TEORIA DA AÇÃO PROCESSO CIVIL. Fred. Didier (aulas + livro) + Informativos do STF e STJ desde 2013 (Dizer o Direito)

TEORIA DA AÇÃO

Fred. Didier (aulas + livro) + Informativos do STF e STJ desde 2013 (Dizer o Direito)  ACEPÇÕES DA PALAVRA AÇÃO

1) AÇÃO = DIREITO DE AÇÃO  para a primeira acepção, o direito de ação é um direito fundamental: o direito de acesso à justiça, de submeter um determinado problema à solução jurisdicional. Decorre do princípio da inafastabilidade, segundo o qual a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário ameaça ou lesão a direito.

- O direito de ação é um direito abstrato de levar ao Judiciário qualquer alegação de violação a direito. Sempre que eu provoco a atividade jurisdicional, eu afirmo ser titular de algum direito. Há sempre 2 direitos: o direito de provocar o Judiciário (contra o Estado) e o direito que eu afirmo ter quando vou ao Judiciário (contra o réu). É um direito autônomo em relação ao direito que se afirma ter quando se vai ao Judiciário. Eu posso ir ao Judiciário sem ter razão, mas isso não significa que eu não tinha o direito de ter ido.

- Não se trata de um direito de conteúdo meramente formal (o direito de bater às portas do Judiciário). O direito de ação contém o direito de acesso a uma ordem jurídica devida, justa, de ter um processo devido. Devemos, aqui, casar o direito de ação com o devido processo legal. Por isso que se diz que o direito de ação garante uma resposta tempestiva do Judiciário. Esses atributos, então, são os do próprio devido processo legal.

- Também pode-se dizer que o direito de ação é um direito de conteúdo complexo: ter o direito de ação é ter na verdade um complexo de direitos. Ex.: direito de provocar a atividade jurisdicional, de escolher o procedimento a ser adotado, o direito à resposta jurisdicional, a um procedimento adequado, e há quem diga que o direito ao recurso é corolário do direito de ação (continuar com a ação, recorrendo – o sujeito está, na verdade, prosseguindo com seu direito de ação, renovando a provocação que fez ao Judiciário ao ingressar com a ação).

- O direito de ação é ainda o direito de tornar alguém réu: uma pessoa se torna réu porque outra pessoa quer. Por isso, é de “conteúdo compósito”.

2) AÇÃO = DIREITO MATERIAL AFIRMADO  o direito que se afirma ter quando se vai a juízo também é chamado de ação. É o direito material afirmado, o direito que se alega ter quando se vai ao Judiciário. Estamos diante do termo ação em sentido material. Algumas pessoas até hoje se valem dessa frase: João tem ação contra José (ação no sentido de direito que se tem contra alguém). - Art. 195 do CC: a palavra ação, aqui, é utilizada no sentido de se ter direito contra alguém.

3) AÇÃO = DEMANDA  na primeira e na segunda acepções, a ação é um direito. Aqui, ela é um ato, um agir: o EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO. Uma coisa é ter o direito de ir ao Judiciário; outra coisa é ir, efetivamente, ao Judiciário.

- Quando eu exercito o direito de ir ao Judiciário, eu demando, mas a demanda veicula a afirmação de um direito. Eu não vou ao Judiciário calado: eu afirmo ter direito contra alguém. Este ato (o de demandar) é o exercício de um direito (de ação), com a afirmação de ter um (outro) direito: o de anular um contrato, o de mudar de nome, o direito a alimentos etc. Toda demanda é um ato

concreto, porque se refere sempre a um direito afirmado (ao menos um): o sujeito vai ao Judiciário pra dizer que possui, pelo menos, um direito.

- A demanda instaura o processo e define os limites da atuação jurisdicional, porque pela demanda eu levo a afirmação de um direito, e é essa afirmação do direito o limite da atuação jurisdicional (o juiz decide se eu tenho ou não esse direito).

- Esta é a acepção sobre que nos debruçaremos: os elementos da ação são, na verdade, os elementos da demanda, cujo conteúdo é uma relação jurídica (direito afirmado).

 A DEMANDA E A RELAÇÃO JURÍDICA SUBSTANCIAL

- Em toda demanda, há no mínimo a afirmação de um direito. Esse direito afirmado se chama res judicium deducta (a coisa que foi deduzida em juízo) e o processo serve para transformar aquilo que foi deduzido em res judicata (coisa julgada): transformar o deduzido em julgado.

- O direito afirmado é o conteúdo da demanda, o objeto do processo. Como todo direito, o direito afirmado é conteúdo de uma relação jurídica. Quando eu afirmo ter um direito contra alguém, eu estou, na verdade, afirmando uma relação jurídica.

- Quais os três elementos de uma relação jurídica? Sujeitos, objeto e fato. Uma relação jurídica é um fato que liga sujeitos a um objeto. Na parte geral do CC, temos a seguinte divisão: PESSOAS, BENS e FATOS JURÍDICOS. A parte geral do CC cuida das regras sobre as relações jurídicas (quem pode ser sujeito, o que pode ser objeto, e quais são os fatos que podem gerar as relações jurídicas). O que isso tem a ver com processo? Em toda demanda há afirmação de uma relação jurídica (fato que une sujeitos em torno de um objeto).

- Quantos são os elementos da ação? Três, os seguintes: PARTES, PEDIDO e CAUSA DE PEDIR, e eles correspondem aos três elementos da relação jurídica. Os elementos da ação, portanto, são os elementos da demanda (e não do direito de ação).

- Quantas são as “condições da ação”? Três, as seguintes: LEGITIMIDADE AD CAUSAM, POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO e INTERESSE DE AGIR. Três são as condições da ação não são por acaso: três são os elementos da ação.

Elementos da relação jurídica Parte geral do CC Elementos da ação

Condições da ação Critérios de competência objetiva

Sujeito Pessoas Partes Legitimidade ad causam Em razão da pessoa Objeto Bens Pedido Possibilidade jurídica do

pedido

Em razão do valor Fato Fatos Jurídicos Causa de pedir Interesse de agir Em razão da matéria - No processo penal, temos uma quarta condição da ação, a justa causa. A justa causa é a existência de um lastro probatório mínimo para o prosseguimento do processo penal. Lastro probatório mínimo não tem nada a ver com ação: é um instrumento processual. Os doutrinadores de processo penal discordam.

 ELEMENTOS DA AÇÃO: PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR

- Partes principais  autor e o réu.

- Parte auxiliar  parte do processo que não formulou o pedido, nem teve contra si pedido formulado, como o assistente simples.

- Parte em um incidente do processo  o juiz não é parte, mas pode ser parte de um incidente de suspeição.

- O sujeito é parte mesmo sendo ilegítimo: o fato de ser legítimo ou ilegítimo não desnatura sua condição de parte. Sendo ele parte ilegítima, ele deverá alegar sua ilegitimidade, e ele o fará sendo parte.

- Parte do processo ≠ parte do conflito: o conflito é um fato social, e é levado ao Judiciário. Normalmente, quem leva o conflito ao Judiciário é a parte do conflito, mas pode ser que as partes no processo não coincidam com as partes no conflito. Ex.: numa ação de alimentos, o MP é parte no processo, mas a parte do conflito é a criança. Nas ações coletivas, a associação civil é parte do processo, mas não é parte do conflito.

- Parte complexa: quando um incapaz está em juízo, ele não está sozinho, pois deverá estar acompanhado do representante. O representante não é parte, mas o incapaz atuará junto a ele, formando uma dupla (parte complexa). Idêntica situação para as pessoas jurídicas e aqueles que a representam: são também chamados de parte complexa.

2) PEDIDO  só será estudado no resumo de Petição Inicial.

3) CAUSA DE PEDIR  quando um fato tem relevância jurídica, uma hipótese normativa recai sobre ele e ele se transforma num fato jurídico. UM FATO JURÍDICO É UM FATO QUE SOFREU A INCIDÊNCIA DE UMA HIPÓTESE NORMATIVA (“a hipótese normativa colore o fato” – Pontes de Miranda). Muito importante: CAUSA DE PEDIR = FATO JURÍDICO + RELAÇÃO JURÍDICA. São os FUNDAMENTOS DE FATO E DE DIREITO.

CAUSA DE PEDIR FATO JURÍDICO

= FUNDAMENTOS DE FATO OU CAUSA DE PEDIR REMOTA.

Remota ativa (FATO-TÍTULO - o fato que gera o direito) e remota passiva (FATO-MOLA - o fato que impulsiona

a ida ao Judiciário).

RELAÇÃO JURÍDICA = FUNDAMENTOS DE DIREITO OU

CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA

É o direito afirmado, conteúdo da demanda.

- Exemplos: na ação de anulação de um contrato por dolo, o FJ é a celebração do contrato com dolo e a RJ é o direito de anular o contrato celebrado com dolo; na ação de responsabilidade civil decorrente de acidente de trânsito, o FJ é o acidente de trânsito que causou um dano e a RJ é o direito de ser indenizado.

SUBSTANCIAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR INDIVIDUALIZAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR

O autor deve apresentar a RELAÇÃO JURÍDICA e o FATO

JURÍDICO (RJ + FJ).

Para que uma causa de pedir seja igual a outra, RJ e FJ devem ser idênticos. ADOTADA NO BRASIL!

Basta a apresentação da RELAÇÃO JURÍDICA (direito afirmado).

Aplicação prática: ação para anular um contrato por erro x ação para anular um contrato por dolo. Se eu adotar a teoria da substanciação, essas ações não têm a mesma causa de pedir, pois o “3” de uma (contrato

individualização, essas causas de pedir são idênticas: o direito afirmar ambas é o mesmo, qual seja, o direito de anular o contrato.

 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES

1) Ações reais e pessoais  a ação é real quando a relação jurídica (causa de pedir próxima) for um direito real. Quando for um direito pessoal, a ação será pessoal. Essa classificação leva em conta o direito afirmado.

2) Ações mobiliárias ou imobiliárias  classificação realizada de acordo com o objeto do pedido. A ação será mobiliária quando tiver como objeto de pedido um móvel, e imobiliária quando tiver como objeto um imóvel.

- Obs. 1: avião e navio são bens móveis, de modo que as ações cujos objetos sejam navios ou aviões são mobiliárias.

- Obs. 2: uma ação mobiliária ou imobiliária pode ter como causa de pedir tanto um direito real como um direito pessoal. Existem direitos reais sobre móveis e direito reais sobre imóveis, e direitos pessoais sobre móveis e direitos pessoais sobre imóveis. Temos a tendência de pensar que os direitos reais são sempre para bens imóveis. O despejo, por exemplo, é fundado num direito pessoal, mas o objeto é um imóvel. É, portanto, uma ação pessoal imobiliária. Uma ação de usucapião de avião, por sua vez, é uma ação real mobiliária.

3) Ação reipersecutória  toda ação que tem por objetivo a busca de uma coisa. Despejo, reintegração de posse, reivindicatória, etc. Podem ser reais ou pessoais.

4) Ação necessária  veicula a afirmação de um direito que somente pode ser exercitado em juízo. Ex.: ação de interdição, ação anulatória, ação rescisória, ação de falência. Todas essas ações são constitutivas (mas o contrário não é verdadeiro – nem toda ação constitutiva é necessária).

- Nas ações necessárias, o interesse de agir fica presumido: se eu só posso exercitar o direito no Judiciário, não há alternativa, e não há razão para discutir o interesse de agir.

5) Ação de conhecimento, ação cautelar e ação de execução  de acordo com o tipo de tutela jurisdicional pretendido. Problema: hoje, dificilmente uma ação serve a apenas um desses tipos de tutela. As demandas, atualmente, servem a mais de um propósito. Por isso se fala, hoje em dia, em ações sincréticas: são ações que servem a mais de um tipo de tutela jurisdicional. Servem para conhecer e proteger, conhecer e executar, proteger e executar. Sincretizar é misturar.

6) Ações dúplices  no sentido processual, ação dúplice é sinônimo de pedido contraposto. O réu pode formular um pedido contra o autor no bojo da contestação.

- O que importa, contudo, é o sentido material: QUANDO UMA AÇÃO É MATERIALMENTE DÚPLICE, A DEFESA DO RÉU É O EXERCÍCIO DE UM DIREITO SEU, OU SEJA, AO SE DEFENDER, JÁ ESTÁ AFIRMANDO UM DIREITO PRÓPRIO. No sentido processual, o réu se defende e formula um pedido contraposto ao autor (são coisas diferentes). Na ação materialmente dúplice, o fato de o réu se defender já é a afirmação de um direito. Pensar no cabo de guerra: as equipes se defendem e atacam ao mesmo tempo. A defesa do réu não vai ser só defesa, mas também puxar a corda pra o

lado dele. O réu que se defende numa ação que não é dúplice só quer não perder; numa ação materialmente dúplice, o réu sai com algo que ele não tinha (ele não apenas “não perde”). Ex. um pai vai a juízo oferecendo alimentos a seu filho (R$ 1000). O filho se defende e diz que mil reais não é um valor suficiente, que é necessário o valor de R$ 1500. Essa defesa, por si só, já é uma afirmação de um direito dele. Se o juiz disser que, de fato, devem ser pagos apenas os mil reais, o pai ganhou, mas quem executa a sentença é o réu. A definição do valor dos alimentos é um problema que qualquer um dos dois poderia ter levado ao Judiciário.

- TODA AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA É MATERIALMENTE DÚPLICE. Eu peço que o juiz declare que existe uma relação jurídica. A defesa do réu será dizer que ela não existe (uma ação declaratória contrária). Uma ação é materialmente dúplice a depender do direito que eu afirme ter. O que torna a ação materialmente dúplice não é o procedimento, mas o tipo de direito.

- São materialmente dúplices: ação de usucapião, ADI e ADC, ação de consignação em pagamento, ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, ação declaratória de união estável. - A ação possessória é uma ação duplamente dúplice (em ambos os sentidos) porque o réu, além de se defender do pleito possessório (no qual já afirmará sua posse, ou seja, o seu próprio direito – materialmente dúplice), poderá formular um pedido de indenização contra o autor, no bojo da contestação (pedido contraposto – processualmente dúplice).

 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DE CONHECIMENTO

- DIREITO A UMA PRESTAÇÃO é o poder jurídico de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação (uma CONDUTA), que pode ser um FAZER, NÃO FAZER, DAR DINHEIRO OU DAR COISA. O direito a uma prestação precisa ser concretizado no mundo físico. Uma prestação se realiza sempre materialmente. Para uma prestação se realizar, é preciso que a conduta, um agir humano, se realize. Por isso, é um direito que só se executa com a realização da conduta devida, com ATOS MATERIAIS. - A tutela executiva pressupõe inadimplemento, que é fenômeno exclusivo dos direitos a uma prestação (são os únicos tipos de direito que podem ser inadimplidos).

- Somente o direito a uma prestação se submete à prescrição. A possibilidade de exigir de outrem uma prestação chama-se pretensão.

- Executar é satisfazer uma prestação devida. A execução pode ser voluntária ou forçada. Ela pode realizar-se com o devedor simplesmente adimplindo, voluntariamente; ou pode ser forçada através do Judiciário. Sempre se funda em um título executivo judicial ou extrajudicial.

- Pode acontecer em um processo autônomo ou em fase de um processo sincrético. Há livros que dizem que não existe mais processo de execução de sentença, mas é claro que existe. O que não existe mais é processo autônomo de execução de sentença.

EXECUÇÃO DIRETA EXECUÇÃO INDIRETA

A DECISÃO EXECUTIVA impõe uma prestação ao réu e prevê uma medida coercitiva direta.

Não precisa da colaboração do executado: o

Estado-juiz se substitui ao devedor e realiza a prestação por ele. É também chamada de

execução por sub-rogação.

Medidas sub-rogatórias: desapossamento, transformação, expropriação etc.

A DECISÃO MANDAMENTAL impõe uma prestação ao réu e prevê uma medida coercitiva indireta.

A execução indireta atua na vontade do executado para

que ele mesmo cumpra a prestação. Para isso, o Estado

se vale de coações psicológicas: medo (ex.: prisão civil e multa coercitiva) ou incentivo (ex.: sanções premiais, como a isenção de custas e honorários para que o réu

cumpra o mandado monitório). O resultado buscado é o mesmo: a tutela jurisdicional executiva.

As formas com que se buscam essa tutela é que se distinguem.

A tendência atual é a de prestigiar os meios executivos indiretos (menos onerosos).

- Vamos ver agora a evolução das ações de prestação.

- 1973: as ações de prestação eram ações de pura declaração, ou seja, você ia ao Judiciário obter uma decisão que reconhecia o seu direito a uma prestação. Essa decisão lhe permitia a instaurar um novo processo apenas para executá-la. Em regra, as ações de prestação à época eram NÃO SINCRÉTICAS, eram AÇÕES CONDENATÓRIAS, que tinham o propósito de gerar um título para ser executado depois.

- Sucede que alguns procedimentos especiais inseriam atos executivos no próprio processo de conhecimento. Ex.: mandado de segurança, ações possessórias, ação de nunciação de obra nova. Essas ações sincréticas eram divididas em duas espécies: AÇÕES MANDAMENTAIS (se efetivavam por execução indireta) e AÇÕES EXECUTIVAS EM SENTIDO AMPLO (se efetivavam por execução direta). - Com a generalização da tutela antecipada, o legislador passou a prever a prática de atos executivos no procedimento padrão.

- Conclusões: AC (regra geral, não sincrética) + AM e AESA (exceção, sincréticas).

- Havia quem dissesse que essa tripartição das ações de prestação era indevida e que todas as ações de prestação deveriam chamar-se de ações condenatórias porque todas são substancialmente idênticas, porque todas servem à prestação de um direito. As variações técnicas não justificariam essa divisão.

- 1994 (primeira grande reforma do CPC): o legislador tornou sincréticas todas as ações de PRESTAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER (passaram a ter “força executiva própria”). Nesse sentido, alguns diziam que como todas as ações de prestação de fazer e de não fazer são sincréticas, não há mais ação condenatória de fazer e de não fazer, porque ou eram mandamentais ou executivas em sentido amplo. Por outro lado, outros continuavam a afirmar que não há porque fazer essa distinção já que todas são condenatórias, o legislador muda a técnica, mas não muda a substância.

- Fortaleceram-se as noções de sentença mandamental e sentença executiva como sendo modelos de decisões sincréticas.

- 2002 (segunda etapa da reforma do CPC): o legislador tornou sincréticas todas as ações para ENTREGA DE COISA (art. 461-A). De um lado, havia aqueles que diziam que não existe mais ação condenatória para entrega de coisa, já que agora são todas sincréticas. Para essa parte da doutrina, apenas restavam as ações condenatórias de prestação de dar dinheiro. Outra parte continuava afirmando que todas as ações eram condenatórias, não havendo motivo para a tripartição. Art. 287 do CPC (redação antiga): foi retirado o verbo “condenar”.

- 2005: tornaram-se sincréticas as AÇÕES DE DAR DINHEIRO, ou seja, agora TUDO VIROU SINCRÉTICO. Sincretizou-se o processo brasileiro. A Lei 11.232/05 criou a fase de cumprimento da sentença. Atenção: ainda existe o processo autônomo de execução de sentença para as hipóteses de sentença penal condenatória transitada em julgado, de sentença arbitral, de sentença estrangeira homologada pelo STJ e do acórdão que julgar procedente revisão criminal. Também subsiste o processo autônomo de execução de sentença proferida contra o Poder Público.

- As regras da execução de título extrajudicial aplicam-se subsidiariamente, no que couber, ao cumprimento ou execução da sentença.

CONDENATÓRIAS FAZER e NÃO FAZER ENTREGA DE COISA ENTREGA DE DINHEIRO (não sincréticas) tornam-se sincréticas tornam-se sincréticas tornam-se sincréticas

1973 1994 2002 2005

MAJORITÁRIA (3) ADA PELLEGRINI (4) CARLOS ALBERTO ALVARO (5)

Constitutiva Declaratória

Condenatória

(mandamentais e AESA são espécies) Constitutiva Declaratória Mandamental AESA Constitutiva Declaratória Condenatória Mandamental AESA

- A teoria ternária (majoritária) não distingue diferenças no conteúdo de sentenças condenatórias, executivas lato sensu e mandamentais. Em todas elas há a imputação de cumprimento de uma prestação ao réu, havendo diferença somente na forma de satisfação dessa prestação.

- Nota-se que para Ada Pellegrini, não existe mais a ação condenatória.

- Carlos Alberto Alvaro de Oliveira entende necessária a tripartição das ações de prestação, mesmo que todas sejam sincréticas, fazendo-se uma tripartição de acordo com o tipo de prestação. Para essa corrente, ação condenatória é ação de prestação pecuniária; a ação mandamental é ação para fazer e não fazer; e ação executiva em sentido amplo são as ações para entrega de coisa.

- Diferentemente do direito a uma prestação, o DIREITO POTESTATIVO é o direito que alguém tem de CRIAR, ALTERAR ou EXTINGUIR SITUAÇÕES JURÍDICAS QUE ENVOLVAM OUTRO SUJEITO (“ESTADO DE SUJEIÇÃO”). São direitos sem prestação que se submetem à decadência. O direito potestativo efetiva-se NORMATIVAMENTE: basta a decisão judicial para que ele se realize. Exatamente por operarem no mundo jurídico, não precisam de execução, pois não há prestação devida. Não há ato material a ser praticado, não há prestação (conduta) do sujeito passivo. Por isso, são direitos que não podem ser violados, inadimplidos. Ex.: direito à invalidação do ato jurídico, direito ao divórcio, à resolução do negócio, direito de decidir uma sentença, direito de casar. É por isso que se diz que “sentença constitutiva, que diz respeito a um direito potestativo, não é título executivo”.

- Chiovenda diz que o direito potestativo é um direito-meio: é um meio de remover um direito existente (extintivo) ou é um instrumento (“tentáculo”) de um direito-possível que aspira surgir. O direito potestativo esgota-se com o seu exercício.

- Atenção: a efetivação de um direito potestativo pode gerar um direito a uma prestação. Isso porque a situação jurídica criada após a efetivação de um direito potestativo pode ser exatamente um direito a uma prestação. Ex.: a decisão que rescinde uma sentença que já fora executada gera, por efeito anexo, o direito do executado à indenização pelo exequente dos prejuízos que lhe foram causados em razão da execução malsinada. Essa decisão tem aptidão para transformar-se em título executivo, pois torna certa a obrigação de indenizar, que ainda é ilíquida, impondo-se a liquidação. - Quando eu vou a juízo e afirmo ter um direito potestativo, eu me valho de uma AÇÃO CONSTITUTIVA, pela qual afirmo um direito potestativo e peço a criação, a alteração ou a extinção

de uma situação jurídica. Por isso que se diz que a sentença constitutiva não é título executivo, porque ela diz respeito a direitos potestativos, que não se executam.

- As ações constitutivas costumam ser ações que produzem efeitos apenas para frente, eficácia ex nunc. Nada impede, porém, que o direito atribua à ação constitutiva uma eficácia retroativa, é excepcional, mas pode ocorrer.

- Já analisamos a ação condenatória nos direitos a uma prestação e a ação constitutiva nos direitos potestativos. Agora vamos analisar a terceira ação de conhecimento: ação declaratória.

- Na AÇÃO DECLARATÓRIA pede-se o reconhecimento da existência, da inexistência de uma relação jurídica ou o modo de ser dessa relação. Não se busca a efetivação de direito algum, nem direito à prestação, nem direito potestativo. O que se pretende é a mera declaração de certeza jurídica. - Súmula 181 do STJ: é admissível ação declaratória, visando a obter certeza quanto à exata interpretação de cláusula contratual.

- Não se admite ação declaratória com o intuito único de reconhecimento de tese jurídica.

- Exatamente porque se busca a mera certeza de uma relação, e não a prestação de um direito (prescrição) ou a afirmação de um direito potestativo (decadência), não se submetem a prazos. - Não podem ter por objeto a declaração de um fato, apenas de relações jurídicas. Exceção: AÇÃO DE AUTENTICIDADE OU FALSIDADE DE DOCUMENTO.

- É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito (art. 4º, parágrafo único). Então, admite-se entrar com uma ação meramente declaratória mesmo quando já seria possível entrar com uma ação condenatória. Exemplo: caso Vladimir Herzog (jornalista judeu que apareceu morto numa cela em SP com uma corda no pescoço), no qual, Clarice Herzog pediu, com base nesse dispositivo, a declaração de que a União foi responsável pela morte do marido, sem pedir condenação. A União alegou falta de interesse e o Tribunal entendeu que ela possuía o direito. Depois, Clarice resolveu pedir indenização com base na sentença.

- É possível executar sentenças meramente declaratórias de direitos a uma prestação já exigível, elas são títulos executivos (art. 475-N, I).

- Já que a ação declaratória não prescreve, eu posso pedir a declaração de um direito prescrito e depois executá-lo com base no art. 475-N? Não, exatamente porque a declaração vai ser de que o direito está prescrito, que não é exigível.

- Ação meramente declaratória ajuizada quando já se poderia ter sido ajuizada uma ação condenatória NÃO interrompe a prescrição. Isso porque o direito foi violado (começa a contar a prescrição), havendo duas opções: pedir a condenação (declarar o direito e efetivá-lo, há movimento do credor no sentido exercitar seu direito, comportamento de quem quer realizar o direito) ou pedir só a declaração (aqui não há o objetivo de efetivar o direito, corre-se o risco da prescrição porque o credor não quer a condenação, apenas a declaração).

- Os efeitos da sentença declaratória são ex tunc (só declara o que já existe). Exceção: art. 27 da Lei 9.868/99, que permite a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

 TEORIAS DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

1) TEORIA CONCRETISTA  o direito de ação é direito a uma decisão de mérito favorável. A improcedência, então, é a mesma coisa que carência da ação, e ambas são questões de mérito, aptas à coisa julgada. Teoria de Chiovenda que se encontra superada.

2) TEORIA ABSTRATA  o direito de ação é o direito a uma decisão, qualquer que seja ela. Por isso, os abstratos sequer falam das condições da ação, eles não usam esse termo. Concepção que predomina no mundo.

3) TEORIA ECLÉTICA  O DIREITO DE AÇÃO É O DIREITO A UMA DECISÃO DE MÉRITO, e, assim, as condições da ação devem ser preenchidas para que uma decisão de mérito possa ser proferida. Aqui, carência de ação ≠ improcedência (se não forem preenchidas as condições da ação, o mérito não será analisado). A decisão de carência de ação não faz coisa julgada (não é decisão de mérito). - O juiz tem que examinar 3 tipos de questão: os PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS, as CONDIÇÕES DA AÇÃO e o MÉRITO.

- CRÍTICAS (Ovídio Batista e Calmon de Passos): no processo só existe duas opções de decisão, ou decide-se o mérito ou não, não existe a possibilidade de outra decisão. Trata-se da aplicação de um princípio da lógica, o princípio do terceiro excluído: entre os opostos extremos, não há terceira opção. Nesse sentido, se há apenas duas opções possíveis, porque Liebman coloca três questões? Então surge o problema: condições da ação é decisão de mérito ou não? Se não é, qual o problema de ser incluído entre os pressupostos processuais? Só haveria lógica em um terceiro rótulo para os tipos de decisão, portanto, se houvesse três tipos de decisão.

- A segunda crítica diz que Liebman não conseguiu demonstrar como separar as condições da ação do mérito da causa. Exemplos: ação de paternidade (se for constatado que o autor não é filho, deve-se, extinguir por carência de ação, já que falta legitimidade, ou julgar improcedente o pedido? nesse sentido, se adotada a teoria de Liebman, nunca haverá ação de paternidade improcedente?), ações possessórias (o possuidor tem legitimidade para entrar com ação possessória. Se o juiz perceber que ele não era o possuidor, deve julgar improcedente por não ter direito, já que não é o possuidor, ou decidir pela carência de ação por falta de legitimidade?).

- Problema lógico da teoria, que acarreta sérios problemas práticos. Como separar um juízo de improcedência com o de impossibilidade jurídica? É como se o pedido juridicamente impossível fosse uma improcedência manifesta e, portanto de mérito? Para Didier, possibilidade jurídica do pedido e legitimidade ordinária são questões de mérito. Legitimidade extraordinária e interesse de agir são questões processuais.

- Portanto, para os críticos da teoria do Liebman, aquilo que se entende como condição da ação, ou é uma questão de mérito ou é um pressuposto processual.

- O novo CPC retira as expressões “carência de ação” e “condições da ação” e expressamente coloca a possibilidade jurídica do pedido como uma questão de mérito. A novidade exclui não o tema, mas o rótulo.

 TEORIA DA EXPOSIÇÃO E TEORIA DA ASSERÇÃO

- TEORIA DA EXPOSIÇÃO  para Liebman, as condições da ação devem ser examinadas A QUALQUER TEMPO, podendo ser, inclusive, OBJETO DE PROVA, ou seja, é possível realizar perícia para verificar legitimidade ou prova testemunhal pra saber se há interesse de agir. Assim, em havendo verificação superveniente da inexistência de uma condição da ação, o processo será extinto sem julgamento de mérito (art. 267, VI do CPC), não fazendo coisa julgada material. Não é correto se falar em julgamento de mérito por inexistência de condição da ação, nos casos de verificação da

inexistência após a análise da petição inicial. Seus principais adeptos são Cândido Dinamarco e Nelson Nery Jr.

- TEORIA DA ASSERÇÃO  surgiu para mitigar os efeitos danosos que a aplicação irrestrita do art. 267 poderia causar e propõe que a análise das condições da ação fique restrita ao MOMENTO DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE e seja feita apenas DE ACORDO COM AQUILO QUE FOI AFIRMADO, sem que haja produção de provas. Toma-se o que foi afirmado como verdade para saber se as condições da ação foram preenchidas. Assim, as condições da ação são auferidas “in statu assertionis”, verificadas das asserções da PETIÇÃO INICIAL. Após o juízo de admissibilidade, tudo seria questão de mérito. Se uma condição da ação deixou de existir ou não existia, será caso de improcedência.

- Assertiva correta do CESPE: as condições da ação, de acordo com a jurisprudência e com fundamento na aplicação da teoria da asserção, devem ser verificadas pelo juiz à luz das alegações feitas pelo autor na inicial.

- Para o STJ, o processo civil brasileiro adotou a Teoria da Asserção. Assim, as condições da ação são aferidas consoante o alegado pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório (RMS 18.461/PR).

CONDIÇÕES DA AÇÃO

TEORIA DA EXPOSIÇÃO TEORIA DA ASSERÇÃO

Examinadas a qualquer tempo. Examinadas no juízo de admissibilidade.

Podem ser objeto de prova. A análise é feita de acordo com aquilo que foi afirmado, sem a produção de provas. Após o juízo de admissibilidade, tudo é questão de mérito.  CONDIÇÕES DA AÇÃO

- Assertiva correta do CESPE: as condições da ação constituem alguns requisitos que o autor deve preencher para que sua demanda seja julgada. Nesse sentido, pode-se afirmar que as condições da ação estão relacionadas com o mérito da causa. Explicação: se não estiverem presentes as condições da ação, o juiz não apreciará o mérito da demanda, pois o autor será carecedor do direito de ação.

- FALTA DE CONDIÇÃO DA AÇÃO = EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, PRODUZINDO COISA JULGADA FORMAL.

- Assertiva correta: o exame das condições da ação, no Direito Positivo brasileiro, pressupõe, necessariamente, a adoção da teoria do trinômio (possibilidade jurídica do pedido + interesse de agir + legitimidade ad causam).

1) POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO  o pedido tem que ser juridicamente possível, ou seja, um pedido que não seja, em tese, proibido. Essa categoria foi criada por Liebman para explicar os pedidos de divórcio feitos na Itália, à época não admitidos. Em 1972, com a admissão do divórcio, ele não tinha mais exemplos e passou a ignorar a possibilidade jurídica do pedido como condição de ação. Em 1973, nosso CPC nasceu com base na teoria atrasada de Liebman, que já havia modificado seu posicionamento, apontando a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação.

- Crítica: se o pedido nem em tese pode ser acolhido, porque não se julga logo o mérito, já que com certeza, na prática, ele não poderá ser procedente?

- Dinamarco defende, ainda, a possibilidade jurídica do pedido, dizendo que, não só essa condição deve ser preservada, como deve ser expandida. É preciso entender que a possibilidade jurídica deve se referir não só ao pedido, mas a todos os elementos jurídicos da demanda. Por isso ele prefere chamar essa condição de possibilidade jurídica da demanda.

2) INTERESSE DE AGIR  tem que ser examinado em três dimensões: UTILIDADE, NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO. O interesse de agir é um INTERESSE INSTRUMENTAL, DE NATUREZA PROCESSUAL (alguns chamam de interesse processual, é o processo que tem que ser útil, necessário e adequado). Tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado. Deve estar presente para propor e para contestar a ação.

- É preciso que o processo seja útil ao demandante, que possa propiciar algum tipo de benefício, proveito. O alto custo do processo, em relação ao benefício, também pode indicar a ausência de interesse. O processo por capricho (quando se busca apenas o prejuízo do réu), também.

- O processo deve ser necessário ao que se busca. Por isso, é preciso esperar, muitas vezes, o resultado de um processo administrativo.

- Não há interesse de agir (necessidade) na cobrança de dívida não vencida. Até o vencimento, o devedor poderá pagá-la espontaneamente, sem que o credor tenha ainda necessidade de recorrer à jurisdição.

- Alguns doutrinadores, influenciados pelo pensamento de Dinamarco, entendem que o interesse de agir tem uma terceira dimensão: o INTERESSE-ADEQUAÇÃO, ou seja, a adequação do pedido e do procedimento à utilidade pretendida. Uma escolha equivocada do procedimento, portanto, acarretaria a ausência do interesse de agir. Barbosa Moreira e Didier criticam o interesse-adequação, na medida em que a inadequação da via eleita não tem qualquer relação com o interesse da parte. Ademais, não há erro de escolha do procedimento que não possa ser corrigido. - Parece que o CESPE adota esse entendimento de Dinamarco: existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade, do ponto de vista prático. Assim, ajuizando a ação errada ou utilizando-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta inexistência do interesse processual.

- Assertiva correta do CESPE: o cônjuge que pretende desfazer seu casamento em razão de ser o outro adúltero propôs ação de anulação de casamento. Nessa situação, ocorreu carência de ação por falta de interesse de agir. Explicação: o cônjuge deveria ter ajuizado uma ação de divórcio, e não ação de anulação de casamento. Houve erro de peça, ou seja, falta de adequação (peça adequada). - Assertiva correta do CESPE: um locador que pretende recuperar a posse do imóvel locado propôs ação de reintegração de posse para postular o despejo do locatário. Nessa situação, ocorreu carência de ação por falta de interesse de agir. Explicação: a via escolhida foi inadequada, haja vista que o direito material está fundado em contrato de aluguel, cabendo ao autor ingressar com demanda de despejo (procedimento especial), cuja procedência implicaria sua reintegração na posse.

- Assertiva correta do CESPE: conforme raciocínio possível a partir da teoria eclética da ação, adotada pelo CPC, no caso de ação de conhecimento ajuizada com o fim de obter a condenação de alguém ao pagamento de quantia já expressa em título executivo extrajudicial válido e vencido, existe carência de ação por ausência do interesse de agir, e não improcedência do pedido por falta de direito à tutela requerida. Explicação: se há título executivo extrajudicial deveria ter sido ajuizada ação de execução e não ação de conhecimento.

3) LEGITIMIDADE AD CAUSAM  aptidão para conduzir validamente um processo em que se discuta uma determinada relação jurídica, tanto no referente ao POLO ATIVO como ao POLO PASSIVO. É um poder jurídico, uma autorização para praticar atos jurídicos, que, no caso, é conduzir o processo. A legitimidade DEPENDE DO QUE ESTÁ SENDO DISCUTIDO EM JUÍZO. É um vínculo entre os sujeitos da demanda e a situação jurídica afirmada. Parte legítima é aquela que se encontra em posição processual (autor ou réu) coincidente com a situação legitimadora. Trata-se de uma situação jurídica aferida diante do objeto litigioso.

- Assertiva correta do CESPE: a legitimidade da parte, uma das condições da ação, refere-se à titularidade ativa e passiva para figurar em uma relação processual; a sua ausência implica, portanto, carência do direito de ação e a consequente extinção do processo sem resolução de mérito.

- Legitimidade ad causam exclusiva  apenas um sujeito tem autorização para discutir aquela relação em juízo (é a regra).

- Legitimidade exclusiva ≠ ordinária. Algumas vezes, há apenas a legitimidade extraordinária, não necessariamente será exclusiva e ordinária. Ex.: ações coletivas, ação penal pelo MP.

- Legitimidade ad causam concorrente  mais de um sujeito tem aptidão para discutir um mesmo problema em juízo (é a exceção). Também chamada de colegitimação. É o caso, por exemplo, dos legitimados para propor uma ADI, das ações coletivas, das ações solidárias.

- Legitimidade ad causam simples  o legitimado pode estar sozinho no processo. Também chamada de isolada.

- Legitimidade ad causam complexa  há necessidade de formação de um litisconsórcio. Só pode existir no polo passivo.

- Legitimidade ad causam total  existe para todo o processo.

- Legitimidade ad causam parcial  relacionada a algum incidente. Ex.: legitimação passiva do juiz/perito/promotor para a exceção de suspeição/impedimento.

- Legitimidade ad causam originária  verificada à luz da demanda inicial.

- Legitimidade ad causam derivada  decorrente da originária e resultante de situações de sucessão na titularidade do direito alegado no pedido e na qualidade de parte processual.

- Legitimidade ad causam ordinária  o legitimado ordinário está em juízo defendendo interesse próprio.

- Legitimidade ad causam extraordinária  o legitimado extraordinário defende em nome próprio INTERESSE ALHEIO. LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA = SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL.

- Art. 6º: NINGUÉM PODERÁ PLEITEAR, EM NOME PRÓPRIO, DIREITO ALHEIO, SALVO QUANDO AUTORIZADO POR LEI. Assim, a legitimidade extraordinária é hipótese excepcional que só pode ser autorizada por LEI, não se admitindo a substituição processual convencional. Nada impede, porém, a cessão do direito, transformando o cessionário em legitimado ordinário.

- O legitimado extraordinário atua no processo como PARTE, no polo ativo e passivo, e tem poderes relacionados à GESTÃO DO PROCESSO, não podendo dispor do direito material discutido.

Como parte, pode ser sujeito passivo de sanções processuais, como a punição pela litigância de má-fé.

- Info. 518 do STJ (2013): COMPETE À JUSTIÇA DO TRABALHO PROCESSAR E JULGAR DEMANDA PROPOSTA POR TRABALHADOR COM O OBJETIVO DE RECEBER INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DE ALEGADOS DANOS MATERIAIS E MORAIS CAUSADOS PELO RESPECTIVO SINDICATO, O QUAL, AGINDO NA CONDIÇÃO DE SEU SUBSTITUTO PROCESSUAL, NO PATROCÍNIO DE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, TERIA CONDUZIDO O PROCESSO DE FORMA INADEQUADA, GERANDO DRÁSTICA REDUÇÃO DO MONTANTE A QUE TERIA DIREITO A TÍTULO DE VERBAS TRABALHISTAS.

- A coisa julgada surgida em processo conduzido por legitimado extraordinário estenderá seus efeitos ao substituído, essa é a principal utilidade da substituição processual. Excepcionalmente, pode-se dizer que a coisa julgada não atinge o titular do direito discutido. Ex.: art. 274 do CC.

- A substituição processual pode ser autônoma (o legitimado extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da participação do titular do direito), subordinada (a presença do titular da relação jurídica controvertida é essencial para a regularidade do contraditório). Também pode ser inicial ou superveniente, exclusiva ou concorrente.

- Na substituição exclusiva, o substituído pode intervir no processo como assistente simples; quando a substituição processual for concorrente, o substituído poderá ingressar no processo como assistente litisconsorcial.

SUCESSÃO SUBSTITUIÇÃO REPRESENTAÇÃO DIREITO PRÓPRIO

NOME PRÓPRIO

Um sujeito assume a posição do outro. Ocorre quando há a morte

ou ausência da parte.

DIREITO ALHEIO NOME PRÓPRIO

Casos previstos em lei. O substituto é parte e tem poderes

de gestão do processo.

DIREITO ALHEIO NOME ALHEIO

O representante não é parte, parte é o representado.

Ex.: curador especial.

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

PROCESSO CIVIL Fred. Didier (aulas + livro)  INTRODUÇÃO

- Os presspostos processuais podem ser de validade e de existência. A análise da validade do processo pressupõe que o processo existe. “O nulo é”: você só pode falar de nulidade de algo que existe. “Só tem defeito o que foi feito”.

- Tecnicamente, o termo correto seria “requisitos processuais” porque pressuposto é aquilo que precede o ato e se coloca como elemento indispensável para a sua existência jurídica. Pressupostos processuais, então, deveriam se restringir somente aos pressupostos de existência.

- O processo é um conjunto de atos e cada um dos atos processuais possui pressupostos. Os pressupostos processuais, porém, são os pressupostos do conjuntos dos atos como um todo. Ex.: a motivação é pressuposto da sentença, não do processo. Já a competência é pressuposto do processo inteiro.

Subjetivos Órgão investido de jurisdição (juiz)

EXISTÊNCIA Capacidade de ser parte (parte)

Subjetivos Competência e imparcialidade (juiz)

Capacidade processual e postulatória (partes) VALIDADE

Objetivos Intrínseco Extrínseco

 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA

- Para que a relação jurídica processual exista (pressupostos de existência), basta que alguém (CAPACIDADE DE SER PARTE) postule (DEMANDA) perante um ÓRGÃO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO (juiz).

- CAPACIDADE DE SER PARTE  APTIDÃO GENÉRICA E ABSOLUTA dos SUJEITOS DE DIREITO (pessoas físicas, pessoas jurídicas, condomínio, massa falida, espólio, nascituro, comunidades indígenas, sociedades irregulares, órgãos públicos como o MP, o Tribunal de Contas e a Defensoria Pública etc). Quem tem capacidade de ser parte, tem capacidade de ser parte sempre (não existe gradação, isto é, capacidade de ser parte pra uma coisa e incapacidade pra outra). É chamada PERSONALIDADE JUDICIÁRIA.

- Capacidade de ser parte ≠ legitimidade ad causam, pois nós podemos tê-la pra um processo e não pra outro.

- “Há mais de quem possa ser parte do que pessoas neste mundo”: todas as pessoas podem ser parte; mas além das pessoas, podem ser parte esses outros sujeitos de direitos acima mencionados. - Pode ser parte também o nondum conceptus, ou seja, a prole eventual, que pode herdar (receber herança) e ajuizar ação (ex.: ação possessória).

- Não podem ser parte as coisas, as coletividades desorganizadas, os animais e o morto. Esse último exemplo, porém, é um pouco questionável em razão da ultratividade da personalidade, que se projeta para depois da morte.

- NÃO SE EXIGE A CAPACIDADE DE SER PARTE DO RÉU. Como o processo nasce com a demanda, ele nasce sem a presença do réu em juízo. Diante da inexistência do réu, o juiz deve extinguir o processo sem análise do mérito por formulação incorreta da demanda.

 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE SUBJETIVOS

- Atualmente, defende-se a aplicação da regra de que não se pode invalidar o processo se não houver prejuízo (sistema geral de validades processuais, arts. 234 a 250). Não é porque é pressuposto processual que a sua falta será tão significativa a ponto de levar à nulidade. Ex.: intimação do MP em processos nos quais há interesse de incapaz (ausência de intimação em processo ganho pelo incapaz). Esse entendimento novo se pauta no art. 249, §2º, regra que prestigia a decisão de mérito.

- Instrumentalidade substancial do processo: ideia de aplicar aos pressupostos processuais o sistema de invalidades de instrumentalidade substancial do processo.

1) CAPACIDADE PROCESSUAL  aptidão para a prática de atos processuais sozinho, independentemente de assistência e de representação. É a capacidade PARA ESTAR EM JUÍZO. Art. 7º: toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo. - A regra é que quem tem capacidade civil tem capacidade processual (exceções: pessoas casadas em relação a algumas restrições processuais), mas nem todo mundo que tem capacidade processual tem capacidade civil (ex.: pessoa de 16 anos que possui título de eleitor e não tem capacidade civil, mas tem capacidade processual para a interposição de ação popular).

- Assertiva correta do CESPE: existe estreita relação entre a capacidade processual e a capacidade para o exercício de direitos, de modo que a primeira quase sempre pressupõe a segunda, sem embargo da existência de exceções, como na hipótese da ação popular, que pode ser ajuizada por eleitor de 16 anos de idade.

- Capacidade processual ≠ capacidade de ser parte: a processual pode existir para um ato e não existir para o outro, a de ser parte é genérica.

Legitimidade ad causam Capacidade de ser parte Capacidade processual CONDIÇÃO DA AÇÃO PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA PRESSUPOSTO DE VALIDADE

- Depende do que está sendo

discutido em juízo (a situação

jurídica é aferida diante do objeto litigioso).

- Deve estar presente nos polos passivo e passivo. - Legitimidade ordinária e extraordinária (substituição

processual).

- Aptidão genérica e absoluta dos

sujeitos de direito. Existe para

todos processos.

- Só no polo ativo (a incapacidade de ser parte do réu é caso de

formulação incorreta da demanda).

- É a capacidade para estar em juízo. Toda pessoa que se acha no

exercício dos seus direitos tem

capacidade para estar em juízo. - A incapacidade é suprida pela

representação processual e o curador especial.

- Art. 13: verificando a INCAPACIDADE PROCESSUAL ou a IRREGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO DAS PARTES, o juiz, SUSPENDENDO O PROCESSO, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito. Se não for sanado, o juiz decretará a nulidade do processo, reputará revel o réu ou excluirá o terceiro do processo  a falta de capacidade processual é SEMPRE SANÁVEL!

- Assertiva correta do CESPE: a legitimidade para a causa consiste em conferir o direito de ação ao possível titular ativo e contra o passivo da relação jurídica material. É possível que uma das partes, apesar de ser legítima para figurar em um dos polos do processo, falte a capacidade de estar em juízo, evidenciando a falta de um dos pressupostos processuais para o regular desenvolvimento do processo.

- Cuidado com a pegadinha:

Falta de condição da ação Incapacidade processual Irregularidade de representação EXTINÇÃO SUSPENSÃO (art. 13) SUSPENSÃO (art. 13)

- Formas de suprir a incapacidade processual  representação processual e curador especial. - REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL  é o suprimento ou a integração da incapacidade processual. - Art. 8º: os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil. Não esquecer que os relativamente incapazes são assistidos, enquanto os absolutamente incapazes são representados.

Serão representados em juízo, ativa e passivamente: (art. 12)

União, Estados, DF e Territórios Procuradores

Município Prefeito ou procurador

Massa falida Síndico

Herança jacente ou vacante Curador

Espólio Inventariante (salvo se dativo)*

Pessoas jurídicas Quem os estatutos designarem ou seus diretores

Sociedades sem personalidade jurídica Administrador dos bens

Pessoa jurídica estrangeira Gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil

Condomínio Administrador ou síndico

*Se o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o espólio for parte. Qualquer herdeiro poderá, em nome próprio, propor demanda para defender o condomínio que existe sobre a herança (a representação é conjunta). A situação é semelhante à do condômino: qualquer condômino, isoladamente, pode propor a demanda.

- Art. 12, §2º: as sociedades sem personalidade jurídica, quando demandadas, não poderão opor a irregularidade de sua constituição.

- Art. 12, §3º: o gerente da filial ou agência presume-se autorizado, pela pessoa jurídica estrangeira, a receber citação inicial para o processo de conhecimento, de execução, cautelar e especial.

- Assertiva correta do CESPE: ENTES DESPERSONALIZADOS PODEM TER CAPACIDADE PROCESSUAL. Serão representadas ativa e passivamente pela pessoa a quem couber a administração de seus bens. Os entes despersonalizados que são admitidos como parte, mas que não constam do rol do art. 12, serão representados ou presentados em juízo por aquela pessoa que exerça as funções de administração, gerência, direção, liderança, conforme se constate no caso concreto. Ex.: a Câmara dos Vereadores será presentada por seu presidente; a tribo será presentada por seu cacique. - As pessoas jurídicas têm capacidade processual, razão pela qual não são representadas, mas, sim, presentadas.

- Representação ≠ presentação: na representação há sempre, no mínimo, dois sujeitos. Com a pessoa jurídica em juízo isso não acontece, em regra. A relação entre a empresa e o órgão é orgânica, este faz parte dela e, por isso, não representam, mas a tornam presente (presentam). É apenas a materialização da empresa, faz parte dela mesma e não diz respeito a outra pessoa. Quem age não é o representante da empresa, é a empresa. Ex.: pessoa/mão/murro.

CURADOR ESPECIAL INCAPAZ, SE NÃO TIVER

REPRESENTANTE LEGAL, OU SE OS INTERESSES DESTE COLIDIREM COM OS

DAQUELE

RÉU PRESO E RÉU REVEL (CITADO POR EDITAL OU COM HORA CERTA)

- A incapacidade pode ser absoluta ou

relativa.

- O representante é designado para o suprimento da incapacidade processual.

- O sujeito tem capacidade civil, não tem processual. - A ausência física do réu faz presumir certa fragilidade.

- Não se produz a confissão ficta: o réu-revel será defendido pelo representante designado pelo juiz.

- Se o réu-revel aparecer, cessará a atuação do curador especial. - Se a revelia decorreu de citação inválida, a atuação do curador

especial não corrige o defeito (que poderá ser arguido por querela nullitatis).

- MESMO QUE O RÉU-PRESO CONSTITUA ADVOGADO, IMPÕE-SE

A NOMEAÇÃO DO CURADOR ESPECIAL. Didier critica: a

incapacidade do réu preso deveria ser averiguada in concreto, se o réu preso constituiu advogado, apresentou defesa e vem participando ativamente do processo, não se justifica o reconhecimento dessa incapacidade.

- O curador especial é um REPRESENTANTE PROCESSUAL AD HOC, é um sujeito que age em nome alheio para defesa de interesse alheio. Seu papel é suprir a incapacidade processual. É especial porque a representação se dá apenas naquele processo e enquanto durar a incapacidade, podendo a nomeação dar-se ex officio. É sempre temporária.

- Não se confunde com o curador geral, que é o representante geral para os atos do incapaz.

- A curatela especial é função que deve ser exercida pela Defensoria Pública. Se não houver, pode ser exercida por qualquer pessoa capaz, inclusive o advogado ou o MP.

- O curador especial não supre a capacidade postulatória: deve constituir advogado (a menos que seja um).

- O curador especial não é parte no processo, nem mesmo quando apresenta embargos à execução (súmula 196 do STJ). Parte é o representado, o curador especial é representante processual. - A falta do curador especial, quando necessário, implica nulidade do procedimento desde então. - O curador especial tem os PODERES DE DEFESA do curatelado (recorrer, contestar, entrar com mandado de segurança contra ato judicial, embargar a execução, promover chamamento ao processo). Não pode reconvir (não tem função defensiva), nem mesmo promover denunciação da lide nos casos de evicção. Também não pode dispor do direito material discutido (transigir, renunciar ou reconhecer a procedência do pedido).

- Está autorizado a formular DEFESA GENÉRICA (não tem contato com a parte). O ônus da impugnação específica dos fatos, na contestação, não se aplica ao curador especial, ao MP e ao advogado dativo.

- Pegadinha do CESPE: excepcionalmente, o juiz poderá nomear curador especial ao réu incapaz que tenha representante legal. Está correto, pois o juiz pode dar curador especial ao incapaz que tiver representante e se os interesses deste colidirem com o daquele.

- Info. 553 do STJ (2015): A CURATELA É UM ENCARGO (MÚNUS) IMPOSTO A UM INDIVÍDUO (CHAMADO DE “CURADOR”) POR MEIO DO QUAL ELE ASSUME O COMPROMISSO JUDICIAL DE CUIDAR DE UMA PESSOA (“CURATELADO”) QUE, APESAR DE SER MAIOR DE IDADE, POSSUI UMA INCAPACIDADE PREVISTA NO ART. 1.767 DO CC. PARA QUE A CURATELA SEJA INSTITUÍDA É NECESSÁRIA A INSTAURAÇÃO DE UM PROCESSO JUDICIAL POR MEIO DE UMA AÇÃO DE INTERDIÇÃO. É NECESSÁRIO QUE O JUIZ NOMEIE CURADOR ESPECIAL AO INTERDITANDO?

SE A AÇÃO DE INTERDIÇÃO FOR PROPOSTA PELO MP: SIM. O JUIZ DEVERÁ NOMEAR CURADOR À LIDE

(CURADOR ESPECIAL), NOS TERMOS DO ART. 1.179 DO CPC.

SE A AÇÃO DE INTERDIÇÃO FOR PROPOSTA POR OUTRO LEGITIMADO: NÃO É NECESSÁRIA A NOMEAÇÃO DE CURADOR À LIDE PORQUE O

PRÓPRIO MP JÁ IRÁ FAZER A DEFESA DOS INTERESSES DO INTERDITANDO (ART. 1.770 DO CC).

- RESTRIÇÃO DA CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS

POLO ATIVO POLO PASSIVO

O cônjuge necessita da AUTORIZAÇÃO do outro para

PROPOR AÇÕES que versem sobre DIREITOS REAIS IMOBILIÁRIOS (art. 10).

- Atenção: os dois não precisam ser autores. Um pode ir sozinho, desde que o outro consinta. - ‘Direitos reais imobiliários’ deve ser interpretado de forma ampla para abranger outras ações relacionadas com aqueles direitos (ex.: ações envolvendo hipoteca, a demolitória, a divisória, a nunciação etc).

- O consentimento pode vir de qualquer forma, por escrito, por outorga da procuração, pela subscrição da inicial, e não é exigível em casos de regime de

bens de separação absoluta (art. 1.647 do CC),

pouco importa se for por força de lei ou vontade.

Ambos os cônjuges devem ser CITADOS quando a causa versar sobre:

I - DIREITOS REAIS IMOBILIÁRIOS (art. 10, I e IV). II – DÍVIDAS SOLIDÁRIAS;

III – DÍVIDAS DOMÉSTICAS, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou

os seus bens reservados.

- O cônjuge que não foi citado poderá ingressar no processo e pedir a anulação dos atos até então praticados ou ajuizar ação rescisória (se já transitou em julgado).

AÇÕES POSSESSÓRIAS

A participação do cônjuge do autor (consentimento, polo ativo) ou do réu (litisconsórcio necessário, polo

passivo) somente é indispensável nos casos de

COMPOSSE ou de ATO POR AMBOS PRATICADO (art.

10, §2º).

- A autorização do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la (art. 11). Deverá haver prévio pedido de suprimento judicial de consentimento, ou seja, o juiz não supre de ofício. Discute-se se esse regramento se aplica à união estável.

- Assertiva do CESPE: sentindo-se prejudicado pela obra realizada na casa de seus vizinhos, Mário, casado com Suzana, resolveu propor ação de nunciação de obra nova contra os proprietários do imóvel em reforma. Provado o consentimento de Suzana por meio da assinatura de procuração específica ao advogado de Mário, restará suprida a exigência legal para o fim de viabilizar a demanda.

- As ações sobre imóveis de natureza pessoal, tais como indenizatórias e de locação, por não versarem sobre direitos reais imobiliários, não necessitam da vênia conjugal.

- No regime de separação absoluta de bens, ainda que o casamento tenha sido celebrado antes da vigência do atual Código Civil de 2002, é dispensada a autorização (CC de 1916).

- Segundo o art. 655, §2º, o cônjuge do devedor deve ser intimado quando houver penhora de bem imóvel. Impõe-se um litisconsórcio ulterior necessário e a sua falta é vício que pode ser arguido a qualquer tempo e grau de jurisdição. Essa intimação justificava-se na regra de direito material que condicionava a alienação do imóvel ao consentimento do outro cônjuge. Como essa exigência não mais se aplica aos casos de casamento sob o regime de separação absoluta ou de participação final nos aqüestos, havendo pacto antenupcial nesse sentido, é desnecessária a intimação.

2) CAPACIDADE POSTULATÓRIA  é a capacidade técnica exigida para a prática dos atos processuais. Costuma ser privativa dos ADVOGADOS, DEFENSORES PÚBLICOS e MEMBROS DO MP. - Art. 36: a parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

- Outras situações em que a capacidade postulatória é dispensável: habeas corpus, juizados especiais em 1º instância até 20 salários, Justiça do Trabalho, ação de alimentos e mulher que se afirma vítima

de violência doméstica (nesses 2 casos, não precisa de advogado para postular, mas precisa para acompanhar o processo a partir de então).

- Estatuto da Ordem: ato praticado por quem não possui capacidade postulatória é NULO. Por isso é um pressuposto de validade.

- Ato praticado por advogado sem procuração é totalmente diferente de ato praticado por quem não é advogado. O ato é válido, mas ineficaz para o suposto cliente.

- Art. 37: sem instrumento de mandado, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 dias, prorrogável até outros 15, por despacho do juiz.

- Contradição no par. único do art. 37: “os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por perdas e danos”. Como um ato inexistente pode ser ratificado? Como é que o ato não existe e gera a condenação em perdas e danos? Esse dispositivo é uma aberração jurídica e não trata de capacidade postulatória, mas sim de falta de procuração. E, mesmo assim, não podem os atos ser reputados inexistentes se puderem ser ratificados. Não falta capacidade postulatória, pois o ato foi praticado por um advogado, o vício é na representação, que não restou comprovada. A situação não é de inexistência, mas de ineficácia do processo ou do ato em relação àquele que supostamente seria a parte, mas que não outorgou o instrumento de representação. Ademais, se o processo não existisse juridicamente, seria inconcebível colocar a extinção do “nada jurídico” como suporte fático do dever de indenizar. A súmula 115 do STJ também apresenta esse erro.

- Art. 662 do CC: os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome forem praticados, salvo se este os ratificar. Não tem nada a ver com capacidade postulatória porque a capacidade existe e o ato é válido, tanto é que pode ser ratificado.

- A falta de capacidade postulatória do autor implica extinção do processo, se não for sanada; a do réu, o prosseguimento do processo à sua revelia; a do terceiro, a sua exclusão da causa (aplica-se o art. 13).

- Art. 38: a procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo pra receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.

- Art. 44: a parte, que revogar o mandato outorgado ao seu advogado, no mesmo ato constituirá outro que assuma o patrocínio da causa.

- Art. 45: o advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para lhe evitar prejuízo.

- Para o STJ, advogado excluído dos quadros da OAB não é dotado de capacidade postulatória, contudo, a nulidade é relativa, ou seja, sujeita à demonstração de efetivo prejuízo (RHC 25444).

 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE OBJETIVOS

1) PRESSUPOSTOS OBJETIVOS EXTRÍNSECOS  são fatos exteriores que não podem ocorrer para que o processo seja válido. Daí porque alguns chamam de PRESSUPOSTOS NEGATIVOS ou IMPEDIMENTOS PROCESSUAIS. A princípio, são insanáveis, salvo se disser respeito a apenas uma parcela da demanda. Ex.: não pode haver COISA JULGADA, LITISPENDÊNCIA, CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM, PEREMPÇÃO. Em todos esses casos, o pressuposto é a ausência dessas situações. 2) PRESSUPOSTOS OBJETIVOS INTRÍNSECOS  o pressuposto intrínseco por excelência é o respeito ao formalismo processual: a petição inicial tem que ser apta, o advogado tem que ter procuração, documentos indispensáveis devem ser juntados. Há vários pressupostos intrínsecos, mas todos podem ser resumidos à rubrica da observância do procedimento. Existe um desses pressupostos que merecem um tratamento especial: a CITAÇÃO.