GRANDE DO SUL
RAMOM AUGUSTO PINHEIRO ZAGONEL
A EFETIVIDADE DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE DIANTE DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL
Três Passos 2014
RAMOM AUGUSTO PINHEIRO ZAGONEL
A EFETIVIDADE DO DIREITO SOCIAL À SAÚDE DIANTE DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Marcelo Loeblein dos Santos
Três Passos 2014
Dedico este trabalho à minha família, por toda confiança e apoio.
AGRADECIMENTOS
À minha família, que durante todo esse caminho esteve ao meu lado, me apoiando e me auxiliando no que necessário fosse. A minha namorada Mayara que, do mesmo modo, me ofereceu todo auxílio e apoio necessário, e esteve a meu lado dividindo todos os momentos, transmitindo tranquilidade para enfrentar essa jornada.
Ao meu amigo e orientador, Marcelo Loeblein dos Santos, que esteve sempre disponível para me mostrar por onde seguir, com atenção e dedicação dignas de um grande mestre.
A todos os professores e colegas que, de uma forma ou outra, me ajudaram a traçar este caminho.
O presente trabalho de conclusão de curso analisa a problemática acerca da efetividade do direito social à saúde e a possibilidade de a reserva do possível ser utilizada como justificativa para tanto. Para isso, aborda em um primeiro momento a evolução do direito fundamental à saúde, desde sua origem, as primeiras menções em cartas constitucionais até a sua consolidação como direito social, prevista na Constituição Federal de 1988. Analisa, para tanto, o surgimento dos direitos fundamentais, as chamadas gerações (ou dimensões) de direitos, e as garantias constitucionais e infraconstitucionais do direito à saúde no Estado brasileiro. Em um segundo momento, expõe a problemática da efetivação do direito à saúde no Brasil, tendo como centro de pesquisa a reserva do possível. Estuda a origem desta
condição de realidade, também tratada como princípio ou cláusula, e sua adaptação
ao direito brasileiro. Após, analisa o orçamento destinado à saúde por parte do Estado brasileiro, suas regulamentações legais e percentuais destinados à satisfação do direito à saúde. Por fim, procura-se trazer alternativas aos limites impostos pela reserva do possível em suas dimensões fática e jurídica, buscando entender quando e como pode essa condição de realidade ser invocada sem que se viole um direito fundamental definido e consagrado constitucionalmente.
Palavras-Chave: Direito à saúde. Direito social fundamental. Reserva do possível. Mínimo existencial. Vedação do retrocesso. Efetividade do direito à saúde. Princípio da proporcionalidade.
The present course conclusion work analyzes the problematic about the effectiveness of the social right to health and the possibility of the reservation of the
possible can be used as justification for doing so. To accomplish this task, in the first
instance the evolution of the fundamental right to health, from its origin, the first mention in constitutional charters until its consolidation as a social right, pursuant to the Federal Constitution of 1988. It analyzes to this end the emergence of rights fundamental, the so-called generations (or dimensions) of rights, and the constitutional and infra-constitutional guarantees of the right to health in the Brazilian state. In a second step, exposes the problem of ensuring the right to health in Brazil, and as a research reserve as possible. Studying the origin of this reality condition also treated as a principle or provision, and its adaptation to Brazilian law. After analyzes the health budget by the Brazilian government, legal regulations and their percentage for the fulfillment of the right to health. Finally, we seek to bring alternatives to the limits imposed by booking as possible in their factual and legal dimensions, trying to understand when and how this condition can actually be invoked without a defined that violate fundamental rights and constitutionally enshrined.
Keywords: Right to health. Fundamental social right. Reservation of the possible. Existential minimum. Sealing kick. Effectiveness of the right to health. Principle of proportionality.
INTRODUÇÃO ... 7
1 A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ... 9
1.1 Direitos fundamentais e sua trajetória histórica ... 10
1.1.1 O surgimento dos direitos fundamentais ... 10
1.1.2 As gerações, ou dimensões, de direitos ... 12
1.2 A consolidação da saúde como um direito social ... 15
1.3 A Constituição Federal de 1988 e as garantias ao direito à saúde ... 17
1.3.1 Garantias constitucionais ao direito à saúde ... 17
1.3.2 Garantias infraconstitucionais ao direito à saúde – o Sistema Único de Saúde ... 19
2 OS PROBLEMAS ACERCA DA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL ... 21
2.1 Considerações acerca da teoria da reserva do possível ... 21
2.1.1 A origem do termo – direito alemão ... 21
2.1.2 Reserva do possível: princípio, cláusula ou condição de realidade? ... 23
2.1.3 A recepção do termo reserva do possível no ordenamento jurídico brasileiro e suas dimensões ... 24
2.2 O orçamento destinado à saúde por parte do Estado brasileiro ... 27
2.2.1 O orçamento público da saúde e as inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988 ... 27
2.2.2 As legislações relativas ao percentual de gasto com saúde no Brasil ... 29
2.3 A reserva do possível e as alternativas para a real efetividade do direito à saúde no Brasil. ... 31
2.3.1 A reserva do possível e o princípio da proporcionalidade ... 32
2.3.2 A vedação do retrocesso ... 33
2.3.3 O mínimo existencial e a reserva do possível ... 34
2.4 Jurisprudências no Supremo Tribunal Federal acerca da reserva do possível ... 36
CONCLUSÃO ... 39
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo sobre a efetividade do direito fundamental à saúde, e sua problemática quando invocada a chamada reserva do possível, buscando analisar se essa teoria se mostra correta quando utilizada pelo Estado para justificar a parca prestação desse direito fundamental social atualmente. Tal estudo faz-se necessário tanto pela crescente demanda de ações contra o Estado, quanto pela incompleta prestação do direito à saúde aos indivíduos de modo geral.
Para a realização do presente trabalho foram efetuadas pesquisas bibliográficas e virtuais, essas predominantemente, pelo fato de que, ante a relativa atualidade do tema, ainda não há grande número de livros a respeito, e a pesquisa se desenvolveu de acordo com o método hipotético-dedutivo.
O objetivo principal deste trabalho é conceituar o termo reserva do possível em sua definição brasileira e identificar em quais circunstâncias pode o Estado justificar determinada prestação, ou falta de prestação, utilizando-se dos limites impostos por esta condição de realidade.
O tema é de relativa atualidade, visto que o direito à saúde nunca teve, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, que trouxe em seu texto inúmeras garantias sociais e individuais nunca antes mencionadas em textos constitucionais brasileiros, uma prestação efetiva por parte do Estado brasileiro. Uma das justificativas usadas pelo Estado é a de que não existem recursos suficientes para uma prestação mais efetiva e abrangente do direito à saúde, uma vez que os escassos recursos para este fim destinados não conseguem dar conta da elevada
demanda por saúde, que cresce ano a ano, alegando que os indivíduos devem esperar por parte do Estado aquilo que está dentro do razoável.
A partir disso, surge o problema que originou esta pesquisa: constitui a Reserva do Possível justificativa para a não efetivação do Direito Social a Saúde?
O estudo foi dividido em dois capítulos. No primeiro, foi realizada uma análise acerca da saúde como direito fundamental, abordando a trajetória histórica dos direitos fundamentais e as gerações (ou dimensões) de direito. Após, o estudo foi direcionado à consolidação do direito à saúde como direito social, as primeiras constituições que trataram do tema e como a Constituição Federal de 1988 abordou essa temática. Demonstrado, por fim, algumas garantias existentes no ordenamento jurídico pátrio em relação ao direito à saúde.
No segundo capítulo, foi abordado o problema da efetivação do direito à saúde com relação à reserva do possível. Iniciou-se conceituado esse termo, demonstrando sua origem, o direito alemão, e suas dimensões, mormente duas, a fática e a jurídica. Após, procurou-se demonstrar como essa condição de realidade foi recepcionada pelo direito brasileiro. Em seguida, destinou-se um item para tratar do orçamento direcionado à saúde no Estado brasileiro, as leis que visam a garantir a reserva de determinado percentual para esse fim e se tais percentuais vem sendo cumpridos.
O tema tem relação direta com os acontecimentos relacionados ao direito social à saúde, seja pela chamada judicialização da saúde, seja pela crescente demanda por saúde por parte dos indivíduos, algumas plausíveis, outras, nem tanto. A partir desse estudo, se verifica que o direito à saúde, assim como vários direitos sociais positivos, vem sofrendo atualmente com a falta de recursos por parte do Estado, comprometendo sua plena efetivação, conforme previsto na Constituição Federal de 1988.
1 A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O Direito à Saúde, conforme será esclarecido no decorrer deste capítulo está abrangido dentro dos chamados Direitos Econômicos e Sociais, também chamados de direitos de terceira geração1, e é de reconhecimento recente, tendo se
estabelecido como Direito Fundamental apenas no decorrer do século XVI, surgindo, conforme menciona Silva (apud BEDIN, 2002, p. 70), primeiramente na Constituição Italiana, e, contemporaneamente, é prescrito em diversos outros textos constitucionais.
Durante séculos, o conceito de saúde, bem como de doença passou por inúmeras modificações, tendo aparecido, conforme Figueiredo (2007, p. 77), pela primeira vez ligado à ideia de corpo possuído por espíritos malignos, tida pelos povos primitivos e que, durante a antiguidade grega foi sendo desacreditada pelos pensamentos principalmente de Hipócrates, que passou a analisar não somente a pessoa doente, mas também o ambiente na qual a pessoa estava inserida. Nesta época, curava-se uma pessoa se utilizando de ervas e métodos naturais, buscando, conforme Platão, o equilíbrio entre corpo e alma.
A Idade Média representou, no que diz respeito à saúde, um período de grande retrocesso, devido, principalmente, à predominância da Igreja, para quem a doença representava um castigo divino. Tal conceito somente mudou no decorrer do Renascimento, momento de importantes descobertas científicas sobre o corpo humano e que, segundo Dallari e Ventura (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 78), deram origem ao conceito de saúde pública, “quando também se formaram as primeiras políticas concretas do que hoje se conhece por Direito Internacional Sanitário.”
O presente capítulo tem como objetivo inicial fazer uma explanação sobre a trajetória histórica dos direitos fundamentais, desde o período antes de seu reconhecimento até o momento contemporâneo. A seguir, analisaremos as formas pelas quais se deu a consolidação do direito à saúde como direito fundamental,
1 Segundo a divisão que admite quatro gerações de direitos, a qual será utilizada neste trabalho. Proposta e utilizada por diversos doutrinadores, a citar Gilmar Antonio Bedin, entre outros.
finalizando com uma exposição sobre as garantias ao direito à saúde contidas na Constituição Federal de 1988.
1.1 Direitos fundamentais e sua trajetória histórica
Neste item, pretende-seanalisar alguns momentos históricos tidos por muitos como determinantes para o surgimento e evolução dos direitos fundamentais, bem como fazer uma explanação acerca das gerações, ou dimensões, de direitos e sobre os direitos individuais e coletivos.
1.1.1 O surgimento dos direitos fundamentais
Antes de adentrar na análise do direito à saúde como direito social fundamental, cabe esclarecer, ainda que sem a intenção de grande aprofundamento no tema, em que momento histórico ocorreu o surgimento dos direitos fundamentais, assim entendidos como inseridos no grupo de direitos humanos, e como se deu sua evolução, até chegar ao Direito Contemporâneo.
Ainda que se admita a dificuldade em encontrar um momento exato em que ocorreu o surgimento dos direitos humanos na concepção atual do termo, é possível destacar alguns acontecimentos que colaboraram para a construção histórica destes direitos. Conforme ensinamento de Sarlet (2009, p. 41) um dos principais documentos que evidencia o início da evolução dos direitos humanos é a Magna Carta2, firmado em 1215 pelo Rei João Sem-Terra. Tal documento tinha como
objetivo garantir alguns privilégios aos nobres feudais sem, porém, alcançar tais garantias ao restante da população. Neste contexto surgiram direitos como o habeas
corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. Cabe ressaltar, que tais direitos somente atingiam os nobres, ou seja, grande parte da população não tinha
acesso às garantias constantes no documento.
2 Magna Charta Libertatum seu Concordiam inter regem Johannen at barones pro concessione
libertatum ecclesiae et regni angliae, documento que limitou o poder dos monarcas na Inglaterra, inclusive o do Rei João, seu signatário, e causou desentendimentos entre o Rei João, o Papa e barões ingleses da época.
Posteriormente, se faz importante destacar alguns acontecimentos ocorridos entre o final do século XVI e o início do século XVII na Europa e também nos Estados Unidos, como a Reforma Protestante e os documentos que levaram à reivindicação da liberdade de opção religiosa e de culto, podendo citar como exemplos a Paz de Ausburgo (1555), a Paz de Westfália (1648) e o Toleration Act (1649), eventos que, segundo Sarlet (2009, p. 42) foram “precondição para as revoluções burguesas do século XVIII.”
Já no século XVII, documentos que reconheceram direitos e liberdades aos cidadãos ingleses, como a Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679), Bill
of Rights (1689) e o Establishment Act (1701) surgem, segundo entendimento de
Vieira de Andrade (apud SARLET, 2009, p. 42), “como enunciações gerais de direito costumeiro, resultando da progressiva limitação do poder monárquico e da afirmação do Parlamento perante a coroa inglesa.” Estes documentos, embora importantes no que diga respeito à positivação dos direitos e liberdades estamentais, não podem ser considerados como marco inicial dos direitos fundamentais, assim como hoje entendidos, pela simples razão de que não vinculavam o Parlamento, não possuindo, portanto, supremacia e estabilidade ante o poder Estatal.
No entanto, é no decorrer do século XVIII que ocorreram as mais marcantes transformações no sentido de positivar os Direitos Humanos. A Declaração de Independência dos Estados Unidos, em 1776 já trazia algumas previsões de direitos sociais, não tendo resolvido, porém, de acordo com Kelbert (2011, p. 23) alguns dos mais graves problemas enfrentados à época, como a exploração dos escravos e a exclusão das mulheres. Por outro lado, o Bill of Rights, ou Declaração de Direitos de Virgínia, ocorrida no mesmo ano que a Declaração de Independência dos Estados Unidos, por sua vez, é, considerado por muitos como a primeira grande positivação dos direitos fundamentais no sentido moderno do termo, disputando o título de
primeira declaração de direitos fundamentais com a Declaração de Direitos do
Homem e do Cidadão, da França, em 1789.
Embora ocorra essa divergência doutrinária acerca da paternidade dos direitos fundamentais, conforme ensinamento de Sarlet (2009, p. 43), é a Declaração de Direito do povo da Virgínia, de 1776, que carrega consigo a transição entre os
direitos mencionados em declarações anteriores, como as inglesas, e os direitos fundamentais constitucionais, pois incorporou direitos e liberdades já reconhecidos anteriormente, distinguindo-se, porém, por possuir características de supremacia dos direitos naturais, garantindo-lhe eficácia vinculativa.
A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, conhecida como Declaração Francesa de 1789, ocorrida, portanto, apenas alguns anos após àquela citada anteriormente, igualmente à sua antecessora americana, visava proteger direitos inerentes ao Homem, anteriores ao Estado e não restritos a uma parcela da população. Tais direitos não necessitariam de ser constituídos, mas sim tão somente declarados, justamente por serem antecessores ao Estado. Segundo Figueiredo (2007, p. 21) tratava-se de assegurar ao cidadão uma ação negativa por parte do Estado e de todos os demais que pudesse interferir no pleno exercícios dos chamados pela mesma autora de novos direitos. Nestes direitos, que se constituíam de um abarcado histórico de todas as outras declarações anteriormente citadas, estão incluídos o direito à vida, à religião, à propriedade, dentre outros, sendo estes os chamados direitos de primeira geração, ou dimensão.
Para que se possa chegar ao objeto do estudo ao qual se propõe o presente trabalho, qual seja, a efetividade do direito social à saúde, necessário fazer uma apresentação acerca das gerações, ou dimensões, de direitos, o que será objeto de análise do próximo subitem.
1.1.2 As gerações, ou dimensões, de direitos
Após confirmar a elementar importância que as Declarações anteriormente mencionadas tiveram para a evolução dos direitos humanos ao patamar de direitos fundamentais individuais e que possibilitaram o posterior reconhecimento de inúmeros outros direitos de caráter fundamental, importante estudar as chamadas gerações – ou dimensões – de direito para se ter claro onde e como está posicionado o Direito à Saúde no complexo dos Direitos Fundamentais Sociais.
As grandes mutações sofridas pelos direitos fundamentais desde o seu surgimento admitem a existência de gerações, também chamadas de dimensões, de
direito e que, para alguns autores se dividem em três, e para outros, como Bedin (2002, p. 40) em quatro, sendo elas: a) direitos civis ou direitos de primeira geração; b) direitos políticos ou direitos de segunda geração; c) direitos econômicos e sociais ou direitos de terceira geração e; d) direitos de solidariedade ou direitos de quarta geração.
Importante mencionar que, para efeitos deste estudo, será utilizada a divisão de dimensões proposta por Bedin (2002, p. 40), portanto, quatro gerações ou dimensões serão estudadas a partir deste momento.
Frutos das Declarações de Virgínia (1776) e Francesa (1789), a primeira geração de direitos contempla os direitos civis, também chamadas de liberdades civis clássicas. São os chamados direitos negativos, pois buscam limitar o poder estatal em relação aos indivíduos, admitindo aos mesmos direitos que podem ser oponíveis até mesmo contra o Estado. Conforme ensina Sarlet (2009, p. 46), tais direitos demarcam uma zona em que o Estado deve deixar de agir, permitindo ao indivíduo autonomia em face de seu próprio poder.
Para Bedin (2002, p. 43), os direitos reconhecidos na primeira dimensão de direitos fundamentais “estabelecem um marco divisório entre a esfera pública (Estado) e a esfera privada (sociedade civil).” Dentre este rol de direitos, podemos citar como exemplo os direitos à vida, à liberdade (abarcando os conceitos de liberdade física, de expressão e de consciência), à propriedade, à igualdade, dentre outros.
A segunda geração de direitos, chamados também de Direitos Políticos, abrangem, principalmente, o direito ao sufrágio universal, o direito de constituir partidos políticos e o direito de plebiscito, de referendo e de iniciativa popular. Para Sarlet (2009, p. 47), os direitos de participação política revelam a íntima relação entre os direitos fundamentais e a democracia.
Surgidos no século XIX, podem ser vistos, conforme ensinamento de Bedin (2002, p. 56), como um natural desdobramento daqueles da primeira geração. Diferentemente daqueles, os direitos de segunda geração caracterizam-se por
serem direitos positivos, é esperada uma ação positiva por parte do Estado para que os mesmos se tornem realidade. São estes os direitos que modificaram a noção de liberdade, indicando o nascimento de um novo conceito de liberdade. Segundo Bedin (2002, p. 58), “Esta deixa de ser pensada exclusivamente de forma negativa, como não-impedimento, para ser compreendida de forma positiva, como autonomia.”
É nos direitos de terceira geração, representados principalmente pelos Direitos Econômicos e pelos Direitos Sociais que está incluído o Direito à Saúde, principal objeto de estudo do presente trabalho.
Os Direitos Econômicos e Sociais surgiram no início do século XX, influenciados pelas Constituições Mexicana, de 1917 e de Weimar, de 1923. A terceira geração de direitos difere-se das demais por não esperar nem uma prestação negativa, como nos de primeira geração, nem uma prestação positiva, como nos de segunda e, de acordo com Bedin (2002, p. 62), “tornam o Estado devedor do indivíduo”, a partir do momento em que obrigam aquele a realizar ações concretas para garantir igualdade e bem-estar social. Nas palavras de Sarlet (2009, p. 47), não são direitos de liberdade perante o Estado, e sim, direitos de liberdade instituídos por intermédio do Estado. Segundo o mesmo autor, tais direitos já haviam sido contemplados, mesmo que de forma bastante isolada e primitiva, nas Constituições Francesas de 1793 e 1848, bem como na Constituição Brasileira de 1824.
Dentro desta terceira geração de direitos, existe ainda uma subdivisão, mencionada por Bedin (2002, p. 63-64), entre direitos relativos ao homem trabalhador e direitos relativos ao homem consumidor. Os primeiras englobam, dentre outros o direito à liberdade de trabalho, ao salário mínimo e descanso semanal, enquanto que os segundos abarcam os direitos à seguridade social, à educação e à habitação.
O direito à saúde está incluído no universo do Direito à Seguridade Social e deste é a dimensão mais recente, tendo sido reconhecido somente a partir da metade do século XX.
A quarta geração de direitos, chamados de Direitos de Solidariedade, que tem como marco inicial a Declaração Universal dos Direitos do Homem, caracteriza-se pela transformação que proporcionou no conceito de soberania. Os Direitos de Solidariedade admite a existência de direitos sobre o Estado, relativizando-se a soberania, o que, nas palavras de Bedin (2002, p. 73) “faz com que os estados particulares, por um lado, caminhem, aos poucos, para ações articuladas e orientadas formando, assim, os grandes blocos econômicos, sociais e políticos.” Nos dizeres de Sarlet (2009, p. 48-49):
Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reinvindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como no pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes conseqüências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais.
Dentre estes direitos, pode-se mencionar o direito ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, à paz e à autodeterminação dos povos.
Feitas estas colocações acerca da trajetória dos direitos fundamentais e das quatro gerações de direitos, torna-se possível avançarmos no estudo do direito à saúde, analisando, no próximo item, como a saúde se consolidou como um direito social, positivado na grande maioria das Constituições contemporâneas.
1.2 A consolidação da saúde como um direito social
Conforme já dito anteriormente, a saúde foi o direito de seguridade social de positivação mais recente. A proteção sanitária começou a ser tratada como saber social e política de governo, de acordo com os ensinamentos de Figueiredo (2007, p. 79), somente durante o século XX, sendo ampliada a partir da Segunda Guerra Mundial, momento em que foi estabelecida a lógica interdependência entre as condições sanitárias dos indivíduos, principalmente do trabalhador, e a atividade produtiva, afinal, um indivíduo doente não poderia produzir, assim, o sistema da época estaria fadado ao fracasso. Essa percepção levou à instalação dos sistemas de seguridade social, que possibilitaram que a população tivesse acesso à
assistência social, à previdência social e à saúde pública e permanecesse menos
doente.
Foi neste período de pós-guerra, com a criação da Organização das Nações Unidas, a promulgação da Declaração Universal dos Direitos Humanos que surgiram diversos órgãos internacionais que tinham como objetivo garantir alguns dos direitos humanos essenciais. Conforme ensina Figueiredo (2007, p. 80) “entre outras entidades, criou-se a Organização Mundial de Saúde – OMS –, no preâmbulo de cuja Constituição consta que saúde é “completo bem-estar físico, mental e social”.
É neste momento histórico que ocorreu uma evolução no conceito de saúde, deixando de lado a antiga concepção de que saúde é ausência de doenças (ainda que uma ausência aparente), e abarcando outros aspectos, conforme mencionado anteriormente, tais como bem-estar físico, mental e social. Ainda que não estivesse positivada expressamente, a saúde era, àquela altura, parte integrante do conceito de direito à vida e à integridade física e corporal.
Após este amadurecimento na concepção de saúde como direito fundamental, começaram a surgir as primeiras positivações expressas do mesmo. Convergente é a doutrina ao apontar a Constituição Italiana de 1948 como primeiro Documento Constitucional a garantir a saúde como direito fundamental. Atualmente, inúmeros são os países que dispõe em sua Carta Fundamental o Direito Fundamental à Saúde.
O direito à saúde é, conforme ensina Sarlet (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 88):
Direito social que apresenta, simultaneamente, uma dupla dimensão defensiva e prestacional. Enquanto direito de defesa, o direito à saúde determina o dever de respeito, num sentido eminentemente negativo [...]. Na dimensão prestacional, imputa o dever, em especial ao Estado, de executar medidas reais e concretas no sentido de fomento e efetivação da saúde da população [...]
Feitas estas considerações acerca da consolidação do direito à saúde como direito social fundamental, e admitindo que o mesmo está presente em inúmeras
Cartas Constitucionais contemporâneas, passamos a analisar de que forma o direito fundamental à saúde é garantido na Constituição Federal de 1988.
1.3 A Constituição Federal de 1988 e as garantias ao direito à saúde
A Constituição Federal de 1988 traz, no decorrer de seu texto, inúmeras garantias aos direitos sociais, inclusive ao direito à saúde. Neste item serão mencionadas algumas das garantias contidas no texto constitucional, bem como em leis infraconstitucionais.
1.3.1 Garantias constitucionais ao direito à saúde
O Direito à Saúde está positivado, na Constituição Federal de 1988, nos artigos 6º, caput, e a partir do artigo 196 até o artigo 200. Conforme ensina Sarlet (2007, p. 88), na ordem constitucional brasileira, a saúde possui a dupla fundamentalidade (formal e material) característica dos direitos e garantias fundamentais. Assim sendo, a fundamentalidade formal diz respeito à posição dos direitos fundamentais, os quais estão no topo do ordenamento jurídico, submetem-se aos limites formais e materiais de reforma constitucionais e têm aplicabilidade direta, nos termos do artigo 5º, § 1º da Constituição Federal de 1988. Segundo o mesmo autor, fundamentalidade em sentido material se relaciona com a importância do bem jurídico que se pretende tutelar.
A Constituição Federal de 1988 erigiu, segundo Kelbert (2011, p. 33), de forma pioneira os direitos sociais à categoria de fundamentais, o que se verifica pela inclusão dos mesmos no Título II do texto Constitucional, bem como no preâmbulo da mesma. Ao assim agir, verifica-se a clara intenção do legislador de amenizar as desigualdades sociais que desde muito tempo assolam nossa Pátria.
Dentre os principais meios de garantir o direito à saúde, bem como os demais direitos e garantias fundamentais, na Carta Constitucional de 1988, pode-se citar o disposto no artigo 5º, parágrafo 1º deste diploma. Trata-se da aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais. De acordo com Figueiredo (2007, p. 71), por esta garantia de aplicabilidade imediata, resta claro que os direitos fundamentais
não podem se mover no âmbito das leis, e sim, o contrário, as leis é que têm de se adaptar aos direitos fundamentais.
Ainda mencionando as garantias gerais dos direitos fundamentais sociais, podemos citar a inclusão dos mesmos no rol das cláusulas pétreas, no artigo 60, § 4º do texto Constitucional. Por meio deste artigo, o legislador constituinte impediu qualquer possibilidade de emenda no que diz respeito aos direitos e garantias
individuais. Neste ponto, importante salientar que a interpretação gramatical deste
artigo certamente não corresponde à vontade do constituinte originário. Neste sentido, ensina Sarlet (apud KELBERT, 2011, p. 37) que:
[...] se tal interpretação prevalecesse ‘teríamos de reconhecer que não apenas os direitos sociais (artigos 6º a 11), mas também os direitos de nacionalidade (artigos 12 e 13), bem como os direitos políticos (artigos 14 a 17), com exceção do direito de voto) estariam todos excluídos da proteção outorgada pela norma contida no artigo 60, § 4º, inc. IV, de nossa Lei Fndamental’.
Ademais, se fosse a intenção do legislador constituinte excluir tais direitos da proteção contida em referido dispositivo, certamente não os incluiria no título destinado aos direitos e garantias fundamentais, posicionando os mesmos em título próprio, como historicamente ocorreu nas Constituições Brasileiras.
A respeito especificamente da garantia ao direito à saúde, é possível mencionar o disposto no artigo 198, §§ 1º, 2º e 3º. Estes dispositivos mencionam a vinculação de um percentual dos recursos dos entes federados a ser usado em ações e serviços relativos à saúde. Além da vinculação de receita, o artigo 200 da Constituição Federal de 1988 elenca as competências do Sistema Único de Saúde.
Além das normas constitucionais, existem garantias ao direito à saúde na legislação infraconstitucional, as quais serão tratadas no próximo subitem.
1.3.2 Garantias infraconstitucionais ao direito à saúde – o Sistema Único de Saúde
No que se refere ao texto infraconstitucional, impossível falar em garantias ao direito social à saúde sem mencionar as Leis nº 8.080/90 e 8.142/90, que instituíram o Sistema Único de Saúde, doravante denominado SUS. Com origem nas reinvindicações sociais apresentadas durante a Assembleia Constituinte de 1986/1987, principalmente na chamada Reforma Sanitária, angariada pela total ineficiência do sistema de saúde vigente no país, a instituição do SUS pode ser considerado a maior política social trazida pela Carta Constitucional de 1988.
De acordo com Carvalho (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 96-97):
[...] a conformação em ‘sistema’ impõe que o SUS subsista como ‘um conjunto de unidades, serviços e ações que interagem para um fim comum’, em que o adjetivo ‘único’ determina que as diretrizes e princípios estabelecidos constitucionalmente devam ser seguidos de forma unívoca nos três níveis da federação.
O SUS baseia-se no princípio da universalidade e organiza-se de forma regionalizada, descentralizada e hierarquizada, compreende a integralidade de atendimento, bem como a participação da comunidade em suas ações. Em um país de dimensões continentais, como é o caso do Brasil, a instituição de um sistema único que englobe a totalidade da população sempre foi um desafio.
Ainda que seja instituído como sistema público, de acordo com Figueiredo (2007, p. 97):
[...] o SUS compreende as redes pública e privada de saúde, esta última utilizada por meio de contratação ou convênio firmado com o Poder Público. Ambas formam uma rede regional, para adequação às particularidades locais; e hierárquicas, ou seja, que deve estrita observância ao conjunto de princípios que regem o sistema (integralidade, igualdade e participação da comunidade).
Umas das mais marcantes características do SUS é a gestão democrática de questões de saúde, que se realizam através da Conferência de Saúde e do Conselho de Saúde. A primeira diz respeito a um órgão colegiado, com representantes de vários segmentos sociais, que tem como objetivo, conforme artigo
1º, § 1º da Lei nº 8.142/90, “avaliar a situação de saúde e propor as diretrizes para a formulação da política de saúde nos níveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou, extraordinariamente, por esta ou pelo Conselho de Saúde.” (BRASIL, 1990). Já o segundo é composto por representantes do governo, prestadores de serviços, trabalhadores da saúde e usuários e tem o objetivo de formular estratégias e controlar a execução da política de saúde em sua instância.
Conforme se depreende, o Sistema Único de Saúde é um órgão complexo, com participação de diversos fatores da sociedade, além do governo, e, para que cumpra seus objetivos, não basta uma ação governamental, e sim uma ação da sociedade como um todo.
Feitas estas colocações acerca das garantias ao direito à saúde a nível infraconstitucional, cumpre-se o que foi proposto no presente item. Conforme o que foi até este ponto estudado, pode-se averiguar que a saúde vem sendo tratada, no atual ordenamento jurídico brasileiro, como direito social fundamental, nos moldes em que fora proposto quando da promulgação da Constituição Federal de 1988.
A seguir, no próximo capítulo, serão abordados alguns problemas relacionados ao direito á saúde no Brasil, com enfoque principal na questão da
reserva do possível, analisando, ainda, o orçamento destinado à efetivação deste
2 OS PROBLEMAS ACERCA DA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE NO BRASIL
A Constituição Federal de 1988 garantiu, em seu artigo 196, que a saúde é um direito de todos e um dever do Estado, devendo este ser compreendido em todas as suas dimensões, ou seja, União Federal, Estados, Distrito Federal e Municípios. Conforme já mencionado no capítulo anterior, tal disposição, aliada às inúmeras menções aos Direitos Sociais, garantiram ao Direito à Saúde status de direito fundamental, em suas duas dimensões, formal e material, e o artigo 5ª, § 1º da mesma Carta, garantiu a aplicabilidade imediata deste direito.
Neste contexto, cabe esclarecer a que se deve a atual precária prestação do Direito à Saúde no Brasil, abordando em um primeiro momento a reserva do
possível, na concepção brasileira do termo e analisando se esta teoria – ou princípio
– constitui justificativa plausível para a situação na qual se encontra a saúde pública brasileira, verificando, posteriormente como é realizado planejamento orçamentário em relação à saúde no Estado Brasileiro e, por fim, apresentando alternativas para a real efetividade do Direito à Saúde.
2.1 Considerações acerca da teoria da reserva do possível
Antes de adentrar na análise prática da reserva do possível, mormente quando aplicada ao direito brasileiro, cumpre realizar um breve histórico, examinando qual a origem desta teoria – ou cláusula, ou postulado –, o que será objeto de análise no subitem que segue.
2.1.1 A origem do termo – direito alemão
O termo reserva do possível é oriundo do Direito Alemão, desenvolvido originariamente por juristas alemães, notadamente Häberle e Martens, e utilizado posteriormente no famoso julgamento do Tribunal Constitucional Alemão que decidiu sobre a inconstitucionalidade ou não da restrição do número de vagas em Universidades. De acordo com Oliveira (2013, p. 31), na época, mais especificamente em 18 de julho de 1972, o Tribunal Constitucional Alemão estava
analisando a possibilidade de se restringir o número de vagas nas Universidades de Munique e Hamburgo através de leis estaduais, devido ao acentuado aumento no número de matrículas entre os anos de 1952 e 1967, aumento este que não foi acompanhado pelo desenvolvimento de tais centros de estudo. O Tribunal, então, deveria ponderar se tais leis estaduais não iriam de encontro ao disposto na Lei Fundamental.
De acordo com Kelbert (2011, p. 69), o julgado analisou o artigo 12, § 1 da Lei Fundamental, que dizia que todos os alemães teriam direito de eleger livremente sua profissão, bem como o lugar de trabalho e o de formação e, de outro lado, a validade das leis estaduais que buscavam restringir o acesso a tais centros de estudo. Esses direitos foram, então, aferidos levando-se em conta o princípio da igualdade e o Estado Social, analisando-se, segundo a mesma autora, os critérios de admissão e os casos de duplicidade de matrículas.
Para solucionar o problema, o Tribunal Constitucional Federal Alemão, conforme ensina Figueiredo (2007, p. 132), decidiu que os direitos sociais prestacionais positivos estariam sujeitos a essa reserva do possível, referindo-se que a expectativa dos indivíduos deveria se limitar àquilo que seria racionalmente possível cobrar do Estado. O julgamento claramente se utilizou da já iniciada teoria de Häberle3, este que, segundo Canotilho (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 130):
[...] concebeu a “reserva de caixas financeiras” para exprimir a idéia de que os direitos sociais a prestações materiais estariam sob reserva das capacidades financeiras do Estado, se e na medida em que consistem em direitos a prestações financiadas pelos cofres públicos.
Conforme refere Oliveira (2013, p. 32):
A Corte Alemã entende que a regra de restrição do número de vagas não poderia ser prevista constitucionalmente, pois o direito de escolher uma profissão que rejeita mais da metade dos seus candidatos cairia no vazio, não atendendo a população. Entretanto, verifica-se que a regra do numerus clausus se mostra constitucionalmente aceitável, vez que não é absoluta e tal situação pode ser reajustada através de uma cobertura financeira. Se não há recursos, projeta-se para o futuro.
3 Peter Häberle (13 de maio de 1934, Göppingen, Baden-Württemberg, Alemanha) é um jurista alemão, especialista em direito constitucional.
Ou seja, por mais que a corte entendesse que a restrição não poderia ser constitucionalmente prevista, esta não estaria ferindo o texto constitucional.
A partir de então, assinala Kelbert (2011, p. 71), ficou estabelecido que as prestações positivas de direitos sociais dependem da existência dos meios necessários para sua realização, e, além de existirem, tais meios devem estar disponíveis para o fim pleiteado, sendo que estes aspectos é que compõem o que se convencionou chamar de reserva do possível.
Assim, a mesma autora conclui que “mesmo que o Estado disponha de recursos, a obrigação de prestar deve se manter nos limites do razoável” (2011, p. 71).
Após esta breve análise acerca da origem do termo reserva do possível, passar-se-á, no próximo subitem, a analisar do que trata especificamente esta clausula.
2.1.2 Reserva do possível: princípio, cláusula ou condição de realidade?
A expressão reserva do possível, nunca teve tratamento unânime, quer entre os doutrinadores, quer na jurisprudência. É tratada como princípio, cláusula, postulado e até mesmo como condição de realidade. Olsen (2006, p. 211), no entanto, não considera a reserva do possível como um princípio:
[...] parece inadequado conceber a reserva do possível como esta espécie normativa. A reserva do possível não prescreve um determinado estado de coisas a ser atingido, não corresponde a um mandado de otimização. Ainda que se admita a possibilidade de ponderação da reserva do possível, este elemento, por si só, não parece suficiente para identificá-la como um princípio, já que mesmo bens jurídicos podem ser ponderados. Em verdade, o que se pondera é a escassez de recursos apresentada pela reserva do possível, com o comando normativo do direito fundamental social.
Já de acordo com Krell (apud KELBERT, 2011, p. 73), a reserva do possível é uma teoria, submetendo a prestação positiva dos direitos sociais à disponibilidade
de recursos, ficando a aplicação a cargo da discricionariedade administrativa e das escolhas legislativas, levando-se em conta o orçamento público.
Ainda para esclarecer a divergência doutrinária, no entender de Sarlet (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 132), a reserva do possível:
[...] trata-se da efetiva disponibilidade do objeto dos direitos sociais a prestações materiais, perquirindo-se “se o destinatário da norma se encontra em condições de dispor da prestação reclamada (isto é, de prestar o que a norma lhe impõe seja prestado), encontrando-se, portanto, na dependência da real existência dos meios para cumprir com a sua obrigação.
Ainda demonstrando o diferente tratamento que tal termo recebe, Sgarbossa (apud LEAL e KOHLS, 2014, p. 03), refere que:
a expressão reserva do possível é considera [sic], hoje, como sendo toda restrição à realização dos direitos fundamentais sociais, quando baseada em escassez de recursos, podendo essa ser compreendida como inexistência ou insuficiência econômica dos recursos, e aquela compreendida como indisponibilidade jurídica em razão de previsão orçamentária.
O que se observa, portanto, como consenso, é que a reserva do possível é, hoje, uma condição fática que prejudica ou impossibilita o pleno exercício de um direito social positivo. No ordenamento jurídico brasileiro, entretanto, essa condição de realidade tomou significado diferente daquele tido quando de sua concepção. Essa divergência será assunto do próximo subitem.
2.1.3 A recepção do termo reserva do possível no ordenamento jurídico brasileiro e suas dimensões da reserva do possível
Conforme já dito anteriormente, a reserva do possível se originou do famoso julgamento numerus clausus do Tribunal Alemão, estipulando que o aumento do número de vagas nas universidades alemãs estariam limitadas àquilo que o indivíduo podia razoavelmente exigir do Estado. Ou seja, tratou originariamente de dizer que o indivíduo deve esperar uma prestação razoável dos direitos sociais positivos, não tratando, em sua origem, conforme mencionam Leal e Bolesina (2012, p. 14) “da (in)existência de recursos materiais para a efetivação dos direitos
fundamentais propriamente dita, mas sim da razoabilidade da postulação apresentada”.
Observa-se, portanto, que a reserva do possível brasileira tomou significado diferente daquele concebido na Alemanha dos anos 1970. Ainda de acordo com Canotilho (apud LEAL e BOLESINA, 2012, p. 13):
[...] em face da inflação desmedida de novos direitos sociais e de demandas por tais direitos cada vez mais complexas e/ou volumosas – somando-se à máxima de que as demandas são infinitas, mas os recursos são finitos –, a plena concretização dos direitos fundamentais que demandem empenho de recursos somente se dará de forma gradativa [...].
Para os autores supracitados, surgiu, a partir deste pensamento, a chamada reserva do possível à brasileira, também chamada teoria do financeiramente possível, pois analisava apenas o viés financeiro da impossibilidade de implementação do direito.
Após a recepção da reserva do possível em nosso ordenamento vários doutrinadores passaram a estuda-la e analisar suas dimensões. Conforme visto anteriormente não é consensual o tratamento que o termo reserva do possível ganhou desde sua criação até a atualidade. Divergências doutrinárias e jurisprudenciais demonstram que apenas a essência do termo é mantida desde sua concepção.
Cabe esclarecer, portanto, que essa condição de realidade tem, de acordo com a maioria doutrinadores, duas dimensões, conforme ensina Sarlet (apud FIGUEIREDO, 2007, p. 132):
[...] a reserva do possível abrangeria pelo menos duas dimensões principais, quais sejam: uma dimensão fática, atrelada à noção de limitação dos recursos materiais, normalmente equiparados pela doutrina aos recursos financeiros que o Estado pode dispender; e uma dimensão jurídica, concernente à capacidade jurídica ou ao poder de disposição de que deve titular o destinatário das obrigações impostas pelos direitos fundamentais sociais a prestações materiais, no sentido de possuir competência suficiente para decidir sobre a alocação dos recursos existentes.
Assim, entende-se que a dimensão fática significa uma ausência de recursos. Por algum motivo, não existem realmente recursos – seja financeiros, seja humanos etc. – para determinado fim. Uma das explicações possíveis para esta impossibilidade, de acordo com Lopes (apud KELBERT, 2011, p. 78) é a escassez, fruto da desigualdades. Para Kelbert (2011, p. 78):
Nesse ponto, importa destacar que a ausência de recursos não se restringe aos econômicos, mas também aos recursos humanos ou qualquer outro recurso material, como por exemplo, a falta de médicos e de leitos vagos em hospitais, ou ainda, falta de vagas, ou mesmo de professores, no caso do direito à educação.
Nesse sentido, observa-se que essa escassez de recursos impediria a realização do direito sociais em análise. Ocorre que, segundo Sgarbossa (apud LEAL e KOHLS, 2014, p. 05), na realidade, raras as vezes em que existe um limite real – ou econômico – visto que dificilmente para o Estado faltará recursos, quer financeiros, quer humanos, a ponto de restar prejudicada a prestação positiva de um direito social.
Ainda com relação a esta dimensão, Trindade e Leal (2013, p. 387) afirmam que a reserva do possível, nesta dimensão, significa que o Estado deve impor uma adequação entre os tributos, que é a fonte dos recursos financeiros e a efetividade dos direitos sociais positivos.
A dimensão jurídica da reserva do possível, por sua vez, está ligada a uma ideia de disponibilidade dentro do planejamento e orçamento público. Nos dizeres de Kelbert (2011, p. 82-83)
A dimensão jurídica da reserva do possível diz respeito à disponibilidade de meios e recursos para a efetivação dos direitos sociais. Isso significa que os recurso existem, mas por alguma razão, não estão disponíveis e não podem ser utilizados. Assim, de acordo com Sarlet, a reserva do possível, “em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade quanto o poder de disposição por parte do destinatário da norma”. Desse modo, vê-se que a mera existência de recursos (em sentido amplo) não autoriza o destinatário da norma que prevê um direito fundamental social a efetivá-lo.
Essa dimensão jurídica, de acordo com a lição de Sarlet e Figueiredo (2007, p. 189), “guarda íntima conexão com a distribuição das receitas e competências
tributárias, orçamentárias, legislativas e administrativas, entre outras, e que, além disso, reclama equacionamento, notadamente no caso do Brasil”. Ou seja, nesta dimensão, está a se falar de recursos realmente disponíveis, mas que por algum motivo não servem para aquilo que está a se exigir.
Nesse caso, Kelbert (2011, p. 83) ensina que essa “impossibilidade jurídica pode estar vinculada ao orçamento público já aprovado e que não poderia ser mudado por meio de uma determinação judicial”, por exemplo.
Após a análise da recepção da reserva do possível em nosso ordenamento jurídico e das principais dimensões estudadas, faz-se importante estudar o orçamento destinado à saúde no Brasil atual, objeto de estudo no próximo subitem.
2.2 O orçamento destinado à saúde por parte do Estado brasileiro
O orçamento público – ferramenta essencial para a Administração Pública que, de acordo com Oliveira (2011, p. 49), tem o dever de se organizar através de planejamentos orçamentários, para o delineamento de metas e para a destinação proporcional de recursos garantidores das necessidades individuais e coletivas – é a maneira ideal de o Estado reger a vida em sociedade de maneira mais igualitária, fazendo escolhas, tendo que destinar recursos para ambas as direções.
2.2.1 O orçamento público da saúde e as inovações trazidas pela Constituição Federal de 1988
O constituinte originário, conforme ensina Oliveira (2011, p. 52), sabendo da necessidade de se elaborar o orçamento com base na proporcionalidade, tentando manejar os recursos públicos de forma mais igual, a fim de tornar essas escolhas
mais fáceis, ao elaborar a Constituição Federal de 1988, preocupou-se em
apresentar diretrizes para os gastos estatais em diversas áreas, inclusive na área da saúde. Assim sendo, destaca-se, a partir de agora, os dispositivos constitucionais que trataram da matéria de saúde, bem como a forma pela qual o orçamento da saúde é realizado no Brasil.
A Constituição Federal de 1988 foi a primeira legislação em nível constitucional a posicionar a saúde como direito fundamental, o que já foi objeto de análise em momento anterior. Muito devido ao período de ditadura militar que o Brasil atravessou durante mais de duas décadas, conforme ressaltam Marques e Mendes (2009, p. 57), o ambiente político-social existente no momento da elaboração do Texto Constitucional exigiu que fosse resgatada a grande dívida social do governo brasileiro para com seu povo e, com isso, a Constituição tratou de assegurar vários direitos fundamentais ao longo de seu texto, separando para os direitos à saúde, à assistência social e à previdência um capítulo específico.
Como resultado dessa tentativa de resgate e de ampliação dos direitos fundamentais em favor dos indivíduos, a Constituição Federal traz em seu texto importantes diretrizes para a efetivação destes direitos. No que concerne especificamente do direito à saúde, o artigo 198 da Carta Constitucional de 1988, de acordo com Leal (2009, p. 152), menciona que:
as ações públicas voltadas à densificação material deste direito de todos (saúde) integram um sistema único em todo o país [...] financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como de outras fontes.
Ou seja, a Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, as Leis Federais nº 8.080/90 e nº 8.142/90, afirmam que a saúde como direito fundamental no Estado Brasileiro será efetivada de forma descentralizada.
Marques e Mendes (2009, p. 59) ao analisar a diferença de financiamento de saúde e seguridade no Brasil nos períodos anterior e posterior à Constituição de 1988, mencionam que:
Para garantir o financiamento das despesas de proteção social, ampliadas pela adoção da Seguridade Social, os constituintes definiram que o financiamento da Seguridade Social seria realizado “mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios” e das contribuições sociais dos empregados [...] A Constituição dizia, ainda, que os recursos da Seguridade Social não integrariam o orçamento da União e sim o da Seguridade Social (artigo 195).
Observa-se, portanto, que o financiamento desses recursos mudou consideravelmente após a elaboração da Constituição Federal. No entanto, apesar destas disposições legais de organização orçamentária, de acordo com os autores supracitados, percebe-se que, no que diz respeito à saúde, existem graves problemas acerca do financiamento, o que inviabiliza a realização de uma política de saúde mais efetiva. A isso se deve, por um lado, de acordo com Oliveira (2011, p. 54) a exacerbada demanda à saúde e a sua desproporção em relação às ações tomadas pelo Estado, criando dificuldades para os indivíduos que necessitam de um atendimento a esse direito.
Após admitir a existência de dificuldades na elaboração de um orçamento que torne o direito à saúde efetivo, suprindo as necessidades dos indivíduos, analisaremos, no subitem seguinte, as legislações relacionadas à matéria de financiamento e orçamento da saúde.
2.2.2 As legislações relativas ao percentual de gasto com saúde no Brasil
A Constituição, em seu texto original, em que pese sua preocupação com a criação do Sistema Único de Saúde, de acordo com Marques e Mendes (2009, p. 60), não definiu de que forma se daria a participação de cada ente no financiamento da Seguridade Social. Ainda de acordo com os autores acima referidos, em 1997 foi criada a Contribuição Provisória sobre a Movimentação Financeira (CPMF) – que destinou, em 2002, R$ 20,37 bilhões à saúde.
A solução definitiva, no entanto, se deu apenas no ano de 2000, de acordo com Oliveira (2011, p. 56), com a aprovação da Emenda Constitucional 29/2000, que definiu percentuais mínimos de recursos a serem aplicados em ações e serviços de saúde, acrescentando o artigo 77 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Apenas a título ilustrativo, transcreve-se o trecho adicionado ao ADCT (Brasil, 1988):
Art. 77. Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
a) no ano 2000, o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de, no mínimo, cinco por cento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto - PIB; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
II - no caso dos Estados e do Distrito Federal, doze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; e (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
III - no caso dos Municípios e do Distrito Federal, quinze por cento do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente, até o exercício financeiro de 2004, reduzida a diferença à razão de, pelo menos, um quinto por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicação será de pelo menos sete por cento. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
§ 2º Dos recursos da União apurados nos termos deste artigo, quinze por cento, no mínimo, serão aplicados nos Municípios, segundo o critério populacional, em ações e serviços básicos de saúde, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
§ 3º Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde, sem prejuízo do disposto no art. 74 da Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
§ 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício financeiro de 2005, aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000)
Conforme se verifica, a Emenda Constitucional 29/2000 foi um grande passo no que concerne à vinculação de receita por parte do Estado em relação à saúde. À leitura do dispositivo constitucional supra, nota-se, segundo Marques e Mendes (2005, p. 166):
Segundo a emenda, estados e municípios devem alocar, no primeiro ano, pelo menos 7% dessas receitas, sendo que esse percentual deve crescer anualmente até atingir, para os estados, 12% em 2004 e, para os municípios, 15%. Quanto à União, define, para o primeiro ano, o aporte de pelo menos 5% em relação ao orçamento empenhado do período anterior; para os seguintes, o valor apurado no ano anterior é corrigido pela variação do PIB nominal. Em relação à União, a EC 29 não explicita qual é a origem dos recursos e em relação à seguridade é omissa, como se não houvesse disputa por seus recursos.
Ou seja, haveria uma gradação, para que até determinado ano, um certo percentual da receita de cada um dos entes fosse direcionado à saúde. De acordo
com Oliveira (2011, p. 57), o dispositivo incluído pela EC 29/2000, acima transcrito, ainda traz, em seu § 4º, que se não houver a lei complementar a que se refere o artigo 198, § 3º, a partir do ano de 2005, será aplicado o teor desse dispositivo, como forma de regular o montante ou percentual empregado pelo Estado.
O grande problema acontecia, no entanto, quando se nota que nem a União, nem os estados e municípios cumpriram o dispositivo Constitucional em questão. Conforme Marques e Mendes (2005, p. 167), nos quatro primeiros anos da vigência da Emenda Constitucional suscitada, a União descumpriu anualmente seu ordenamento. Com relação aos estados e municípios, a situação não era outra. A EC 29/2000 claramente ampliou a participação dos primeiros com relação ao período anterior à sua promulgação, os quais destinavam, em sua maioria, até 2000, 6% da receita geral de impostos e transferências para a saúde. Os autores supracitados ainda referem que em 2002, somente 11 estados cumpriram a emenda, ou seja, 16 deixaram de aplicar o percentual referido na Constituição Federal.
No ano de 2012 foi finalmente editada a Lei Complementar a que se referia o § 3º do artigo 198 da Constituição Federal. Conforme ensina Santos (2012, p. 01) a edição dessa Lei, introduzida pela EC 29/2000, será reavaliada a cada cinco anos e estabelece percentuais de receita que deverão ser destinados à saúde por parte dos entes federativos.
Após esta explanação acerca do orçamento do Estado brasileiro em relação à saúde, bem como sobre as legislações aplicáveis à matéria, conclui-se o presente item, passando-se, a partir do próximo subitem, a analisar as alternativas aos limites impostos pela reserva do possível.
2.3 A reserva do possível e as alternativas para a real efetividade do direito à saúde no Brasil
Os Direitos Fundamentais Sociais, conforme já abordado no decorrer do presente trabalho, por serem direitos que são garantidos por intermédio do Estado, talvez são os que demandam maior cuidado por parte deste. Sabe-se que esses direitos tem um custo, e, conforme Sarlet e Figueiredo (apud LEAL e KOHLS, 2014,
p. 03), isso pode significar que, sem que se aloque recursos, a efetivação de tais direitos é impossível.
Cabe analisar, a partir de agora, partindo do pressuposto que a reserva do possível, em suas duas principais dimensões – real (ou fática) e jurídica – seja um limite para a efetiva prestação do direito fundamental à saúde, as alternativas para a superação desta condição de realidade, visando a uma melhor prestação de tal direito por parte do Estado. Para esta tarefa, adotar-se-á as três alternativas mencionadas por Kelbert (2011, p. 89), a saber: o princípio da proporcionalidade, a vedação do retrocesso e o mínimo existencial.
2.3.1 A reserva do possível e o princípio da proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade surge, para os fins a que se dedicam este trabalho, como indispensável em uma situação em que esteja sendo tomada uma decisão baseada na reserva do possível. Conforme menciona Sarlet (apud LEAL e KOHLS, 2014, p. 04), “esse princípio estaria relacionado com a ideia de proibição de excesso e de insuficiência”. Ou seja, há de se atentar, no contexto da escolha, se não está sendo entregue além nem aquém do que necessita a sociedade.
Ainda, para esclarecer o conceito deste princípio, traz-se a definição dada por Leal e Trindade (2013, p. 389):
O princípio da proporcionalidade, e que constitui uma das vigas mestras do Estado democrático brasileiro, se apresenta com instrumento “metódico de controle e atos – tanto omissivos quanto comissivos – dos poderes públicos” se apresentando enquanto dupla função seja como proibição de excesso ou como proibição de proteção insuficiente.
Com relação ao princípio da proporcionalidade, cabe ainda ressaltar que a doutrina admite sua divisão em três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Segundo o preceito da proporcionalidade, uma restrição ao direito fundamental deve ser adequada, necessária e estritamente proporcional. Assim, a medida restritiva: a) é adequada se guarda relação entre o meio utilizado e o fim almejado; b) é necessária se, para alcançar o resultado em questão, corresponde ao meio que atinge em menor grau os direitos fundamentais de terceiros, de modo que o meio escolhido seja imprescindível e infungível; e c) é proporcional, se mostra uma relação racional entre o maior peso e importância de um direito que restringe ou determina a restrição do outro – quanto mais atingido o direito fundamental, maior deve ser o peso do direito fundamental ou bem jurídico contraposto. Estes três elementos guardam uma relação de subsidiariedade entre si, de modo que a medida restritiva deverá primeiramente sofrer o exame da adequação, para depois ser analisada quanto à necessidade e, finalmente, passar pela proporcionalidade em sentido estrito. Não se exige que todos os exames sejam realizados, já que na medida em que a adequação não for satisfeita, torna-se despiciendo enfrentar os demais critérios.
Percebe-se, portanto, que não basta que a escolha contemple um, ou mesmo dois, dos três elementos, à medida que o não preenchimento de qualquer deles já afasta a decisão do crivo da proporcionalidade. Ela precisa, ao mesmo tempo, ser adequada, necessária e proporcional strictu sensu.
A decisão que tomar por base a reserva do possível, de acordo com Kelbert (2011, p. 94), deve atender todos os elementos integrantes do conceito de proporcionalidade, levando-se em conta todos os direitos envolvidos. Deverá restar demonstrados os motivos que levaram o aplicador àquela escolha, sem que o outro direito seja totalmente ignorado.
Assim, o que se conclui da leitura sobre como o princípio da proporcionalidade afeta as decisões fundamentadas na reserva do possível seja para negar, seja para conceder um direito, é que não basta a simples menção a uma hipotética falta de recursos, seja esta fática ou jurídica, conforme abordado em momento anterior, é necessário que o Estado evidencie a presença de todos os elementos deste princípio, para que nenhum dos direitos fundamentais envolvidos seja totalmente preterido por outro.
2.3.2 A vedação do retrocesso
O princípio da vedação do retrocesso diz respeito a uma impossibilidade de o Estado, por meio de ações positivas ou negativas, elaborar leis ou decisões que
façam com que os indivíduos percam direitos anteriormente conquistados. De acordo com Canotilho (apud KELBERT, 2011, p. 94):
[...] impende aclarar que a proibição do retrocesso social é decorrência do princípio da democracia econômica e social. Segundo ele, direitos sociais já alcançados ou conquistados passam a figurar, ao mesmo tempo, como garantia institucional e direito subjetivo. [...] Isso se manifesta de duas maneiras: por um lado serve para impedir a supressão de direitos a conquistados, e, por outro, surge como uma obrigação de empenho por uma política afinada com os direitos concretizados.
De acordo com Olsen (2006, p. 153) esta proibição do retrocesso significa que o Estado não pode intervir em arranjos jurídicos já conquistados pelos indivíduos.
Compreende-se, então, que se determinada decisão, por mais que se apresente proporcional conforme anteriormente visto, não pode produzir um retrocesso social, nas palavras de Canotilho (apud OLSEN, 2006, p. 329):
[...] uma vez dada satisfação ao direito, este ‘transforma-se’, nessa medida, em ‘direito negativo’ ou direito de defesa, isto é, num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele. A ser admissível qualquer restrição a este princípio (v.g. estado de incapacidade financeira do Estado), então ela deve ficar sujeita, na parte aplicável, às regras constitucionalmente estabelecidas para as restrições dos ‘direitos, liberdades e garantias’, nomeadamente a necessidade e a proporcionalidade, devendo salvaguardar sempre o conteúdo mínimo necessário de satisfação desse direito.
Destarte, de acordo com Kerlbert (2011, p. 98), utilizar o fundamento da reserva do possível em medidas que visem a retroceder em matéria de direitos já conquistados, sem qualquer justificativa em sintonia com o ordenamento constitucional, é impossível.
2.3.3 O mínimo existencial e a reserva do possível
O conceito de mínimo existencial, não consagrado de modo explícito na Constituição da República, é, segundo Figueiredo (2007, p. 189) dado pela doutrina, por vezes como direito pré-constitucional e por vezes como direitos fundamentais que decorrem do Estado Social. Esta garantia ao mínimo existencial advém da noção de dignidade da pessoa humana.
