Tribunal Militar.9
No que concerne à modificação da denominação do Tribunal,
pondera, com propriedade, Paulo Adib Casseb:
A Constituição de 1946, no âmbito da União, alterou a denominação do Tribunal Militar, ao suprimir o vocábulo “Supremo” e inaugurar a nomenclatura Superior Tribunal Militar. A aludida modificação atendeu ao apelo de Pontes de Miranda, segundo o qual “ficava-lhe demasiado imponente o adjetivo ‘Supremo’, que criticamos (Comentários à Constituição de 1934, I, 758; Comentários à Constituição de 1937, III, 210)”.10
As Constituições de 1964 e 1967 consagraram, também, a Justiça
Militar da União e a Justiça Militar dos Estados. O Texto de 1969 nada dispôs
em sentido contrário, mas impôs restrição à criação de Tribunal de Justiça
Militar, exceto nos Estados nos quais já havia sido constituído (Rio Grande do
Sul, Minas Gerais e São Paulo).11
O texto constitucional de 1988 dispõe que os Tribunais e Juízes
Militares integram o Poder Judiciário (art. 92, VI) e que a Justiça Militar se
estrutura nos âmbitos federal e estadual, conforme será examinado a seguir.
8 Ibidem, pp. 73-74.
9 Idem, p. 74.
1.2 Organização
Na Federação, a Justiça Militar organiza-se nos planos federal e
estadual, que serão analisados separadamente.
1.2.1 Justiça Militar da União
A Justiça Militar da União se encontra disciplinada nos arts. 122 a
124 da Constituição Federal de 1988. Prevêem os referidos dispositivos:
Art. 122. São órgãos da Justiça Militar:
I - o Superior Tribunal Militar;
II - os Tribunais e Juízes Militares instituídos por lei.
Art. 123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de quinze Ministros vitalícios, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a indicação pelo Senado Federal, sendo três dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-oficiais-generais do Exército, três dentre oficiais-generais da Aeronáutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis.
Parágrafo único. Os Ministros civis serão escolhidos pelo Presidente da República dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo:
I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional;
II - dois, por escolha paritária, dentre juízes auditores e membros do Ministério Público da Justiça Militar.
Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Parágrafo único. A lei disporá sobre a organização, o funcionamento e a competência da Justiça Militar.
A Lei n.º 8.457, de 4 de setembro de 1992, conhecida como Lei de
Organização Judiciária Militar, regulamenta os dispositivos constitucionais que
legal, está dividida em doze Circunscrições Judiciárias Militares, cada qual
composta, em regra, por uma única Auditoria.12
A Auditoria é a sede do Conselho Especial de Justiça e do Conselho
Permanente de Justiça, órgãos colegiados compostos por um Juiz-auditor e
quatro Juízes militares e competentes para o julgamento, em primeira
instância, de crimes militares praticados, respectivamente, por oficiais (exceto
por oficiais-generais, que são julgados perante o Superior Tribunal Militar) e por
não oficiais, aí incluídos os civis infratores.
O Juiz-auditor é investido no cargo por meio de concurso público de
provas e títulos. Como qualquer magistrado, é dotado da prerrogativa
constitucional da vitaliciedade. Os Juízes militares, por sua vez, são sorteados
dentre os oficiais em serviço ativo e atuam durante período legalmente
determinado. Essa composição mista ou heterogênea que caracteriza os
Conselhos de Justiça é chamada de escabinato (ou escabinado).
A doutrina entende que a adoção do escabinato se presta a garantir
a correta aplicação do Direito Penal Militar. Com efeito, a decisão, tomada pela
maioria dos votos, é resultante da aliança entre o conhecimento do Juiz togado,
possuidor de formação jurídica; e a experiência dos Juízes militares, leigos em
sua maioria, mais familiarizados com a vida castrense. Dessa forma,
possibilita-se uma melhor compreensão das circunstâncias que cercam o crime
e, consequentemente, um julgamento mais justo.
Sobre o escabinato, afirma Ricardo Vergueiro Figueiredo:
O que se quer enfatizar aqui, é que as inúmeras particularidades que envolvem a vida militar, estruturada na hierarquia e disciplina, cujos integrantes estão sujeitos ao rigoroso cumprimento de suas obrigações e ordens, estão a justificar a existência de uma justiça especializada arquitetada na forma de escabinato. Tais julgadores, juízes militares e juízes togados, por estarem mais acostumados às peculiaridades da caserna, poderão com maior sensibilidade e facilidade aferir os valores que são colocados volta e meia em discussão no âmbito da sociedade militar (que é bem diferente da
12 As exceções à regra encontram-se previstas no art. 11, caput, da Lei n.º 8.457/92, que dispõe:Art. 11. A
cada Circunscrição Judiciária Militar corresponde uma Auditoria, excetuadas as primeira, segunda, terceira e décima primeira, que terão:
a) a primeira: 4 (quatro) Auditorias; b) a terceira três Auditorias;
vida civil), entregando a tutela jurisdicional de forma verdadeiramente límpida e equânime.13
A respeito da composição mista, prossegue o autor:
Reforçamos a ideia de que a forma de escabinato existente na Justiça Militar é absolutamente imprescindível e fundamental para a entrega da tutela jurisdicional, pois permite que cada situação fática seja analisada tanto sob o prisma das peculiaridades da vida militar, que certamente não serão esquecidas diante da vivência e da prática dos juízes militares, quando do ponto de vista técnico-jurídico, este último intrínseco à pessoa do juiz togado.14
Ainda acerca do escabinato, afirma Patrícia Silva Gadelha:
A Justiça Militar da União é uma justiça especializada na aplicação da lei a uma categoria especial, a dos militares federais - Marinha, Exército e Aeronáutica, bem como aos civis que pratiquem crimes militares, os quais estão definidos no Código Penal Militar.
Veja-se que não se trata de um juízo de exceção. Mas, ao contrário, de uma justiça especializada, mista, composta de Juízes civis e militares (regime de escabinato), que busca, com isso, harmonizar a experiência adquirida pelos Juízes militares na caserna com os conhecimentos jurídicos do Juiz-Auditor (civil) quando da aplicação da lei penal militar ao caso concreto.
[...]
Como já foi mencionado, os Juízes-Auditores (civis), os quais integram o quadro da Magistratura por meio de concurso público, não julgam sozinhos. Sua atuação individual dá-se até o recebimento da denúncia. Instaurada a ação penal, passa-se ao sorteio do Conselho Especial de Justiça ou à convocação do Conselho Permanente de Justiça.
Os Juízes militares dos Conselhos Especial e Permanente são sorteados dentre Oficiais de carreira, da localidade onde está sediada a Auditoria, com vitaliciedade assegurada.15
A segunda instância da Justiça Militar da União é representada pelo
Superior Tribunal Militar. Da mesma forma que os Conselhos de Justiça,
assume a forma de escabinato, consoante se depreende do conteúdo do art.
123, parágrafo único, I e II, do texto constitucional vigente. Com efeito, o
mencionado Tribunal é composto por Ministros civis, provenientes dos quadros
das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), não necessariamente
13 FIGUEIREDO, Ricardo Vergueiro. O Escabinato na Justiça Militar e o Julgamento na Primeira
Instância. In RAMOS, Dircêo Torrecillas Ramos, ROTH, Ronaldo João, COSTA, Ilton Garcia da (Org.).
Direito Militar: Doutrina e Aplicações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2011, p. 854.
14 Idem, p. 856.
15 GADELHA, Patrícia Silva. Entendendo a Competência e a Importância da Justiça Militar da
União. Disponível em http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1102. Acesso em
bacharéis em Direito; e por Ministros togados, oriundos da advocacia, do
Ministério Público Militar ou da magistratura. Assim, nas primeira e segunda
instâncias, a decisão que julga o crime militar será produto do conhecimento
jurídico dos Juízes togados e da experiência profissional dos Juízes militares.
Não é demais lembrar que o Superior Tribunal Militar possui
competência originária para decidir pela perda do posto e da patente dos
oficiais das Forças Armadas, conforme o art. 142, §§ 3º e 4º, da Texto Maior.
1.2.2 Justiça Militar dos Estados
A Justiça Militar estadual está prevista no art. 125, §§ 3º a 5º, da
Constituição Federal de 1988, colacionado abaixo:
Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[...]
§ 3º A lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro grau, pelos juízes de direito e pelos Conselhos de Justiça e, em segundo grau, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo militar seja superior a vinte mil integrantes.
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares.
No plano estadual, os jurisdicionados da Justiça Castrense são
somente os membros da Polícia Militar e os integrantes do Corpo de
Bombeiros Militares que venham a praticar crime militar. Os civis que venham a
cometê-lo devem ser julgados em âmbito federal, conforme já aludido
anteriormente.
Em primeira instância, a Justiça Militar dos Estados é composta
monocraticamente, os crimes militares praticados contra civis e as ações
judiciais contra atos disciplinares militares; e pelos Conselhos Permanente e
Especial de Justiça (cada qual composto por um Juiz de Direito do juízo militar
e quatro Juízes militares, ou seja, em escabinato), que processam e julgam,
respectivamente, as praças nos delitos militares e os oficiais da Polícia Militar e
do Corpo de Bombeiros Militares nos crimes militares.
Há um único crime militar cuja apreciação foge da esfera de
competência da Justiça Militar: o de homicídio doloso praticado contra civil, que
deve ser julgado pelo Tribunal do Júri, segundo a inteligência do art. 125, § 4º,
da Constituição Federal de 1988. O crime militar de homicídio culposo
cometido contra civil e o de homicídio doloso ou culposo praticado contra
militar, por sua vez, devem ser processados na Justiça Militar dos Estados.
No que se refere à segunda instância, consoante o art. 125, § 3º, da
Carta Maior, a Justiça Militar estadual é representada pelo Tribunal de Justiça
Militar ou, onde este não se fizer presente, pelo Tribunal de Justiça.
Atualmente, o Tribunal de Justiça Militar se encontra instalado apenas em São
Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul, embora várias outras unidades
federativas possuam mais de vinte mil integrantes no efetivo militar.
Ao contrário do que ocorre em relação aos Tribunais de Justiça, os
Tribunais de Justiça Militar adotam o escabinato, uma vez que são compostos
por quatro Juízes militares, originários do Corpo de Bombeiros Militares e da
Polícia Militar; e por três Juízes togados, provenientes da advocacia, do
Ministério Público da unidade federativa e da magistratura.
Ressalte-se que, da mesma maneira que sucede no plano federal,
no âmbito estadual, ao órgão de segunda instância cabe, originariamente,
decidir pela perda do posto e da patente dos oficiais sujeitos à sua jurisdição.
1.3 Crime militar: conceito e critérios determinantes
A Justiça Militar tem competência preponderantemente criminal.
Inobstante julgue ações de natureza cível, a maioria das demandas submetidas
ao seu crivo está relacionada à prática de crimes militares.
O crime militar consiste na ação ou na omissão que acarreta lesão a
transgressão disciplinar no que concerne à intensidade de violação do bem
jurídico. Enquanto o crime militar se caracteriza por uma afronta acentuada aos
referidos valores, a transgressão disciplinar configura uma lesão mais branda.
Na lição de Jorge César de Assis:
Crime militar – é toda violação acentuada ao dever militar e aos valores das instituições militares. Distingue-se da transgressão disciplinar porque esta é a mesma violação, porém na sua manifestação elementar e simples. A relação entre crime militar e transgressão disciplinar é a mesma que existe entre crime e contravenção.16
Cinco são os critérios de que a doutrina pátria se utiliza para definir o
crime militar, quais sejam, ratione materiae (em razão da matéria), ratione
personae (em razão da pessoa), ratione loci (em razão do lugar), ratione
temporis (em razão do tempo) e ratione legis (em razão da lei).
Segundo o critério ratione materiae (em razão da matéria), no crime
militar, a qualidade militar está presente no ato e no sujeito.
Conforme o critério ratione personae (em razão da pessoa), o delito
é militar quando o sujeito ativo é militar. Tal critério se mostra superado, pois é
perfeitamente possível que o civil pratique crime militar.
O critério ratione loci leva em consideração o lugar do crime. Assim,
considera-se militar o delito cometido em área sujeita à administração militar,
pouco importando a condição pessoal do sujeito ativo.
De acordo com o critério ratione temporis (em razão do tempo), o
crime é caracterizado como militar quando cometido em determinado época,
em tempo de paz ou em tempo de guerra.
Pelo critério ratione legis (em razão da lei), é militar o crime definido
em lei como tal. Trata-se do critério adotado pela legislação. Com efeito, será
militar o crime que o Código Penal Militar assim considerar.
Ione de Souza Cruz e Cláudio Amin Miguel dissertam:
São diversas as definições sobre o crime militar, porém, seguindo o critério estabelecido pela Lei Maior, podemos conceituá-lo, de forma simples e objetiva, como sendo todo aquele definido em lei.
16
O art. 124 da CR dispõe que “à Justiça Militar compete processar e julgar crimes militares definidos em lei”, ou seja, cabe ao legislador ordinário fixar os critérios para definir o crime militar. Essa lei é o Código Penal Militar, especificamente nos seus artigos 9º (tempo de paz) e 10 (tempo de guerra). Tais dispositivos são o “coração” da legislação penal militar.17
Os crimes militares estão definidos nos arts. 9º e 10 do Código
Penal Militar. Convém salientar que, embora seja majoritariamente aceito pela
doutrina o critério ratione legis, poderá este mostrar-se associado a algum dos
outros critérios mencionados anteriormente.
Tome-se como exemplo o art. 9º, II, b, do Código Penal Militar, que
dispõe ser crime militar em tempo de paz o crime previsto no citado diploma
legal, praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar
sujeito à administração militar, contra militar da reserva, reformado,
assemelhado ou civil. No dispositivo em comento, há menção aos critérios
ratione legis, ratione personae e ratione loci.
Assim, para que o crime seja militar, é necessário que sejam
preenchidos três requisitos: a um, deve a conduta praticada estar prevista na
Parte Especial do Código Penal Militar; a dois, tem de restar presente alguma
das hipóteses enumeradas nos arts. 9º e 10 do mesmo diploma legal; a três,
por fim, faz-se necessário verificar se a Justiça Militar tem competência para
julgar o sujeito ativo da conduta praticada.
17 CRUZ, Ione de Souza; MIGUEL, Cláudio Amin. Elementos de Direito Penal Militar. Parte Geral. 2.
2 O PRINCÍPIO DA FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS
No âmbito de um Estado Democrático de Direito, a necessidade de
motivação das decisões constitui-se em um pressuposto da limitação dos atos
praticados pela autoridade judiciária. Com efeito, a fundamentação dos
provimentos emanados, aliada à publicidade destes, permite o exercício do
controle popular sobre a atividade jurisdicional.
Admitir, como se fazia durante o Antigo Regime, a dispensabilidade
de fundamentação das pronunciamentos emanados dos membros do Poder
Judiciário é permitir arbitrariedades. A necessidade de elaboração de um
discurso justificativo nas decisões judiciais consiste numa arma de que o
ordenamento jurídico se utilizou para controlar a subjetividade do julgador, que
deve atuar em conformidade com os preceitos legais.
Sobre o tema, aduz José Carlos Fragoso:
A motivação da sentença é exigência de todas as legislações modernas, onde exerce, como diz FRANCO CORDEIRO (“Procedura Penale”, 1966, p. 615), função de defesa do cidadão contra o arbítrio do juiz. De outra parte, a motivação constitui também garantia para o Estado, pois interessa a este que sua vontade superior seja exatamente aplicada e que se administre corretamente a justiça. O juiz mesmo, protege-se, mediante o cumprimento da obrigação de motivar a sentença, contra a suspeita de arbitrariedade, de parcialidade ou de outra injustiça. (MANZINI, “Tratado de Derecho Procesal Penal”, trad., vol. IV, p.490). Já NUVOLONE assinala que o controle de motivação por parte do juiz torna-se um problema de garantias e, pois, lato sensu, de legalidade, de modo que em alguns ordenamentos (entre eles o italiano), a Corte de Cassação se arroga o dever de controlar não é só existência, mas também a logicidade da motivação.18
O presente capítulo tratará da origem e do conceito do princípio da
fundamentação das decisões judiciais, e, ao final, serão analisados os vícios
que podem macular o referido postulado constitucional.
2.1 Origem
A mais remota menção à fundamentação das decisões judiciais é
encontrada no direito canônico. A decretal Sicut nobis, escrita pelo papa
18 FRAGOSO, José Carlos. Sobre a necessidade de fundamentação das sentenças. Disponível em
Inocêncio III, defendia a validade da sentença não fundamentada. À época,
presumia-se que os provimentos, quando emanados pelas autoridades
judiciárias, estavam imunes a qualquer espécie de vício.19
A partir do século XIII, surgiram os primeiros pronunciamentos que
traziam, em seu bojo, os respectivos motivos. Estes faziam referência,
geralmente, ao conteúdo de determinado documento, ao depoimento de
alguma testemunha e à confissão de uma das partes.
Antônio Magalhães Gomes Filho afirma que, à época, a
fundamentação:
[...] não se destinava ao esclarecimento das partes, nem ao controle da opinião pública, mas atendia basicamente à necessidade de construir um sistema jurídico dotado de alguma certeza, diante da dispersão das fontes normativas; propiciava, assim, de forma ainda incipiente, a formação de um conjunto de precedentes.20
Durante o Absolutismo, a prática de motivar os provimentos não
vingou. Como o rei e os agentes que agiam em seu nome se viam como os
representantes de Deus na Terra, não se achavam no dever de fundamentar as
decisões que proferiam, fato que, conjugado à inexistência do dever de
publicidade, dava origem a julgamentos arbitrários.
Antônio Magalhães Gomes Filho disserta:
Sob um primeiro aspecto, essa postura pouco diferia da lógica inerente aos juízos de Deus: se o rei exercia os seus poderes terrenos “por graça de Deus”, nada mais natural que no exercício desses mesmos poderes ele e seus agentes estivessem isentos de dar qualquer justificação de seus atos. O limite do arbítrio judicial não era assim jurídico, mas simplesmente moral, inscrevendo-se a função de julgar dentro do quadro da moral cristã.
De outro lado, de um ponto de vista mais prático, a indeterminação dos motivos, conjugada ao segredo do procedimento, ao mesmo tempo que conferia a mais ampla liberdade do juiz, aumentando o seu poder e prestígio, atendia também aos interesses da monarquia em fazer aparecer quanto menos as razões de uma decisão, para evitar que os prejudicados pudessem discutir eventuais contradições entre julgamentos diferentes de uma mesma questão.21
19 GOMES FILHO, Antônio Magalhães. A Motivação das Decisões Penais. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2001, p. 52. 20 Idem, pp. 53-54.
21
No decorrer do século XVIII, os filósofos iluministas, principalmente
Montesquieu, defenderam a necessidade de fundamentação das decisões
como forma de a sociedade controlar o exercício do poder do juiz. Durante o
Antigo Regime, a inexistência de previsão legal referente ao dever de motivar
deu ensejo ao surgimento de pronunciamentos contrários às normas então
vigentes, o que passou a ser contestado pelos estudiosos. Estes exigiam o
cumprimento dos mandamentos legais.
Veja-se, mais uma vez, a lição de Antônio Gomes Magalhães Filho:
Os reclamos de um controle sobre a atuação dos magistrados tem que ver, igualmente, com as teses de Montesquieu sobre a divisão de poderes e ainda, por influência sobretudo de Locke e Rousseau, com a idéia de supremacia do Poder Legislativo, pois este é o único a ser exercido diretamente pelos representantes do povo. Para a doutrina iluminista, na sua vertente liberal e democrática, o primado da lei decorre não somente do fato de ser expressão da vontade popular soberana, mas também porque a lei, geral e certa, representa a garantia dos direitos individuais.
É com base nessas premissas que Montesquieu desenvolve sua teoria sobre a atividade judicial, afirmando que no governo republicano é da própria natureza da sua constituição que os juízes sigam a letra da lei. Os juízes não são senão a “bouche qui prononce les paroles de la loi”; em resumo, seres inanimados que não podem moderar nem a força nem o rigor do que dispôs o legislador.
Percebe-se, daí, a íntima relação entre o dever de motivar e a concepção de supremacia da lei legada pelo iluminismo: se a lei constitui expressão da vontade popular soberana, nada mais consentâneo com isso que o dever que tem o juiz de demonstrar à opinião pública, à sociedade, enfim, que suas decisões estão apoiadas nos textos legais.22
O princípio da motivação das decisões judiciais, que é decorrente do
postulado do devido processo legal, tem sua origem nos ideais iluministas.
Trata-se de uma garantia constitucional, pois possibilita que as partes e a
sociedade controlem a subjetividade do julgador.
2.2 Conceito
O princípio da fundamentação das decisões judicias está insculpido
no art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988. Reza tal dispositivo que “todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
22
a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou
somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
A norma transcrita acima impõe ao magistrado o dever de analisar
todas as questões de fato e de direito ventiladas no decorrer do processo. O
juiz tem de expor os motivos pelos quais acolhe ou rejeita o pedido formulado
pelo autor, isto é, está obrigado a revelar as razões do seu convencimento.
Trata-se de um requisito de validade dos atos decisórios.
Como garantia política, a motivação tem como destinatária a
sociedade. Esta tem a faculdade de verificar se a atividade jurisdicional é
prestada adequadamente. Em outras palavras, o povo possui o direito de
conferir a justiça da decisão, o conhecimento técnico-jurídico do magistrado,
bem como a imparcialidade deste. Esse controle externo consiste na função
extraprocessual do princípio em comento.
Com propriedade, ensina Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró:
A motivação confere “transparência” à decisão judicial, permitindo um controle generalizado e difuso sobre o modo pelo qual o juiz administra a justiça. Sob este aspecto, não é uma garantia exclusiva das partes, ou de seus advogados ou mesmo dos juízes dos tribunais, mas principalmente da opinião pública. Destina-se, portanto, a quisque de populo.
É através da motivação que qualquer do povo poderá controlar a legalidade da decisão, a imparcialidade do juiz, enfim, a justiça do julgamento. Em suma, é a motivação uma garantia de controle democrático sobre a administração da justiça23.
No mesmo diapasão, defende José Carlos Vasconcellos dos Reis:
Eis aí o fundamento republicano e democrático na imposição constitucional de motivação das decisões judiciais, que não podemos perder de vista, porque ele está ligado à própria legitimidade do Poder Judiciário. Uma instituição não pode ser considerada antidemocrática só porque não provém de eleição popular. No caso do Judiciário, a motivação das decisões é instrumento de controle do
arbítrio e do “decisionismo”. Cumpre, assim, um papel
extraprocessual, ao tornar a decisão compreensível para o cidadão, em cujo nome é administrada a Justiça. Os juízes devem laborar com a consciência de que o destinatário do seu discurso – i.e. o seu interlocutor – é a sociedade como um todo. E, por isso, a fundamentação das decisões judiciais – especialmente nos chamados casos difíceis (hard cases) – deve ser densa de tal modo
23 BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Vícios de Motivação da Sentença Penal. Revista Brasileira
que qualquer cidadão, lendo o acórdão ou a sentença, fique convencido de que aquela decisão foi a mais acertada. Isso conduz à crença de que ele estará em boas mãos caso precise recorrer algum dia ao Judiciário. Aí reside um imperativo de confiança no Direito e na Justiça que não pode ser descurado jamais.24
Na qualidade de garantia processual, a fundamentação permite que
as partes tomem conhecimento dos pressupostos de que o juiz se utilizou para
proferir determinado provimento. Ademais, por meio da explicitação das
questões suscitadas durante a demanda, será possível o manejo do adequado
recurso. Assume a motivação, nesse ínterim, função endoprocessual.
Nesse jaez, leciona Marcela Harumi Takahashi Pereira:
Na qualidade de garantia para a efetividade do duplo grau de jurisdição – um outro exemplo –, a fundamentação é indispensável, a fim de que a parte avalie eficazmente a conveniência de impugnar o julgado, inclusive cotejando as razões nele adotadas e a jurisprudência do juízo superior, e a fim de que, concluindo ser conveniente, sirva-se dos fundamentos como uma referência para a elaboração de críticas no recurso (GOMES FILHO, 2001, p. 103).25
Como se percebe, tem o princípio em apreço a finalidade de evitar a
prática de arbitrariedades pelo Estado-juiz. Afinal, as partes e a coletividade
observam, ao terem acesso ao discurso justificativo, se foi este elaborado com
fulcro nas regras e nos princípios constantes do nosso ordenamento jurídico, e
não com esteio nas intuições e nas meras opiniões do magistrado.
Esse acesso a que o parágrafo anterior se refere só é possível,
obviamente, se houver a publicidade dos atos decisórios. Não basta que a
decisão seja fundamentada; a ela deve ser conferida, também, publicidade. Por
meio desta, os pronunciamentos dos magistrados podem ser controlados.
Eis a lição de Carlos Eduardo Scheid acerca da relação existente
entre a fundamentação e a publicidade:
Serve a motivação como garantia da publicidade dos atos processuais. E, de outro curso, a publicidade serve como garantia do controle da motivação. Ao que se afigura, existe, entre a publicidade e a motivação, uma relação recíproca de instrumentalidade, qual se
24
REIS, José Carlos Vasconcellos dos. Constituição e Processo: o Dever de Motivação das Decisões Judiciais à Luz do Princípio Democrático. Revista da Faculdade de Direito Cândido Mendes: Nova
Série. Vol. 1. Rio de Janeiro: UCAM, FDCM, 1996, p. 224.
25 PEREIRA, Marcela Harumi Takahashi. Direito à Fundamentação das Decisões Judiciais. Revista de
funda, essencialmente, na possibilidade de comunicação entre o atuar processual e a sociedade. Em visão simplista, é possível ver-se essa dita relação instrumental nestes moldes: por um lado, apenas se pode dar publicidade a uma decisão motivada; e, de outro ângulo, o controle da (validade ou invalidade) da motivação tão-só pode ser levado a efeito caso a decisão seja publicada. Ou seja: a motivação garante a possibilidade de a decisão (com seus motivos e fundamentos) ser publicada; e a publicidade, de sua vez, viabiliza o controle da atividade jurisdicional por parte da sociedade, das partes e dos órgãos jurisdicionais superiores. Dessa arte, cuida-se de garantias de segundo grau (garantia das garantias) que se encontram, em grande medidas, entrelaçadas, necessitando uma da outra para exercerem a seu papel garantista, sendo ambas essenciais em um Estado que se queira democrático.26
Tal é a razão por que, nos Estados autoritários, as decisões são
arbitrárias. Neles, o exercício do poder jurisdicional não se dá de maneira
transparente, o que inviabiliza qualquer controle de validade dos provimentos
emanados pelos membros do Poder Judiciário.
2.3 Vícios
Passa-se, neste momento, à análise dos vícios suscetíveis de
impedir que as partes do processo, os eventuais terceiros que nele atuam e a
sociedade deixem de compreender as razões pelas quais a autoridade
judiciária profere determinado ato decisório.
2.3.1 A ausência de motivação
A inexistência de motivação, considerada o mais grave dos vícios,
verifica-se quando a autoridade judiciária se exime do dever constitucional de
expor as razões pelas quais proferiu determinado provimento.
A violação ao referido dever se manifesta não só nos casos em que
o magistrado omite, completamente, os motivos de fato e de direito que
influenciaram o seu convencimento, mas também nas hipóteses em que se
vale de fórmulas ou enunciados genéricos, desprovidos de qualquer conteúdo,
para solucionar o conflito submetido ao seu crivo.
26 SCHEID, Carlos Eduardo. A Motivação das Decisões Penais a Partir da Teoria Garantista. Porto
Gustavo Badaró afirma que a ausência de motivação pode ser total
ou parcial, a saber:
A ausência de motivação é o vício mais grave que pode atingir a sentença, sob a ótica de sua fundamentação. A ausência ou carência de motivação pode ser total, isto é, a sentença não possui qualquer fundamentação, ou seja, falta uma parte da sentença. Não há qualquer menção aos fundamentos. Na verdade, haveria apenas a decisão, sem as razões de decidir.
Pode ocorrer, no entanto, a ausência parcial de motivação. Nesse caso, que é o mais freqüente, embora a sentença apresente fundamentação sobre determinadas questões, não exaure o campo decisório, deixando de motivar uma ou mais questões que exigiam fundamentação. Mesmo que a sentença traga motivação de vários pontos, se o juiz se omite em expor os motivos relativos a um capítulo da sentença ou um ponto da decisão, haverá ausência de motivação.27
Fácil é perceber que, como são prolatadas com fulcro na vontade
pessoal do juiz, e não com esteio nos elementos que se encontram nos autos,
as decisões carecidas de motivação prejudicam o contraditório e a ampla
defesa. Afinal, impede-se que o réu avalie se as alegações e os meios de
prova de que se utilizou foram examinados pelo julgador.
2.3.2 A motivação incompleta
O juiz, ao fundamentar a decisão, tem de enfrentar todas as
questões de fato e de direito suscitadas durante o demanda. Em outras
palavras, todos os temas ventilados no decorrer do processo devem ser
analisados pelo julgador. Caso contrário, a motivação será incompleta.
Antônio Magalhães Gomes Filho, a respeito do tema, pondera:
[...] devem ser necessariamente objeto de justificação todos os elementos estruturais de cada particular decisão, como a escolha e interpretação da norma, os diversos estágios do procedimento de verificação dos fatos, a qualificação jurídica destes etc., bem como os critérios (jurídicos, hermenêuticos, cognitivos, valorativos) que presidiram as escolhas do juiz em face de cada um desses componentes estruturais do procedimento decisório.28
27 Ibidem, pp. 127-128.
28
Trata-se de um vício que compromete a integridade, que consiste
num dos requisitos da motivação. Com efeito, o princípio da fundamentação
das decisões judiciais, insculpido no art. 93, IX, da Constituição Federal de
1988, impõe não só que qualquer provimento judicial deve ser motivado, mas
também que todo o provimento deve ser examinado.
Ainda conforme o ensinamento de Antônio Magalhães Gomes Filho:
Assim, ainda que não se possa estabelecer in abstracto um modelo estrutural de decisão e de motivação que indique exaustivamente todos os pontos nos quais a justificação é necessária, num primeiro esboço é viável sugerir que tal estrutura é determinada pelos próprios textos legais que disciplinam o tema objeto da decisão, com as possíveis opções que possam surgir a propósito da identificação da norma, sua interpretação, e sua ulterior utilização para qualificar os fatos da causa, pelos dados probatórios existentes nos autos – ou que deveriam existir –, para o acertamento dos fatos e, principalmente, tanto na apreciação da matéria de direito como na de fato, pelos pedidos e alegações das partes.29
Assim sendo, sob pena de incorrer em tal vício, o magistrado tem os
deveres de justificar os motivos pelos quais não acolheu as postulações
formuladas pelas partes, demonstrar a maneira como valorou as provas
carreadas aos autos e expor as razões que o conduziram a prolatar a decisão.
2.3.3 A motivação não-dialética
Em juízo, autor e réu buscam interesses antagônicos ou divergentes
entre si. Em virtude disso, após a atuação de uma das partes, deve ser
conferida à outra a oportunidade para manifestar-se, sob pena de restar violado
o princípio do contraditório, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal de
1988. É por meio deste que a dialeticidade se opera.
Pode ocorrer de a autoridade judiciária, ao fundamentar determinada
decisão, ignorar argumentos, provas ou dados fornecidos pelas partes, em
notória afronta ao mencionado postulado constitucional. Quando isso se
verifica, diz-se que a motivação é não-dialética.
29
Nesse ínterim, explica Carlos Eduardo Scheid:
A decisão, em verdade, deve ter visos de dialeticidade, na medida em que se mostra indispensável à análise de todos os pontos alçados à discussão pelas partes. É, por isso, que se afirma ser uma decisão motivada apenas nos casos nos quais o magistrado evidencie ter sopesado/avaliado todas as contribuições geradas a partir e dentro do contraditório, principalmente no que pese às atividades defensivas, as quais “objetivam efetivamente provocar a decisão sobre uma questão pertinente à discussão da causa e que resultam, portanto, na ampliação da atividade cognitiva judicial”. Assim, a motivação deve alcançar todas as provas e argumentos defensivos trazidos ao processo. Pensa-se que esse entendimento prevê a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal e a garantia de motivação das decisões judiciais), de modo que o juiz deve observar o conjunto principiológico constitucional para legitimar a sua atuação.30
No mesmo sentido, entende Antônio Magalhães Gomes Filho
[...] a estrutura dialética do processo não pode deixar de refletir no julgamento, na medida em que as atividades dos participantes do contraditório só têm significado se forem efetivamente consideradas na decisão. Daí a correspondente exigência de que a motivação possua um caráter dialógico, capaz de dar conta da real consideração de todos os dados trazidos à discussão da causa pelas partes.31
A motivação não se presta, apenas, a explicitar os elementos que
formaram o convencimento judicial, mas também a demonstrar que todas as
informações presentes nos autos foram analisadas pelo magistrado. Isso é
imprescindível para que as partes, como uma das destinatárias da decisão,
constatem se a atividade cognitiva foi realizada de forma exauriente.
2.3.4 A motivação contraditória
A contradição se manifesta não só quando os argumentos presentes
na motivação são incompatíveis entre si (contradição interna), como também
quando inexiste coerência entre a fundamentação e a parte dispositiva do
conteúdo decisório (contradição externa). Na segunda hipótese, se a
contradição for dolosa, tem-se a sentença suicida.
30 Ibidem, p. 142.
31
O vício em comento compromete a clareza da decisão e pode ser
sanado por meio de embargos de declaração, recurso a ser oposto perante o
órgão prolator da provimento que se impugna.
2.3.5 A motivação implícita
Na motivação implícita, há uma relação lógica entre o que foi
expressamente abordado pelo autoridade judiciária em seu discurso
justificativo e o que deveria ter sido abordado, mas não foi. Assim, os
argumentos de que o juiz se utiliza para justificar a adoção de uma tese se
prestam, implicitamente, para refutar a escolha uma outra questão.
Confira-se o magistério de Carlos Eduardo Scheid:
[...] alguns julgadores afirmam que o juiz agasalha uma tese jurisdicionalmente e refuta a outra de maneira implícita, sendo que, nesse procedimento, há a análise conjunta de todos os dados. Ou seja: ao escolher um argumento, o juiz não precisaria analisar, frontalmente, os outros levantados pelas partes, pois quando escolhe um, refuta os demais de modo implícito, ocorrendo, como se disse, uma análise conjunta da integralidade dos aspectos apresentados à decisão. Acrescenta-se, ainda, à linha exposta, a indispensabilidade de uma relação entre as questões efetivamente analisadas e as implicitamente resolvidas.32
Veja-se o exemplo dado por Antônio Magalhães Gomes Filho:
Tome-se como exemplo o acolhimento fundamentado da pretensão de uma das partes: é possível dizer que nesse caso a justificação apresentada contém, implicitamente, as razões do indeferimento de pretensão contrária formulada pela outra parte; mas isso só ocorrerá quando a decisão se limitar às escolha entre duas alternativas – uma excluindo a outra por absoluta incompatibilidade e propiciando assim o aproveitamento a contrario da mesma justificação. Em outras situações, em que existam alternativas diversas, não necessariamente contrapostas no plano lógico, esse aproveitamento será inviável, pois o silêncio sobre essas outras alternativas abrirá espaço a dúvidas e incertezas sobre os motivos do apontado indeferimento.33
A motivação implícita não encontra guarida no ordenamento jurídico
pátrio, pois o juiz, ao apreciar o caso concreto, deve manifestar-se,
explicitamente, sobre todas as questões de fato e de direito suscitadas no
32 Ibidem, p. 145.
33
decorrer do processo. Não se admite que o magistrado acolha, expressamente,
determinada tese e refute, consequentemente, as demais de maneira implícita.
Falar implicitamente é o mesmo que não falar.
Nesse sentido, leciona Carlos Eduardo Scheid:
Ora, admitir-se isso é reconhecer que a decisão esboça, em seu discurso, determinadas lacunas, pontos omissos. Em face disso, cumpre-se questionar: será que a Constituição Federal, em seu artigo 93, IX, considera valida uma motivação lacunosa? Será que essa motivação satisfaz a necessidade/exigência de as partes (e também a sociedade) conhecerem e avaliarem as atividades do Poder Judiciário? Será que uma motivação vazia legitima o exercício de poder por parte do juiz, mormente no direito penal e processual penal, que lidam com restrições às liberdades individuais? Indubitavelmente – levando-se em linha de conta a necessidade de uma leitura constitucional do processo penal – a resposta, para todas essas perguntas, só pode ser uma: não! Pensa-se ser óbvio que não! Impossível admitir-se a denominada motivação implícita, e isso sobremaneira no processo penal.34
A não-admissão da motivação implícita tem sua razão de ser. Com
efeito, o vício em comento acarreta prejuízo não só às partes, que se vêem
impossibilitadas de compreender o modo como o juiz apreciou todos os
argumentos e todo o manancial probatório por elas levados ao processo; e à
sociedade, que, por não ter conhecimento de todas as questões ventiladas
pelas partes no curso da marcha processual, tampouco da apreciação judicial
que sobre elas recaiu, mostra-se incapacitada de fiscalizar a justiça da decisão.
2.3.6 A motivação per relationem
Não raras vezes, a autoridade judiciária, ao expor as razões de seu
convencimento, limita-se a fazer menção à fundamentação abordada em outro
documento. Assim, em vez de examinar, pormenorizadamente, as questões
que cercam determinado conflito, o magistrado faz remissão à motivação
presente em ato decisório prolatado anteriormente.
34
Carlos Eduardo Scheid, com propriedade, ensina:
[...] na motivação per relationem, existe uma inversão cronológica da motivação, porquanto a motivação do ato já havia se concretizado em momento anterior à perfectibilização do ato judicial em si.35
No mesmo sentido, aduz Gustavo Badaró:
A motivação per relationem também não é uma forma de motivação válida. Mesmo nas hipóteses em que tem sido aceita tal forma de motivação, quando o acórdão se limita a confirmar a sentença impugnada, ou quando as razões de recurso são meras repetições de argumentos já utilizados nas alegações finais, tem sido exigido que o julgador analise todo os argumentos, ainda que venha a rejeitá-los. Todavia, mesmo nesses casos, embora a motivação per relationem atenda à finalidade endoprocessual, não permite o controle popular da decisão, sendo inaceitável por violação da garantia constitucional em seu aspecto extraprocessual.36
A modalidade per relationem se verifica, por exemplo, quando o
juízo ad quem, na fundamentação do acórdão, sem explanar o porquê de haver
rejeitado as alegações contidas no recurso, adota as mesmas razões de que o
juízo a quo lançou mão para prolatar a decisão recorrida.
É indubitável que tal técnica dificulta o controle popular sobre a
atuação do membros do Poder Judiciário. Afinal, o documento a que o juízo
prolator da decisão se reporta nem sempre se mostra acessível aos cidadãos,
fato que os impede de fiscalizar a prestação da atividade jurisdicional. A
despeito disso, a motivação per relationem é comumente utilizada,
principalmente por motivos de celeridade processual.
De forma clara, pontua Marcelo Lopes Barroso:
A motivação per relationem tem sido utilizada na prática forense como mecanismo de aceleração dos julgamentos, de forma a evitar a exposição de densa fundamentação sobre a análise de uma matéria já debatida. Inegável o comodismo que essa técnica representa ao julgador, todavia, não pode ser considerada verdadeiramente como motivação, apenas como reforço argumentativo do autor da decisão, uma ferramenta auxiliar, nunca exclusiva.37
35
Ibidem, p. 147. 36 Ibidem, pp. 139-140.
37 BARROSO, Marcelo Lopes. A motivação das decisões judiciais no processo penal militar.
O dever de fundamentar cabe ao julgador, e não a terceiros alheios
à demanda, de sorte que é inconcebível a utilização da motivação per
relationem sob o pretexto de extirpar a morosidade da máquina judiciária,
3 A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES NA JUSTIÇA MILITAR
O art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988 exige que os atos
decisórios sejam devidamente fundamentados, sob pena de nulidade. A
despeito disso, o Código de Processo Penal Militar e a Lei de Organização
Judiciária Militar não conferem tal dever constitucional aos Juízes Militares.
Dessa forma, estes podem, simplesmente, manifestar-se pela condenação ou
pela absolvição do acusado, sem que seja necessária qualquer motivação,
assemelhando-se aos jurados do Tribunal do Júri.
Ressalte-se, ainda, que esses diplomas infraconstitucionais atribuem
ao Juiz-Auditor a incumbência de redigir a sentença, seja o seu voto vencedor
ou vencido. Ao assim chancelarem, ferem o postulado da independência do
magistrado. Se é sabido que a explicitação das razões do convencimento é
uma tarefa personalíssima, como se justifica a competência que o Juiz togado
tem de motivar a decisão quando seu voto é vencido?
O presente capítulo dedicar-se-á ao estudo do modelo de
julgamento adotado pelo Conselho de Justiça e, em seguida, fará uma
abordagem a respeito dessa forma de julgar à luz do Texto Maior.
3.1 Análise do art. 438 do Código de Processo Penal Militar
Na Justiça Militar, em primeira instância, o julgamento é realizado
pelos órgãos colegiados, compostos, cada qual, por um Juiz-Auditor,
previamente aprovado em concurso de provas e títulos; e quatro Juízes
Militares, sorteados dentre os oficiais em serviço ativo. Essa composição
heterogênea é chamada de escabinato.
Essa composição mista tem sua razão de existir. Com efeito, o
conhecimento técnico-jurídico do Juiz togado (concursado) e a experiência da
vida na caserna dos Juízes Militares permitem, segundo a melhor doutrina, a
melhor aplicação da lei penal militar.
Cícero Robson Coimbra Neves, a respeito do escabinato, pondera:
aquele(s) que conhece(m) o Direito, o(s) juiz(es) togado(s), alia(m) seu acurado conhecimento ao dos leigos conhecedores das peculiaridades da vida de caserna. Essa realidade é verificada em primeiro grau e, nos Estados possuidores de Tribunal de Justiça Militar, bem como em âmbito federal pelo Superior Tribunal Militar, em segunda instância, formando, na expressão de Hélio Lobo, o juízo composto de “sabres e togas”
[...]
Os julgamentos proferidos pelos juízos colegiados marcados pelo escabinato, possuem características próprias que podem ser ressaltadas como circunstâncias que buscam a maior compreensão do fato sob julgamento, possibilitando assim, a aproximação maior que se pode chegar do senso de justiça.
[...]
Por todos os argumentos evidenciados acerca do escabinato, notório se torna que o Poder Constituinte originário, ao prever o julgamento de crimes militares por um juízo militar, por tradição, tinha por significado um juízo colegiado, formado por “sabres e togas”, isso na busca de um justo julgamento, longe de um julgamento complacente como pretendem os algozes da Justiça Militar.38
A decisão é tomada pela maioria de votos, e cada voto tem peso
idêntico. Primeiramente, cabe ao Juiz-Auditor proferir fundamentadamente o
seu voto. Em seguida, votam os Juízes Militares, em ordem crescente de
antiguidade. Encerrada a votação, caberá ao Juiz-Auditor redigir a sentença,
ainda que, ao final, seu voto seja vencido. Tal é o modelo de julgamento
previsto no Código de Processo Penal Militar, a saber:
Conteúdo da sentença
Art. 438. A sentença conterá:
[...]
c) a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;
[...]
Redação da sentença
2º A sentença será redigida pelo auditor, ainda que discorde dos seus fundamentos ou da sua conclusão, podendo, entretanto, justificar o seu voto, se vencido, no todo ou em parte, após a assinatura. O mesmo poderá fazer cada um dos juízes militares.
O art. 438, “c”, da Lei Adjetiva Penal Militar impõe que os elementos
fáticos e jurídicos que subsidiam a decisão tomada pelo Conselho de Justiça
38 NEVES, Cícero Robson Coimbra. A reforma da Justiça Militar em face da Emenda Constitucional
nº 45. Disponível em http://www.jusmilitaris.com.br/uploads/docs/inovacoesemenda.pdf. Acesso em
