LIA DE SOUZA DE FARIAS
(DES)NECESSIDADE DA LICENÇA PRÉVIA NA PRORROGAÇÃO DE JORNADA NAS ESCALAS DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS HORAS
DE DESCANSO EM CONDIÇÕES INSALUBRES APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Tubarão 2019
LIA DE SOUZA DE FARIAS
(DES)NECESSIDADE DA LICENÇA PRÉVIA NA PRORROGAÇÃO DE JORNADA NAS ESCALAS DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS HORAS
DE DESCANSO EM CONDIÇÕES INSALUBRES APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. Narbal Antônio de Mendonça Fileti, MSc
Tubarão 2019
A todos que contribuíram para a minha formação acadêmica e profissional, em especial aos meus pais, meu irmão e meu professor-orientador, que, cada um do seu jeito, me apoiaram e me ajudaram a vencer esta etapa.
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus pelo dom da vida e por ser minha fortaleza nos momentos de dificuldade, me proporcionando sabedoria para seguir em frente.
Agradeço a toda minha família, em especial meus pais, Arlei Franco de Farias e Marcilene Antunes de Sousa de Farias, por todo apoio; ao meu irmão, Otávio de Souza de Farias, por todo o incentivo e por sempre confiar no meu potencial; sem eles não teria chegado tão longe; e também à minha madrinha, Rosinete Antunes de Souza Longo, por ser tão presente. A vocês, minha gratidão e meu amor.
Agradeço também à minha madrinha, Liene de Souza Medeiros, e ao meu padrinho, Henrique Longo, que, apesar de não se fazerem mais presentes, me ensinaram muitas coisas durante os anos de convívio e que com certeza estarão vibrando por mais essa conquista onde quer que estejam.
Agradeço aos meus colegas de curso, pelos conhecimentos compartilhados no decorrer dos anos, e às minhas amigas, pelo apoio, em especial à minha amiga Mariana Lessa Sombrio, pela amizade, por sempre estar ao meu lado e por vibrar comigo a cada vitória.
Agradeço às pessoas com quem tive a honra de estagiar na 1ª Vara do Trabalho de Tubarão/SC, na 2ª Vara Federal de Tubarão/SC, na 2ª Vara Cível de Tubarão/SC, na área jurídica da Celesc e no Juizado Especial Criminal de Tubarão/SC, em especial ao Dr. Alexsander Fernandes Mendes e ao Dr. Lucas Pieczarcka Guedes Pinto, magistrados que representam a 2ª Vara Federal de Tubarão/SC, e ao Kristhiann Kuerten, Chefe de Cartório que representa o Juizado Especial Criminal de Tubarão/SC, por todos os conhecimentos compartilhados e por confiarem no meu trabalho, me ajudando na formação acadêmica, profissional e pessoal.
Por fim, agradeço à todos os professores que contribuíram para a minha trajetória acadêmica, em especial ao meu professor-orientador, Dr. Narbal Antônio de Mendonça Fileti, por todo o auxílio prestado, sempre disposto a sanar as minhas dúvidas e me orientando da melhor forma possível, apesar de todos os seus compromissos, colaborando para o meu aprendizado e repassando seus conhecimentos que, certamente, também foram de grande valia para a minha formação acadêmica e profissional.
É melhor tentar e falhar, que preocupar-se e ver a vida passar. É melhor tentar, ainda que em vão que sentar-se, fazendo nada até o final. Eu prefiro a chuva caminhar, que em dias frios em casa me esconder. Prefiro ser feliz embora louco, que em conformidade viver (Martin Luther King).
RESUMO
O presente trabalho monográfico tem como objetivo analisar a validade da dispensa da licença prévia na prorrogação de jornada nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres, frente às regras e princípios inerentes à saúde do trabalhador. A pesquisa, quanto ao nível, é de natureza exploratória; quanto à abordagem, é de natureza qualitativa; e quanto ao procedimento utilizado, é de natureza bibliográfico e documental. Os dados da pesquisa apontam que a saúde é um direito fundamental garantido a todos, sendo direito dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, de modo que a legislação estabeleceu normas protetivas referente à segurança e à saúde do empregado, a fim de efetivar este direito. Com base nessas normas, foi possível analisar os argumentos favoráveis e contrários à dispensa da licença prévia na prorrogação de jornada nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres. Conclui-se, que a inserção normativa trazida pela Lei n. 13.467/2017 não é válida frente às regras e princípios inerentes ao trabalhador, pois o dispositivo em comento contraria os artigos 7º, inciso XXII; 6º; e 196, da CRFB/1988, bem como os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção, da prevenção e da precaução, visto que a relativização trazida pelo parágrafo único do artigo 60 da CLT coloca o empregador em uma situação vulnerável, deixando-o propício a doenças ocupacionais e acidentes de trabalho.
ABSTRACT
This monographic study aims to analyze the validity of the exemption from the previous licence in the extension of the journey on the scales of twelve hours of work for thirtysix hours of rest in unhealthy conditions, in view of the rules and principles inherent to worker's health. The research, as to the level, is exploratory in nature; regarding the approach, it is qualitative in nature; and as for the procedure used, it is bibliographic and documentary in nature. The research data indicate that health is a fundamental right guaranteed to all, being the workers' right to reduce the risks inherent to the work, so that the legislation establishes protective standards regarding the safety and health of the employee, in order of effectiving this right. Based on these norms, it was possible to analyze the favorable arguments and contrary to the exemption of the previous licence in the extension of the journey on the scales of twelve hours of work for thirty six hours of rest in unhealthy conditions. It is concluded that the normative insertion brought by the Law n. 13.467/2017 is not valid against the rules and principles inherent to the worker, because the device in comment contrady articles 7th, item XXII; 6th and 196, by CRFB/1988, as well as the principle of dignity of the human person, protection, prevention and precaution, since the relativization brought by the single paragraph of article 60 of the CLT places the employer in a vulnerable situation, leaving it conducive to diseases occupational hazards and accidents at work.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 12 1.3 JUSTIFICATIVA ... 12 1.4 OBJETIVOS... 13 1.4.1 Geral ... 13 1.4.2 Específicos ... 14 1.5 CARACTERIZAÇÃO BÁSICA ... 14
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO E ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS 15 2 ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 16
2.1 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO ... 16
2.2 REQUISITOS ESSENCIAIS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA ... 17
2.2.1 Trabalho prestado por pessoa física ... 17
2.2.2 Pessoalidade (intuito personae) ... 17
2.2.3 Não eventualidade ... 18
2.2.4 Subordinação... 19
2.2.5 Onerosidade ... 19
2.2.6 Alteridade ... 20
2.3 JORNADA DE TRABALHO ... 20
2.3.1 Duração, jornada e horário de trabalho ... 20
2.3.2 Limitação da jornada de trabalho ... 21
2.3.3 Compensação de jornada e a escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso ... 22
3 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO ... 25
3.1 SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO ... 25
3.2 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO ... 27
3.2.1 Atividades penosas, perigosas e insalubres ... 29
3.3 PRINCÍPIOS ATINENTES À SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO ... 31
4 LICENÇA PRÉVIA NA PRORROGAÇÃO DE JORNADA NAS ESCALAS DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS HORAS DE DESCANSO EM CONDIÇÕES INSALUBRES ... 34
4.1 FUNDAMENTO FAVORÁVEL À DISPENSA DA LICENÇA PRÉVIA ... 34
4.2 FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS À DISPENSA DA LICENÇA PRÉVIA ... 35
4.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ... 36
4.2.2 Princípio da proteção ... 38
4.2.3 Demais argumentos contrários à dispensa da licença prévia ... 40
4.3 INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 60 DA CLT . ... 45
5 CONCLUSÃO ... 47
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da Lei n. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), inúmeras mudanças ocorreram no Direito do Trabalho, suprimindo, modificando ou acrescentando direitos à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), principalmente no que se refere ao direito material, gerando inúmeros debates. Neste cenário, o presente trabalho acadêmico irá analisar o acréscimo do parágrafo único ao artigo 60 da CLT, frente às regras trabalhistas e constitucionais, diante das controvérsias existentes acerca do tema.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), dispõe que um dos objetivos da República Federativa do Brasil é promover o bem de todos, sendo garantido à todos o direito à saúde, visto que é considerada um direito social, conforme o disposto nos artigos 3º, inciso IV, e 6º (BRASIL, 1988). Ademais, nos termos dos artigos 7º, inciso XXII, e 200, incisos II e VIII, da CRFB/1988, é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, sendo competência do sistema único de saúde executar as ações de saúde do trabalhador e colaborar na proteção do meio ambiente do trabalho.
Assim, a Segurança e Medicina do Trabalho aparece como uma área que tem como objetivo estabelecer medidas protetivas relativas à segurança e à saúde do empregado (RESENDE, 2016), determinando direitos e deveres tanto ao empregador quanto ao empregado, segundo o Capítulo V da CLT.
Em decorrência disso, a fim de resguardar os bens jurídicos do trabalhador desde a admissão (a vida, a saúde, a aptidão para o trabalho, etc.), é obrigação do empregador zelar pelo meio ambiente do trabalho, como adoção de medidas de higiene e segurança, no sentido de prevenir eventuais doenças profissionais e acidentes de trabalho (BARROS, 2016; RESENDE, 2016).
Deste modo, com o intuito de estabelecer regras para resguardar o ambiente do trabalho, a CLT apresenta em seu texto inúmeras normas referentes à edificação, iluminação, ventilação e instalações elétricas nos ambientes de trabalho, bem como às atividades em condições de periculosidade e insalubridade.
Uma das alterações decorrentes da promulgação da Reforma Trabalhista, sancionada em 13 de julho de 2017 e em vigor desde 11 de novembro de 2017, foi referente à
tais regras, com o acréscimo do parágrafo único ao artigo 60 da CLT. Enquanto o caput do referido artigo traz em seu bojo a necessidade de licença prévia das autoridades competentes para qualquer prorrogação de jornada em condições insalubres, o novo parágrafo único excepciona essa exigência nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso (BRASIL, 1943; BRASIL, 2017).
Cumpre esclarecer que acerca da definição de jornada de trabalho, preleciona Delgado (2003; apud SARAIVA et al, 2016) que essa pode ser compreendida como o lapso temporal diário em que o empregado fica à disposição do empregador, a fim de lhe prestar serviços, por conta do contrato de trabalho existente entre eles. Se após esgotada a jornada normal de trabalho, o trabalhador continuar prestando serviços ou permanecer à disposição do empregador, ocorrerá o trabalho extraordinário, sendo devido o adicional de hora extra, segundo o artigo 7º, inciso XVI, da CRFB/1988 e artigo 59, §1°, da CLT (BRASIL, 1988; BRASIL, 1943).
Contudo, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), de acordo com a Súmula n. 444, admite a escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso, não sendo remuneradas como adicional de hora extraordinária a décima primeira e a décima segunda horas referente ao labor prestado:
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE [...] É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas (BRASIL, 2012).
Inclusive, o TST, por meio da Súmula n. 85, item VI, manifesta-se acerca da compensação de jornada em condições insalubres:
COMPENSAÇÃO DE JORNADA [...] VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT (BRASIL, 2016).
No entanto, visto que a Reforma Trabalhista trouxe uma exceção à necessidade da licença prévia, nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso, tal súmula encontra-se superada pelo parágrafo único do artigo 60 da CLT.
Ademais, ressalta-se que a importância da licença prévia pelo Ministério do Trabalho é pelo fato de que tal autorização tem como propósito inspecionar o ambiente de trabalho para verificar as condições de higiene e segurança do trabalho.
Sendo assim, posto que a CRFB/1988 traz expressamente no inciso XXII do artigo 7º que é direito do trabalhador a redução dos riscos inerentes ao trabalho (BRASIL, 1988) e que a segurança e medicina do trabalho estabelece obrigações ao empregador a fim de resguardar o meio ambiente do trabalho, a presente monografia busca analisar a exceção do parágrafo único do artigo 60 da CLT, o qual dispensa a licença prévia na prorrogação de jornada em condições insalubres, pois levanta uma série de questionamentos acerca da sua validade, já que diverge de regras e princípios inerentes à saúde do trabalhador.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
A dispensa da licença prévia na prorrogação de jornada nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres, é válida frente às regras e princípios inerentes à saúde do trabalhador?
1.3 JUSTIFICATIVA
Com a Reforma Trabalhista, inúmeras discussões surgiram acerca das modificações ocorridas na área trabalhista, sendo que o acréscimo do parágrafo único ao artigo 60 da CLT, ponto de estudo desse trabalho de conclusão de curso, foi uma dessas alterações.
A nova regra trouxe uma única exceção acerca da desnecessidade da licença prévia para prorrogação de jornada em condições insalubres, de modo que não ponderou acerca das vantagens e desvantagens frente às regras e princípios intrínsecos ao trabalhador. Inclusive, a justificativa do relator Roberto Marinho foi a desburocratização da relação de emprego, pois “[...] chega-se à fácil conclusão de que a jornada 12 x 36 é mais benéfica ao trabalhador, que labora doze horas e descansa trinta e seis horas. Assim, o trabalhador labora mensalmente bem menos horas que aquele que trabalha oito horas por dia” (MARINHO, 2017).
Ainda, Marinho (2017), afirma que caso a empresa se utilize de exceção para fraudar a lei, qualquer trabalhador poderá denunciar o caso, não havendo qualquer prejuízo a ele. Entretanto, as regras imperativas da segurança e medicina do trabalho têm como escopo a proteção do trabalhador, a fim de propiciar condições dignas de trabalho, não devendo tais normas serem relativizadas como “medida burocrática”.
Segundo Silva (2017), há duas contraposições: por um lado o empregado desfruta de um longo período de descanso para revigoramento físico e mental; e de outro se analisam os
impactos das fontes agressivas, que geralmente são limitadas a oito horas diárias, ficando o trabalhador propenso a doenças ocupacionais.
Destarte, é mais benéfico ao trabalhador um lapso temporal de descanso maior ou a preservação da sua saúde? À vista desse questionamento é que surgiu a ideia do presente estudo, a fim analisar e ponderar as vantagens e desvantagens da modificação do dispositivo em comento.
Ademais, o tema possui uma grande relevância social, pois a Constituição Federal traz expressamente que um dos objetivos da República Federativa do Brasil é promover o bem de todos, sendo um dos direitos dos trabalhadores a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Conforme as regras da segurança e medicina do trabalho, o empregador é responsável por zelar pelo meio ambiente do trabalho, com o objetivo de preservar os bens jurídicos do trabalhador desde a admissão, de modo a prevenir eventuais doenças profissionais e acidentes de trabalho (BARROS, 2016; RESENDE, 2016).
Desse modo, se o caput do artigo 60 da CLT prevê que para qualquer prorrogação de jornada em condição insalubre é necessária a licença prévia pela autoridade competente, é porque há a possibilidade de tal prorrogação ser prejudicial à saúde do trabalhador. Sendo assim, por qual razão foi criada uma única exceção à regra, sabendo que há a possibilidade de tal exceção ser prejudicial ao trabalhador?
Portanto, diante da atualidade e originalidade do tema, bem como a relevância social, visto que trata acerca do direito à saúde dos trabalhadores, o presente estudo se justifica diante da necessidade de uma análise detalhada acerca da modificação concebida pela Reforma Trabalhista, a fim de verificar se o acréscimo do parágrafo único ao artigo 60 da CLT não ofende os direitos intrínsecos ao trabalhador frente às regras e princípios correlacionados ao direito à saúde.
1.4 OBJETIVOS
1.4.1 Geral
Analisar a validade da dispensa da licença prévia na prorrogação de jornada nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres, frente às regras e princípios inerentes à saúde do trabalhador.
1.4.2 Específicos
Conceituar contrato de trabalho, apresentando os elementos essenciais para a caracterização da relação empregatícia.
Apresentar a definição de jornada de trabalho, distinguindo a duração, jornada e horário de trabalho, esclarecendo acerca da limitação de jornada de trabalho e identificando a escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso.
Definir o conceito de segurança e medicina do trabalho, apresentando as atividades penosas, perigosas e insalubres, além de expor os princípios inerentes ao trabalhador, correlacionando-os ao direito à saúde.
Expor os argumentos acerca da necessidade ou não da licença prévia na prorrogação de jornada nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres.
1.5 CARACTERIZAÇÃO BÁSICA
O presente trabalho monográfico, quanto ao nível, é de natureza exploratória; quanto à abordagem, é de natureza qualitativa; e quanto ao procedimento utilizado, é de natureza bibliográfico e documental.
Quanto ao nível de pesquisa, é de natureza exploratória, pois busca “aproximar o pesquisar de um problema pouco conhecido ou sobre o qual se tenha pouca familiaridade” (LEONEL et al, 2015, p. 12), visto que será analisado as questões acerca da desnecessidade da licença prévia nas prorrogações de jornada no regime de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres, a fim de compreender se há ou não uma afronta às regras e princípios intrínsecos ao empregado.
Já quanto à abordagem da pesquisa, é de natureza qualitativa, pois o pesquisador trabalhará “[...] o universo dos significados, dos motivos, das aspirações, das crenças, dos valores e das atitudes” (MINAYO apud LEONEL et al, 2015, p. 28), visto que busca analisar os aspectos e critérios do tema, correlacionando-os às regras e princípios inerentes à saúde do trabalhador.
No que se refere ao procedimento utilizado na coleta de dados, é de natureza bibliográfico e documental, pois a pesquisa baseia-se em fontes secundárias de materiais já publicados, como doutrinas e artigos, bem como em fonte primária, visto que o tema desse trabalho monográfico é decorrente de uma das alterações feitas pela Reforma Trabalhista.
1.6 DESENVOLVIMENTO DO TRABALHO E ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
O presente trabalho acadêmico será desenvolvido em três capítulos principais, com seus respectivos desdobramentos, visando ao melhor entendimento do tema pelo leitor.
O primeiro capítulo tratará sobre os aspectos relevantes acerca do contrato individual do trabalho, abordando os elementos essenciais para a caracterização da relação empregatícia, bem como será ponderado acerca da jornada de trabalho, em especial a escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso.
O segundo capítulo irá versar acerca da segurança e medicina do trabalho, abordando a saúde e segurança do trabalho, bem como irá apresentar a definição de meio ambiente do trabalho, expondo as atividades penosas, perigosas e insalubres, e os princípios inerentes ao trabalhador.
Por fim, o terceiro e último capítulo abordará a licença prévia nas atividades insalubres e será analisado os argumentos favoráveis e contrários, a fim de analisar se é necessário ou não a licença prévia do Ministério do Trabalho na prorrogação de jornada na escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres.
2 ASPECTOS RELEVANTES ACERCA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
O presente trabalho monográfico, conforme explicado, tem como finalidade analisar se é válida a dispensa da licença prévia na prorrogação de jornada no regime de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres. Desse modo, serão analisados alguns aspectos essenciais para a compreensão do contrato individual de trabalho, bem como será ponderado a respeito da jornada de trabalho.
2.1 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
O contrato individual de trabalho, nos termos do artigo 442 da CLT, “[...] é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego” (BRASIL, 1943). A relação empregatícia de que o artigo trata é uma espécie de relação de trabalho, cuja principal diferença entre elas é a subordinação jurídica.
Assim, depreende-se que a relação de trabalho é gênero e pode ser compreendida como “todo trabalho humano (pessoa física) prestado ao tomador de serviços (pessoa física ou jurídica) [...]” (CORREIA, 2017, p. 543). Já a relação de emprego é a relação de trabalho subordinada, ou seja, é uma espécie da relação de trabalho.
Desse modo, o contrato individual de trabalho surge para que seja possível identificar de forma clara a relação jurídica existente entre o empregado e o empregador, definições estas que estão dispostas no caput dos artigos 2º e 3º da CLT:
Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
[...].
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
[...]. (BRASIL, 1943)
Logo, infere-se que o contrato individual de trabalho é o acordo de vontade das partes, tácito ou expresso, no qual o empregado é considerado como àquele que presta serviços de natureza não eventual e subordinada ao empregador, que pode ser pessoa física ou jurídica, mediante o pagamento da contraprestação deste.
Ainda, acerca do conceito de contrato de trabalho, elucida Alice Monteiro de Barros:
[...] o contrato de trabalho é o acordo expresso (escrito ou verbal) ou tácito firmado entre uma pessoa física (empregado) e outra pessoa física, jurídica ou entidade (empregador), por meio do qual o primeiro se compromete a executar, pessoalmente, em favor do segundo um serviço de natureza não eventual, mediante salário e subordinação jurídica. Sua nota típica é a subordinação jurídica (BARROS, 2016, p. 157).
Portanto, nos termos dos artigos supracitados, verifica-se que para a qualificação de contrato de trabalho é indispensável a presença de alguns requisitos caracterizadores da relação de emprego, os quais serão estudados a seguir.
2.2 REQUISITOS ESSENCIAIS DA RELAÇÃO EMPREGATÍCIA
Para melhor compreensão sobre o contrato individual de trabalho, é necessário analisar o caput dos artigos 2º e 3º da CLT, que trazem os requisitos essenciais da relação empregatícia, quais sejam: prestação de trabalho por pessoa física; prestação de serviço realizada com pessoalidade; de forma não eventual; sob subordinação ao tomador de serviços; e mediante salário, os quais serão analisados adiante.
2.2.1 Trabalho prestado por pessoa física
O primeiro requisito fático-jurídico que caracteriza a relação de emprego é a prestação do trabalho por pessoa física. Conforme Resende (2016, p. 129) é necessário que “exista exploração da energia do trabalho humano”. Ou seja, é possível afirmar que a pessoa jurídica jamais será empregada, pois, segundo Delgado (2016), os bens jurídicos e éticos tutelados pelo Direito Trabalhista, como a vida, saúde, integridade moral, etc., importam à pessoa natural (pessoa física), não podendo, em nenhuma hipótese, ser usufruídos por pessoas jurídicas.
2.2.2 Pessoalidade (intuito personae)
O segundo elemento é a natureza intuito personae, que significa “em razão da pessoa”, isto é, a relação de emprego é marcada pelos traços da pessoalidade, tendo em vista que o empregador contratou o empregado para que este preste serviços pessoalmente, de modo que é vedado que o empregado faça se substituir por outro trabalhador (RESENDE, 2016).
Apesar da pessoalidade do empregado, existem algumas situações previstas em lei em que é possível a substituição do empregado, desde que sejam situações esporádicas e que haja o consentimento do empregador, conforme explica Mauricio Godinho Delgado:
Há [...] situações ensejadoras de substituição do trabalhador sem que se veja suprimida a pessoalidade inerente a relação empregatícia. [...] citem-se as substituições normativamente autorizadas (por lei ou norma autônoma). Ilustrativamente, férias, licença-gestante, afastamento para cumprimento de mandato sindical, etc. Nesses casos, o contrato do trabalhador afastado (e substituído, se o empregador decidir colocar em seu posto um substituto), apenas se suspende ou se interrompe, sem qualquer descaracterização da pessoalidade inerente à relação de emprego (DELGADO, 2016, p. 301).
Entretanto, importante salientar que é necessário a presença de ambos os requisitos, para que não haja a descaracterização da relação de emprego, pois “[...] uma intermitente e constante substituição consentida pode ser parte relevante de um contrato de prestação de serviços de caráter autônomo e sem pessoalidade (como ocorre com o representante comercial que credencia prepostos seus) [...]” (DELGADO, 2016, p. 301).
Ademais, dispõem os artigos 10 e 448 da CLT:
Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.
Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados. (BRASIL, 1943).
À vista disso, ressalta-se que o elemento da pessoalidade incide somente sobre a figura do empregado, pois no Direito do Trabalho vigora o princípio da continuidade da relação de emprego, ou seja, é possível a alteração no polo passivo do contrato, no que concerne ao empregador, sem que haja alteração das regras contratuais anteriores com relação ao mesmo empregado.
2.2.3 Não eventualidade
Quanto ao terceiro elemento fático-jurídico da relação de emprego, há grande discussão acerca da definição, tendo em vista a existência de diversas teorias no tocante à essa matéria. Contudo, conforme explica Resende (2016, p. 131), “o trabalhador não eventual é aquele que trabalha de forma repetida, nas atividades permanentes do tomador, e a este fixado juridicamente”.
Destarte, conforme explica o autor, é pressuposto da habitualidade: a previsão de repetição futura do serviço junto ao tomador de serviços; a permanência da atividade na
dinâmica da empresa, ou seja, que seja normalmente desenvolvida pelo tomador; e o compromisso entre o trabalhador e o tomador, consubstanciado no contrato de trabalho (RESENDE, 2016).
2.2.4 Subordinação
Esse elemento é o mais importante para a definição da relação empregatícia, sendo preponderante para diferenciá-la da relação de trabalho. Conforme Nascimento (1989, p.103; apud DELGADO, 2016, p. 311), a subordinação corresponde à “[...] situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará”.
Acerca do assunto, ensina Ricardo Resende:
De um lado, o empregador exerce o poder diretivo, do qual decorre o poder de direcionar objetivamente a forma pela qual a energia de trabalho do obreiro será disponibilizada. Por sua vez, cabe ao empregado se submeter a tais ordens, donde nasce a subordinação jurídica. A contraposição à subordinação é a autonomia (RESENDE, 2016, p. 135).
Portanto, infere-se que há a subordinação jurídica, visto que decorre do contrato de trabalho existente entre o empregado e o empregador, de modo que esse possui a possibilidade de intervir no serviço deste, cabendo ao empregado cumprir as ordens emanadas pelo empregador.
2.2.5 Onerosidade
O requisito da onerosidade é a contraprestação em razão dos serviços prestados pelo empregado, ou seja, é a forma de remuneração. De acordo com Barros (2016, p. 159), “[...] o empregado aceita trabalhar em favor de outrem, na medida em que é compensado com um salário”.
Destarte, depreende-se que o contrato individual de trabalho é um contrato bilateral (realizado entre o empregado e o empregador), sinalagmático (obrigações para ambas as partes) e oneroso (pagamento da contraprestação pelo empregador diante do fornecimento de serviços prestado pelo empregado).
Salienta-se, porém, que para configurar a onerosidade é necessário apenas o “animus contrahendi”, que pode ser a “[...] fundamental intenção das partes (em especial do prestador de serviços) com respeito à natureza e efeitos jurídicos do vínculo formado entre elas”
(DELGADO, 2016, p. 309). Ou seja, basta a intenção onerosa, sendo que o não recebimento do salário por mora ou inadimplemento do empregador, ou o pagamento através de fornecimento in natura (vestuário, alimentação, transporte, etc.) não descaracteriza a onerosidade.
2.2.6 Alteridade
Por fim, alguns autores, como Alice Monteiro de Barros e Ricardo Resende, ainda trazem esse sexto elemento, que se encontra implícito no conceito de empregador (artigo 2º da CLT). A alteridade, que alguns doutrinadores intitulam de “princípio da alteridade”, é extraído da parte final do artigo 2º da CLT, que dispõe “a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica [...]” (BRASIL, 1943, grifo nosso).
Esse requisito expressa que o empregado não corre o risco do negócio, uma vez que tem o seu trabalho explorado por outrem, não auferindo o fruto máximo de seu trabalho, de modo que o trabalhador está isento de qualquer responsabilidade sobre os prejuízos da empresa, ou seja, os riscos são exclusivos do empregador.
2.3 JORNADA DE TRABALHO
As regras de jornada do trabalho surgiram com o intuito de resguardar a integridade física do trabalhador. Conforme leciona Alice Monteiro de Barros e Vólia Bomfim Cassar, há três fundamentos para haver tal limitação: o primeiro fundamento é de ordem fisiológica, visto que as longas jornadas de trabalho resultam em estresse, fadiga e cansaço, que por sua vez ocasionam doenças profissionais e acidentes do trabalho; o segundo fundamento seria de ordem econômica, de modo que o empregado que está descansado possui um rendimento maior e, por consequência, uma produção aprimorada; por fim, o terceiro e último fundamento seria de ordem social, tendo em vista que o trabalhador necessita de tempo para o convívio familiar e compromissos sociais (BARROS, 2016; CASSAR, 2017a).
Antes de analisar as regras de limitação de jornada de trabalho, porém, importante distinguir três situações distintas: duração, jornada e horário de trabalho.
2.3.1 Duração, jornada e horário de trabalho
A duração de trabalho é considerada como o gênero, do qual são espécies a jornada de trabalho e o horário de trabalho. De acordo com Maurício Godinho Delgado, é o lapso
temporal de trabalho em que o empregado fica à disposição do empregador, podendo esse tempo ser mensurado por diferentes parâmetros: por dia, por semana, por mês e até mesmo por ano (DELGADO, 2016, p. 957).
Já a jornada de trabalho, segundo Resende (2016) é o tempo diário em que o empregado fica à disposição do empregador para lhe prestar serviços, em razão do contrato de trabalho firmado entre eles. Ou seja, em suma, é o tempo em que o empregador pode dispor da força do empregado durante um dia de trabalho. Ainda, o autor ensina que:
[...] tecnicamente, jornada de trabalho diz respeito ao módulo diário de prestação de serviços, pelo que não é correto falar em jornada semanal, jornada mensal etc. Entretanto, na prática, não se costuma fazer distinção entre tais termos, sendo que a própria CLT faz menção a jornadas semanais (art. 59, § 2º) (RESENDE, 2016, p. 453).
Por fim, o horário de trabalho é o lapso temporal entre o início e o fim da jornada de trabalho do empregado, ou melhor, é a definição do horário de entrada e de saída do trabalhador. A respeito do assunto, explica Ricardo Resende:
Imagine-se, por exemplo, um empregado que trabalha diariamente das 8h00min às 18h00min, com intervalo intrajornada das 12h00 às 14h00min. O horário de trabalho deste obreiro será de 8h às 18h, com duas horas de intervalo, e sua jornada de trabalho será de 8h (RESENDE, 2016, p. 453).
Portanto, depreende-se que a duração de trabalho é o gênero, que engloba qualquer lapso temporal de labor, seja em dia, semana, mês ou ano; a jornada de trabalho restringe-se ao lapso temporal diário de trabalho; e o horário de trabalho é fixação da hora de início e fim da jornada de trabalho.
2.3.2 Limitação da jornada de trabalho
Compreendida a distinção entre duração, jornada e horário de trabalho, resta ponderar acerca das limitações da jornada de trabalho, que são fixadas pela lei tanto para a jornada normal, quanto para a jornada especial de trabalho.
A jornada normal de trabalho corresponde às oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, conforme o disposto no artigo 7º, inciso XIII, da CRFB/1988 e no artigo 58, caput, da CLT:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
Art. 58 – A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.
[...] (BRASIL, 1943).
Já no que diz respeito à jornada especial de trabalho, são aquelas cuja limitação difere da regra geral de oito horas diárias, desde que fixado expressamente outro limite, conforme expressa menção na parte final do caput do artigo 58 da CLT.
Acerca da matéria, Resende (2016, p. 483) leciona que as jornadas especiais são “[...] fixadas em lei e válidas para categorias determinadas, seja pelas circunstâncias específicas da atividade desenvolvida, seja pelo maior poder político da categoria, caso típico do bancário”. Assim, são exemplos de categorias que possuem jornada especial: os trabalhadores de turnos ininterruptos de revezamento; os advogados; os professores; etc.
Desse modo, quando o limite de horas de trabalho for ultrapassado pelo empregado ou quando este ficar à disposição do empregador além da sua jornada de trabalho, nos termos do artigo 7º, inciso XVI, da CRFB/1988 e artigo 59, §1º, da CLT, será devido o adicional de remuneração de hora extra de 50% (BRASIL, 1988; BRASIL, 1943), o qual serve para indenizar o trabalho realizado em condições nocivas à saúde, em razão da jornada realizada além do estipulado no contrato.
Por fim, salienta-se que há empregados que não se submetem à tais limitações, segundo o artigo 62, caput, da CLT, quais sejam: a) os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho; b) os gerentes, que exercem cargos de gestão, aos quais se equiparam aos diretores e chefes de departamento ou filial; e c) os empregados em regime de teletrabalho (BRASIL, 1943).
Portanto, esses empregados, em razão da impossibilidade de fiscalização de horário de trabalho, não são abrangidos pela limitação da jornada e, por consequência, não possuem direito a horas extras.
2.3.3 Compensação de jornada e a escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso
A compensação de jornada, que é o instituto em que possibilita o aumento da carga horária de trabalho em um dia com a sua diminuição em outro, é gênero, cujas espécies são a compensação tradicional e o banco de horas. No que diz respeito à primeira, define-se como “aquela em que o módulo semanal ou mensal é respeitado e o horário de trabalho por dia é
fixado previamente” (CASSAR, 2017a, p. 619), um exemplo de suma importância para o presente trabalho acadêmico é a escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso. Ou seja, o descanso ocorre na mesma semana ou, no máximo, dentro de um mês, respeitando a carga horária de quarenta e quatro horas semanais ou duzentas e vinte horas mensais. Já o banco de horas, “é uma espécie de estoque de horas extras para fins de compensação futura” (RESENDE, 2016, p. 510), de modo que a compensação deve ocorrer no prazo de seis meses ou, no máximo de um ano.
Acerca da matéria, tratam os §§2º, 5º e 6º do artigo 59 da CLT: Art. 59. [...]
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
[...]
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no período máximo de seis meses. § 6º É lícito o regime de compensação de jornada estabelecido por acordo individual, tácito ou escrito, para a compensação no mesmo mês. (BRASIL, 1943).
Em razão da legislação prever a limitação de jornada, toda vez que o empregado trabalhar ou ficar à disposição do empregador, além da sua jornada padrão, haverá o trabalho extraordinário. Contudo, há uma limitação prevista no artigo 59, caput, da CLT:
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
[...] (BRASIL, 1943).
Desse modo, é possível auferir que mesmo sendo lícita a prorrogação de jornada, há uma limitação de duas horas extras por dia, com o intuito de preservar a saúde e segurança do trabalhador. Cassar (2017a, p. 617) elucida que “isto se explica porque o excesso de trabalho traz fadiga, estresse e segrega laços íntimos e sociais”. Entretanto, a lei excepciona alguns casos, como é o caso da escala de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso, previsto no artigo 59-A, caput, da CLT:
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. (BRASIL, 1943).
Inclusive, o assunto foi pacificado pelo TST, por meio da Súmula n. 444:
JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE [...] É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante
acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas. (BRASIL, 2012).
Por este tipo de modalidade de compensação de jornada, o trabalhador trabalha doze horas consecutivas, portanto além do limite estabelecido de oito horas diárias, mas, por outro lado, goza de um descanso de trinta e seis horas, podendo tal regime ser estabelecido por acordo individual escrito, bem como convenção coletiva e acordo coletivo de trabalho, não sendo devido o adicional de hora extra referente ao labor prestado na décima primeira e na décima segunda horas.
3 SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO
Analisados os aspectos relevantes acerca do contrato individual de trabalho, importante ponderar sobre as normas de segurança e medicina do trabalho aplicáveis ao trabalhador.
3.1 SAÚDE E SEGURANÇA DO TRABALHO
As regras referentes à segurança e à saúde do empregado estão dispostas no Capítulo V da CLT, do Título II, intitulado como “da segurança e da medicina do trabalho”, nos artigos 154 e seguintes. Segundo Resende (2016), tais normas surgiram com o intuito de estabelecer normas protetivas relativas à segurança e à saúde do empregado.
Inicialmente, convém ressaltar que, apesar de ser competência privativa da União legislar acerca do Direito do Trabalho, nos termos do artigo 22, inciso I, da CRFB/1988, a competência para legislar sobre as normas de saúde e segurança do trabalho, segundo o artigo 24, inciso XII, da CRFB/1988, é concorrente da União, Estados e Distrito Federal (BRASIL, 1988). Ademais, os artigos 155 e 200 da CLT delegaram ao Ministério do Trabalho a competência para regulamentar as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador através das normas regulamentadoras.
Acerca do direito à saúde, a CRFB/1988 em seu artigo 3º, inciso IV, dispõe que um dos objetivos da República Federativa do Brasil é promover o bem de todos, sendo a saúde uma garantia constitucional, prevista como um direito social, nos termos do artigo 6º (BRASIL, 1988). Ainda, o artigo 196 da CRFB/1988 dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, 1988).
Ademais, a Lei n. 8.080/1990, que regula as ações e serviços de saúde, estabelece no artigo 2º que a saúde é um direito fundamental, sendo obrigação do Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício (BRASIL, 1990).
No que concerne ao Direito do Trabalho, a saúde do trabalhador constitui um direito fundamental expresso no artigo 7º, inciso XXII, da CRFB/1988, além das disposições previstas na CLT, tratados internacionais, instruções normativas, normas regulamentadoras, entre outras. A Organização Internacional do Trabalho (OIT), pessoa jurídica de direito público e internacional de caráter permanente, que surge com o escopo de unificar as normas de direito
de trabalho, fazendo com que os Estados que se associam passem a observar as normas constitucionais e as convenções ratificadas por ela (SUSSEKIND, 1994, p. 19; apud CASSAR, 2017a, p. 960), editou a Convenção n. 155, em vigor no Brasil desde 18 de maio de 1993, que traz no bojo do seu artigo 3º, alínea “e”, que a saúde abrange tanto a ausência de afecções ou doenças, quanto os elementos físicos e mentais que afetam a saúde e que estão ligados intimamente com a segurança e a higiene no trabalho (BRASIL, 1994).
Importante ressaltar que tanto a OIT, quanto a Declaração Universal dos Direitos do Homem e a Declaração Relativa aos Fins e Objetivos da Organização Internacional do Trabalho (Declaração da Filadélfia), equivalem-se à emenda constitucional, em razão do previsto nos §§2º e 3º do artigo 5º da CRFB/1988:
Art. 5º [...]
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. [...] (BRASIL, 1988).
Ainda acerca da definição de saúde, a Organização Mundial de Saúde (OMS) o conceitua como “um estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doença e enfermidade” (CASSAR, 2017a, p. 962). Por decorrência deste conceito, a Lei n. 8.080/1990 dispõe:
Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais.
Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social (BRASIL, 1990).
Outrossim, dispõe o artigo 6º, §3º, da referida Lei, que se entende por saúde do trabalhador o conjunto de atividades que tem por objetivo a promoção e proteção da saúde dos trabalhadores, a fim de recuperar e reabilitar a saúde daqueles submetidos aos riscos e agravos relativos às condições de trabalho (BRASIL, 1990).
Vólia Bomfim Cassar afirma que “[...] à luz do Direito do Trabalho, pode-se concluir que a saúde, antes de representar puro direito ao trabalhador, afigura-se como direito de todos e, desta feita, deve ser exigido o seu cumprimento” (CASSAR, 2017a, p. 963).
Destarte, verifica-se que a definição de saúde se encontra prevista tanto no âmbito constitucional, quanto nas legislações infraconstitucionais, demonstrando tamanha importância
no direito como um todo. Cassar (2017a) elucida que tais normas são cogentes e de ordem pública, sendo inderrogáveis e inafastáveis pela vontade das partes, pois o bem tutelado é a saúde física e mental do trabalhador.
Alice Monteiro de Barros afirma que “quando se reconhece constitucionalmente o direito à saúde e ao ressarcimento de danos físicos, o que imediatamente se protege é a saúde como integridade psicofísica (art. 7º, XXVIII). Além de constitucionalmente garantida, ela é um direito fundamental” (BARROS, 2016, p. 693). Para Vólia Bomfim Cassar, “o desenvolvimento da atividade laborativa naturalmente expõe o trabalhador a inúmeros fatores de risco e agressões a saúde e à higidez física, clamando por urgente proteção” (CASSAR, 2017a, p. 964).
Portanto, com o avanço do trabalho, o trabalhador passou a sofrer com as consequências do trabalho, necessitando de normas que garantissem a ele os direitos constitucionais à saúde. Ressalta-se que a saúde não é apenas a inexistência de doenças, mas também o conjunto de ações que visam atingir o bem-estar social, mental e físico, sendo que diversas são as regras que tem como escopo a prevenção de doenças profissionais e acidentes do trabalho.
Para que se alcance o objetivo das normas de saúde e segurança do trabalho, necessário também observar as normas referentes ao meio ambiente do trabalho, o que será estudado em seguida.
3.2 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO
As normas que concernem ao meio ambiente estão dispostas no Capítulo VI, do Título VIII, da CRFB/1988, nos artigos 225 e seguintes. Ainda no âmbito constitucional, o artigo 7º, inciso XXII, e artigo 200, inciso VIII, da CRFB/1988 traz uma efetiva proteção constitucional ao meio ambiente de trabalho, sendo esta de competência do sistema único de saúde:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
[...].
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:
[...]
VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. (BRASIL, 1988).
No que tange acerca da definição do termo “meio ambiente”, a Lei n. 6.938/1981, que dispõe acerca da Política Nacional do Meio Ambiente, em seu artigo 3º, inciso I, o conceitua como o conjunto de condições, leis, influências e alterações de ordem física, química e biológica, que permite, abrange e rege a vida em todas as suas maneiras (BRASIL, 1981). Diante da amplitude de tal conceito, é possível classifica-lo em meio ambiente: natural; artificial; cultural; e do trabalho.
Alice Monteiro de Barros, ensina a diferença entre eles: o meio ambiente natural é aquele constituído de recursos naturais (água, ar, solo, fauna e flora); o meio ambiente artificial é o espaço físico transformado pelo ser humano de forma contínua, em razão da vida em sociedade, podendo se subdividir-se em meio ambiente urbano, periférico e rural; o meio ambiente cultural é aquele formado por bens, valores e tradições que fazem parte da identidade e formação de uma sociedade. Por fim, no que se refere ao meio ambiente do trabalho, este pode ser definido como “o local onde o homem obtém os meios para prover a sua subsistência, podendo ser o estabelecimento empresarial, o ambiente urbano, no caso dos que executam atividades externas e até o domicílio do trabalhador, no caso do empregado a domicílio, por exemplo” (BARROS, 2016, p. 701).
Vólia Bomfim Cassar, afirma que:
O meio ambiente do trabalho deve priorizar a incolumidade física, psíquica e social do empregado e demais trabalhadores (terceirizados) e, por isso, deve ser salubre, saudável, digno e íntegro. Logo, não se limita ao local, ao endereço, ao ambiente interno, mas também ao serviço, mesmo que externo, às ferramentas, aos instrumentos de trabalho, à forma de execução das tarefas e ao modo como é tratado o trabalhador pelos colegas e superiores hierárquicos (CASSAR, 2017a, p. 963).
Destarte, a fim de proteger a saúde do trabalhador, parte hipossuficiente da relação de trabalho, a CLT trouxe regras referentes ao meio ambiente do trabalho, em especial à edificação, iluminação, ventilação, instalação elétrica, além de diretrizes acerca das atividades perigosas e insalubres.
À vista disso, quando há a admissão do empregado, é obrigação do empregador resguardar os bens jurídicos inerentes àquele, tais como a vida e a saúde, devendo manter as instalações e locais de trabalho em condições dignas para o trabalho, visto que a inobservância das regras de higiene e segurança podem gerar prejuízos irreversíveis ao trabalhador, ocasionando doenças ocupacionais e acidentes do trabalho.
É o que ensina Alice Monteiro de Barros:
Quando o empregado é admitido pelo empregador, leva consigo uma série de bens jurídicos (vida, saúde, capacidade de trabalho, etc.), os quais deverão ser protegidos
por este último, com adoção de medidas de higiene e segurança para prevenir doenças profissionais e acidentes no trabalho. O empregador deverá manter os locais de trabalho e suas instalações de modo que não ocasionem perigo à vida e à saúde do empregado (BARROS, 2016, p. 693).
Portanto, a fim de assegurar ao trabalhador o direito à saúde, é necessário a observância das normas de saúde e segurança do trabalho, bem como das normas do meio ambiente do trabalho, com o escopo de adotar medidas que previnem e minimizem a possibilidade de ocorrência de acidentes de trabalho e o acometimento de doenças ocupacionais.
A autora supracitada ainda afirma:
A contaminação do meio ambiente de trabalho por gases, vapores e poeira é um dos problemas mais graves da indústria e não se limita ao âmbito do estabelecimento, constituindo uma ameaça para o perímetro que a circunda, com a contaminação da atmosfera, dos rios e dos mares. Como se vê, a contaminação nos grandes centros industriais põe em risco a saúde da população em geral (BARROS, 2016, p. 695).
Destarte, infere-se que o meio ambiente de trabalho não afeta somente o trabalhador, mas a sociedade como um todo. Assim, por ser a saúde um direito social constitucionalmente garantido, cabe a todos zelar e exigir um meio ambiente de trabalho salubre, saudável e digno.
Por fim, resta analisar as regras dispostas na legislação acerca das atividades em condições penosas, perigosas e insalubres.
3.2.1 Atividades penosas, perigosas e insalubres
Como visto, a saúde é um direito fundamental expresso na CRFB/1988. Desse modo, é dever do empregador zelar por um meio ambiente de trabalho higiênico e saudável, prevenindo doenças profissionais e acidentes do trabalho. Entretanto, constantemente o empregado é exposto à agentes e condições que colocam em risco a sua integridade física, sendo que nessas circunstâncias as atividades são denominadas de penosas, perigosas e insalubres.
Alice Monteiro de Barros, ensina:
Em geral, as condições em que se realiza o trabalho não estão adaptadas à capacidade física e mental do empregado. Além de acidente do trabalho e enfermidades profissionais, as deficiências nas condições em que ele executa as atividades geram tensão, fadiga e a insatisfação, fatores prejudiciais à saúde. Se não bastasse, elas provocam, ainda, o absenteísmo, instabilidade no emprego e queda na produtividade (BARROS, 2016, p. 692).
Acerca de tais atividades, a CLT traz, em seus artigos 189 e 193, caput e §4º, a definição, respectivamente, de atividade insalubre e perigosa. A primeira, pode ser definida como aquela que, por sua natureza, condição ou método de trabalho, expõe o trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Já a segunda, é aquela que, por sua natureza ou método de trabalho, implica risco acentuado em virtude de exposição permanente do empregado à inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; roubos; outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial; ou atividades de trabalhador com motocicleta (BRASIL, 1943).
Salienta-se que a CLT determina expressamente, no caput dos seus artigos 190 e 193, que serão atividades insalubres e perigosas aquelas assim caracterizadas pelo Ministério do Trabalho, não bastando que a perícia realizada constate que a atividade realizada pelo obreiro era nociva à saúde. Entretanto, é obrigatória a prova pericial por médico ou engenheiro do trabalho, conforme o disposto no artigo 195, caput, da CLT, a fim de haver a caracterização e classificação da insalubridade e periculosidade (BRASIL, 1943). A perícia poderá ser dispensada, caso houver o pagamento espontâneo e habitual dos adicionais, tornando-se incontroversa a atividade nociva ou de risco à saúde do empregado, conforme entendimento firmado na Súmula n. 453 do TST (BRASIL, 2014).
Já no que se refere à atividade penosa, esta não possui nenhuma norma infraconstitucional que o regule, apesar de o adicional de penosidade estar previsto no inciso XXIII do artigo 7º da CRBB/1988. Segundo Cassar (2017a), o entendimento majoritário é de que a norma constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não é regra autoaplicável, sendo necessária uma norma infraconstitucional que trate da matéria em questão. Deste modo, por não haver previsão em legislação específica, não há a um conceito concreto acerca de tal atividade.
A fim de minimizar essas situações nocivas, o legislador criou os adicionais de remuneração, indenizando os trabalhadores em razão do trabalho prestado em situações prejudiciais à saúde ou que prejudiquem o convívio familiar e social. Acerca do assunto, dispõe Vólia Bomfim Cassar:
O trabalho em local insalubre, perigoso, noturno, extraordinário e a transferência do empregado para outra localidade são situações que acarretam algum tipo de dano à saúde social, biológica ou mental do empregado e, por isso, ensejam o pagamento do adicional. Na verdade, o empregador paga um plus em virtude do desconforto e da nocividade do trabalho (CASSAR, 2017a, p. 798).
Deste modo, os adicionais são devidos em razão de alguma circunstância especial que torna a execução do contrato de trabalho mais gravosa (RESENDE, 2016). Importante salientar que também são conhecidos como “salário condição”, visto que a partir do momento em que a condição para o seu pagamento cessar, o pagamento deixará de ser obrigatório (RESENDE, 2016).
Entretanto, acerca dos adicionais de penosidade, periculosidade e insalubridade, Alice Monteiro de Barros afirma que:
É muito criticada a solução adotada no Brasil de compensar com remuneração adicional (monetização do risco) o trabalho em condições insalubres, perigosas ou penosas. Afirma-se que o procedimento implica venda da saúde do trabalhador e sugere-se a redução da jornada com maior período de descanso (BARROS, 2016, p. 695).
Em suma, as regras acerca de tais atividades surgem com o escopo de resguardar a saúde e segurança do trabalhador, nos termos da legislação em vigor e, principalmente, de acordo com os princípios inerentes ao empregado, os quais serão analisados em seguida.
3.3 PRINCÍPIOS ATINENTES À SEGURANÇA E MEDICINA DO TRABALHO
Inicialmente, é imprescindível ao presente trabalho monográfico analisar alguns princípios que possuam relevância e aplicabilidade no que se refere à matéria de segurança e medicina do trabalho. Contudo, faz-se necessário estabelecer a diferença entre as regras e os princípios. As regras, segundo Canotilho:
[...] são normas que, verificados terminados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos sem qualquer excepção (direito definitivo) [...]”, enquanto os princípios “[...] são normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fácticas e jurídicas [...] (CANOTILHO, 1998, p. 86; apud CASSAR, 2017a, p. 158).
Deste modo, infere-se que os princípios possuem uma função interpretativa cujo objetivo é solucionar os conflitos com base nas circunstâncias jurídicas e fáticas de cada caso concreto. Ao Direito do Trabalho, aplicam-se tanto princípios constitucionais, quanto princípios trabalhistas e ambientais, sendo que, ao presente trabalho acadêmico, quatro merecem destaque. Inicialmente, no âmbito constitucional, destaca-se o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no inciso III do artigo 1º da CRFB/1988, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Por esse princípio, entende-se que não é admitido que o trabalhador seja usado como um mero objeto, na busca pelo lucro e pelos interesses pessoais, pois o ser humano é um fim em si mesmo, sendo vedada a “coisificação” do empregado
(RESENDE, 2016). Cármen Lúcia Antunes Rocha (2004, p. 38; apud OLIVEIRA, 2017, p. 275) ensina que “a dignidade da pessoa humana é princípio havido como superprincípio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulação textual da Constituição”. Assim sendo, o propósito de tal princípio é evitar o trabalho vexatório e degradante do trabalhador.
No que diz respeito aos princípios trabalhistas, ressalta-se o princípio da proteção ao trabalhador, cujo objetivo é estabelecer o equilíbrio entre a relação de emprego, pois o empregado é a parte hipossuficiente da relação empregatícia e o empregador possui uma situação econômica favorável. É considerado o princípio norteador de praticamente todos os direitos trabalhistas arrolados no artigo 7º da CFRB/1988. Ademais, “a necessidade do princípio protetor tem fundamento na subordinação exercida pelo empregador, limitando a autonomia da vontade” (CORREIA, 2017, p. 107).
Para Vólia Bomfim Cassar:
O trabalhador já adentra na relação de emprego em desvantagem, seja porque vulnerável economicamente, seja porque dependente daquele emprego para sua sobrevivência, aceitando condições cada vez menos dignas de trabalho, seja porque primeiro trabalha, para, só depois, receber sua contraprestação, o salário (CASSAR, 2017a, p. 170).
Ainda, Resende (2016) adverte que o princípio da proteção consiste em aplicar ao Direito do Trabalho o princípio da igualdade em seu aspecto substancial, ou seja, tratar de forma igual os iguais e de forma desigual os desiguais, na medida de suas desigualdades. É o que ensina José Cairo Júnior:
Pela regra do Direito Civil, todos são iguais perante a lei e devem ser tratados de forma igualitária por ela. Isso não ocorre no Direito Laboral. Reconhece-se que não existe uma igualdade entre empregados e empregadores, em face da superioridade econômica e jurídica destes últimos em relação aos primeiros. Para equilibrar a relação havida entre os atores sociais, o Direito do Trabalho procura proteger o empregado contra o desejo insaciável de lucro do empresário (CAIRO JÚNIOR, 2009, p. 98; apud CORREIA, 2017, p. 108).
Desse modo, é possível inferir que o principal objetivo do Direito do Trabalho é estabelecer formas de proteger a parte mais fraca da relação empregatícia, a fim de reequilibrar tal relação jurídica.
Já no âmbito ambiental, dois são os princípios que devem ser realçados: o princípio da prevenção e o princípio da precaução. Quanto ao primeiro, diz-se que prevenção é o princípio basilar no que diz respeito às regras de saúde, o qual defende que é obrigação do Poder Público e da coletividade em geral defender e preservar o meio ambiente, conforme expressa previsão no artigo 225, caput, da CRFB/1988, que dispõe que “todos têm direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações” (BRASIL, 1988). Já o segundo princípio, refere-se à necessidade de adotar medidas essenciais que evitem os acidentes que decorrem de riscos (CASSAR, 2017a). Neste passo, vale relembrar que tal princípio possui íntima ligação, portanto, com a necessidade do empregador em tomar as providências cabíveis com o intuito de prevenir doenças profissionais e acidentes de trabalhos.
Cassar (2017a, p. 964), ainda afirma que “os atuais estudos e posicionamentos doutrinários avançaram no sentido de que é necessária a imposição urgente de proteção não só à saúde do trabalhador, mas também na prevenção que busque um ambiente que proporcione efetiva qualidade de vida do trabalhador”. Quanto à aplicação dos princípios, a autora reforça que:
[...] é dever do intérprete cumprir os diversos comandos e princípios constitucionais e infraconstitucionais que determinam a proteção ao meio ambiente do trabalho (art. 225 da CRFB), a redução dos riscos inerentes ao trabalho (art. 7º da CRFB) e a proteção da saúde do trabalhador (CASSAR, 2017a).
Deste modo, verifica-se que é indispensável a aplicação das regras de medicina e segurança do trabalho em conjunto com os princípios inerentes ao trabalhador, com o objetivo de alcançar a máxima efetividade de tais normas e resguardar os bens jurídicos do trabalhador.
4 LICENÇA PRÉVIA NA PRORROGAÇÃO DE JORNADA NAS ESCALAS DE DOZE HORAS DE TRABALHO POR TRINTA E SEIS HORAS DE DESCANSO EM CONDIÇÕES INSALUBRES
As atividades insalubres, conforme visto anteriormente, são aquelas que expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho. Deste modo, visto que o empregado já trabalha em condições prejudiciais à sua saúde, as prorrogações de jornada nessas condições requerem prévia licença do Ministério do Trabalho, segundo o disposto no artigo 60, caput, da CLT, cujo objetivo é inspecionar o meio ambiente de trabalho, a fim de verificar as condições de higiene e segurança do trabalho e resguardar a saúde física e psíquica do trabalhador no ambiente laboral, prevenindo eventuais doenças profissionais e acidentes do trabalho.
Entretanto, a Reforma Trabalhista em vigor desde 2017, trouxe um acréscimo ao artigo 60: a inclusão do parágrafo único, que excepciona a exigência da licença prévia na prorrogação de jornada nas escalas de doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso em condições insalubres. Inúmeras são as divergências acerca do tema, as quais serão estudadas em breve, a fim de verificar se a dispensa da licença prévia é válida frente às regras e princípios intrínsecos ao empregado.
4.1 FUNDAMENTO FAVORÁVEL À DISPENSA DA LICENÇA PRÉVIA
A inserção normativa trazida pela Lei n. 13.467/2017 resultou em diversas discussões, eis que, em tese, suprimiu um direito do trabalhador. Porém, a justificativa para o acréscimo do parágrafo único, segundo o Deputado Roberto Marinho, relator da Reforma Trabalhista, foi a desburocratização da relação de emprego (MARINHO, 2017).
Com a evolução da sociedade, com o avanço da tecnologia e, consequentemente, com a modernização dos meios de trabalho, as relações trabalhistas foram se modificando com o tempo, de modo que foram surgindo novas modalidades de trabalho e aquelas que já existiam foram se aperfeiçoando e modificando, sendo necessário, portanto, regras trabalhistas compatíveis.
Assim, Marinho (2017), afirma que as modificações trazidas pela Lei n. 13.467/2017 foram necessárias, pois a CLT, promulgada em 1943, possuía como objetivo a proteção do trabalhador, garantindo-o direitos mínimos, visto que este é considerado a parte hipossuficiente da relação empregatícia. Entretanto, com o passar dos anos e com a chegada do
