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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

ACÓRDÃO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SAO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRATICA

REGISTRADO(A) SOB N°

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL SEM REVISÃO n° 54 5.140-5/1-00, da Comarca de SÃO PAULO-EXEC. FISCAL, em que é recorrente o JUÍZO "EX OFFICIO", sendo apelante FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO sendo apelado SPAGHETTI NOTTE ROTISSERIE LTDA:

ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PROVIMENTO AOS RECURSOS, V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente), LINEU PEINADO.

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PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

Apelação Cível n° 545.140.5/1 Voton° 16 297

Comarca de São Paulo - Execuções Fiscais Recorrente: Juízo "Ex Officio"

Apelante: Fazenda do Estado de São Paulo Apelada: Spaghetti Notte Rotisserie Ltda

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Embargos julgados procedentes em razão do trânsito em julgado de decisão proferida nos autos de ação declaratória

-Decisão em que ficou assentado que, não está a embargante sujeita ao recolhimento de ICMS, por não ser sua atividade relacionada ao

dispositivo que trata da incidência do tributo Súmula 239, do Supremo Tribunal Federal -Decisão reformada - Recursos providos.

Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pela Fazenda do Estado de São Paulo contra r sentença que julgou procedentes os embargos opostos na execução fiscal movida pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

A Fazenda do Estado de São Paulo se insurge contra decisão que reconheceu a existência de coisa julgada em ação declaratóna, em que ficou decidido que a embargante não está obrigada ao recolhimento de ICMS.

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Sustenta que a ação declaratóna não é o meio processual adequado para se obter declaração de mconstitucionalidade de lei e que, por este meio, não se logra deduzir a maphcabilidade de determinada norma legal.

Por fim, invoca a Súmula 239, do Supremo Tribunal Federal, editada face à necessidade de se dar interpretação restritiva aos efeitos das decisões judiciais em matéria tributária, impondo limites à coisa julgada nesses casos: "Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores."

Aduz, com relação à atividade desenvolvida pela apelada, que a mesma jamais se incluiu naquelas sujeitas à exigência de ISS, imposto municipal e que, uma vez excluídas da lista de serviços sujeitos ao ISS, estas operações são trazidas para a competência tributária estadual, por expressa disposição do artigo 155, § 2o, inciso IX, "b", da

Constituição Federal.

Conclui, ao final que, inexiste razão para que o Estado deixe de cobrar as dívidas de ICMS da apelada, originárias de fatos geradores não atingidos pela ação declaratóna

Contra-razões às fls. 6 8 / 8 1 . É o relatório

O inconformismo da Fazenda do Estado de São Paulo se restringe ao fato de que a ora apelada se viu alforriada de pagar ICMS, por conta da decisão que lhe foi favorável em sede de ação declaratóna, perante a 10a Vara da Fazenda Pública

Reza a Súmula 163, do Superior Tribunal de Justiça, que, "O fornecimento de mercadoria com a simultânea prestação de serviços em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação", no Estado de São Paulo houve isenção ante o previsto no art. 3o, da Lei n° 8 198/92,

que estabelece,

verbis-"Artigo 3° - Fica dispensado o pagamento do Imposto de Circulação de Mercadorias - 1CM e do Imposto sobre Operação Relativa à Circulação de Mercadorias e sobre

^ \ Apelação Cível n° 545 140 t>/ 1 - Comarca de São Paulo / 99a Vara Exec Fiscais 2

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Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS em relação a operações ocorridas até a data da publicação desta Lei, com

I - alimentação fornecida em restaurantes, bares, cafés e estabelecimentos similares, .."

O que se discute nos autos é saber se a coisa julgada produzida em relação à ação declaratória n° 5 7 7 / 8 9 , perante a 10a Vara

da Fazenda Pública atinge ou não a execução fiscal em tela.

Dispõe o artigo 8o, § 2o, do Decreto-lei n° 4 0 6 / 6 8 ,

recepcionado pela Constituição da República, que, o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não especificados na lista estão sujeitos ao ICMS

Assim, não há que se falar em instituição indevida de tributo sobre atividade ou mesmo invasão de competência legislativa municipal, pois já está determinado que, sobre a atividade, incide o ICMS.

Em se tratando de fornecimento de mercadorias acompanhado de prestação de serviços que não conste da lista de serviços, sobre ele incide o ICMS, inexistindo ilegalidade ou inconstitucionahdade a ser declarada.

A controvérsia existente se deve ao fato de a legislação estadual não declinar, com segurança, qual seria a "base de cálculo" da incidência do ICMS, uma vez que intuitivamente era entendido que o imposto estadual somente poderia onerar mercadorias, o que exigiria certo cálculo para apuração percentual do que comporia a prestação de serviço.

Os efeitos da decisão proferida na ação declaratória n° 577/89 desapareceram com a regulamentação da Lei Complementar n° 8 7 / 9 6 , que veio dar validade à cobrança tributária

Estabelece a Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996:

"Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento

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II - do fornecimento d a alimentação, b e b i d a s e o u t r a s m e r c a d o r i a s por q u a l q u e r estabelecimento;

(...)

Art. 13. A b a s e de cálculo do imposto é.

II - n a hipótese do inciso III do art. 12, o valor d a operação, c o m p r e e n d e n d o mercadoria e serviço "

J á decidiu o Egrégio Superior Tribunal de J u s t i ç a , no v. Acórdão proferido n o s E m b a r g o s de Divergência, em Recurso Especial n° 4 5 . 4 0 7 - 5 - S P , e m que figura como Relator o Ministro D e m ó c n t o Reinaldo, cuja e m e n t a é a seguinte:

"Tributário. E m b a r g o s de divergência. ICMS. Fornecimento de a l i m e n t o s e b e b i d a s em b a r e s , r e s t a u r a n t e s e similares. Base de cálculo.

Nos precisos t e r m o s do § 2o, do a r t 8°, do D L. 4 0 6 / 6 8 , o fornecimento de m e r c a d o r i a s , agregado à p r e s t a ç ã o de serviço n ã o especificada n a lista, sujeita-se u n i c a m e n t e à incidência do imposto sobre circulação de m e r c a d o r i a s (ICMS)

A p r e s t a ç ã o de serviço a d j u n t a ao fornecimento de m e r c a d o r i a s e m b a r e s , r e s t a u r a n t e s e correlatos não constitui hipótese de incidência do ISS, por n ã o integrar a lista a n e x a ao D.L 4 0 6 / 6 8

O tributo devido, no caso, é o ICMS, e tem por b a s e de cálculo o valor total d a operação, englobando t a n t o a parcela referente à s m e r c a d o r i a s fornecidas como a q u e l a pertinente a o s serviços p r e s t a d o s pelos estabelecimento.

Precedentes do Egrégio STF.

E m b a r g o s de divergência rejeitados, sem discrepância."

A aplicação d a referida taxa SELIC n ã o implica em excesso de execução e n e m retira a liquidez d a dívida inscrita.

r

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Ao julgar a questão posta nos autos, o Superior Tribunal de Justiça, em 20.2 2006, sendo Relator o Eminente Ministro Luiz Fux, assim dispôs'

"Os créditos tributários, recolhidos extemporaneamente ou objeto de parcelamento administrativo, cujos fatos geradores ocorreram a partir de Io de janeiro de 1995, a teor do disposto na

Lei 9.065/95, são acrescidos dos juros da taxa SELIC, operação que atende ao princípio da legalidade. Raciocínio diverso importaria tratamento anti-ísonômico, porquanto a Fazenda restaria obrigada a reembolsar os contribuintes por esta taxa Selic, ao passo que, no desembolso os cidadãos exonerar-se-iam desse critério, gerando desequilíbrio nas receitas fazendárias. Precedente da Primeira Seção: ERESP 396 554/SC, Relator Ministro Teon Albino Zavascki, publicado no DJ de 13.09.2004. 3 In casu, o agravo de instrumento foi julgado nos exatos limites da insurgéncia, obedecendo assim o princípio da devolutividade - Tantum devolutum quantum appellatum. Precedentes do STJ AgRg no RESP 669473/PR, Desta relatona, DJ de 27.06.2005, AgRg no RESP 669473/PR, Desta relatoria, DJ de 27.06.2005; EDResp n° 347.515/RJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 09.12.2002 e EARESP 363185/PR, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 18.112002. Agravo regimental desprovido. RELATOR* MINISTRO LUIZ FUX - FONTE: DJ DATA: 2 0 / 0 2 / 2 0 0 6 PG: 00208 - Superior Tribunal de Justiça".

Outro acórdão, também do Superior Tribunal de Justiça, em 3 3.2005, assim enfocou a questão:

"A Primeira Seção pacificou o entendimento de que, na repetição de indébito, seja como restituição ou compensação tributária, é devida a incidência de juros de mora pela taxa Sehc a partir de 1 1 96, a teor do disposto

no art. 39, § 4o, da Lei n° 9.250/95.

A taxa Selic é composta de taxa de juros e taxa de correção monetária, não podendo ser cumulada com qualquer outro índice de correção" (Resp 684203/RS, Relator Ministro Castro Meira).

Portanto, a taxa Selic pode ser aplicada, excluindo-se,

porém, a aplicação de todo e qualquer índice inflacionário, para que não ocorra um indevido "bis ín idem".

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Pelo exposto, dá-se provimento aos recursos oficial e voluntário da Fazenda do Estado de São Paulo.

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