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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020

legalidade

Horácio Monteschio1

Alison Will Nass2 Resumo

Nesta pesquisa serão estudados os desdobramentos das súmulas vinculantes, o alcance e seus efeitos, bem como, a análise de uma possível afronta assumida por elas ao princípio da legalidade. Ademais, buscar-se-á responder as seguintes indagações: A) os efeitos das súmulas vinculantes podem afetar quais esferas de governo? B) possuem eficácia erga omnes? C) quem são os legitimados para propor a edição, modificação ou cancelamento? D) há possibilidade de modulação de seus efeitos? E) é obrigatória seguir o enunciado das súmulas vinculantes? F) após recolhida a reclamação pelo STF, cabe responsabilização da autoridade competente? Por conseguinte, para alcançar os fins desejados nesta pesquisa, utilizar-se-á, o método dedutivo. Em que, o produto final será analisar as informações essenciais para a compreensão das súmulas vinculantes. Nessa perspectiva, buscando satisfazer os objetivos propostos, será realizada pesquisa exploratória e bibliográfica. Como conclusão apresentar as consequências sobre a adoção irrefletida de súmulas vinculantes, com o aspecto de violar a separação e independência entre os poderes.

Palavras-chave: Efeito vinculante. Controvérsia atual. Multiplicação de processos. Reforma do judiciário. Reiteradas decisões.

1Pós-doutor Ius Gentium Conimbrigae – HumanRights Centre Universidade de

Coimbra Portugal e pelo UNICURITIBA. Doutor pela FADISP. Mestre pelo UNICESUMAR. Professor do PPGD da UNIPAR. Professor do UNICESUMAR. E-mail: h.monteschio@uol.com.br.

2Acadêmico do Curso Direito, Centro Universitário de Maringá (campus de

Curitiba) – UNICESUMAR. Aluno do PIBC 2019 sem bolsa. E-mail: alison17willnass@gmail.com. RECEBIDO EM: 21/06 ACEITO EM: 28/08 V O LU ME II | N ÚM E R O 1 | J A N -J U N

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020

Binding summaries: requirements and possible

affront to the principle of legality

Abstract: In this research, the consequences of the binding statements will be studied, the

scope and their effects, as well as the analysis of a possible affront assumed by them to the principle of legality. In addition, we will try to answer the following questions: A) the effects of binding overviews can affect which spheres of government? B) have erga omnes effectiveness? C) who are the legitimate to propose the edition, modification or cancellation? D) is there a possibility of modulation of its effects? E) is it mandatory to follow the statement of the binding overviews? F) after the complaint has been collected by the STF, is the competent authority responsible? Therefore, to achieve the desired purposes in this research, the deductive method will be used. In that, the final product will be to analyze the essential information for the understanding of the binding overviews. In this perspective, seeking to satisfy the proposed objectives, exploratory and bibliographic research will be carried out. As a conclusion, to present the consequences on the thoughtless adoption of binding precedents, with the aspect of violating the separation and independence between the powers.

Keywords: Binding effect. Current controversy. Multiplication of processes. Judiciary

reform. Repeated decisions.

Resúmenes vinculantes: requisitos y posible

afrenta al principio de legalidad

Resúmen: En esta investigación, se estudiarán las consecuencias de las descripciones

generals vinculantes, el alcance y sus efectos, así como el análisis de una possible afrenta asumida por ellos al principio de legalidad. Además, intentaremos responder las siguientes preguntas: A) ¿los efectos de las visions generals vinculantes pueden afectar a qué esferas del gobierno? B) ¿tienen efectividad erga omnes? C) ¿Quiénes son los legítimos para proponer la edición, modificación o cancelación? D) ¿existe la posibilidad de modulación de sus efectos? E) ¿eso bligatorio seguir la declaración de las descripciones generals vinculantes? F) después de que el STF hay arecogido la queja, ¿es responsable la autoridad competente? Por lo tanto, para lograr los propósitos deseados en esta investigación, se utilizará el método deductivo. En eso, el producto final será analizar la información esencial para la comprensión de las descripciones generals vinculantes. En esta perspectiva, buscando satisficer los objetivos propuestos, se llevará a caboun a investigación exploratoria y bibliográfica. Como conclusión, presentar las consecuencias sobre la adopción irreflexiva de precedents vinculantes, con el aspecto de violar la separación e independencia entre los poderes.

Palabras clave: Efecto vinculante. Controversia actual. Multiplicación de procesos. Reforma

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES; 2.1 Requisitos para a

criação, revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes; 2.2 As súmulas vinculantes e o princípio da legalidade; 3 ABRANGÊNCIA E EFICÁCIA; 4 DESDOBRAMENTOS E CONSEQUÊNCIAS PELO DESCUMPRIMENTO DAS SÚMULAS VINCULANTES; 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

A partir da aprovação da Emenda Constitucional de nº 45 de 2004 – conhecida como reforma do Judiciário –, foi acrescido à Carta de 1988 o art. 103-A e seus §§ 1º, 2º e 3º, possibilitando, nesse dispositivo legal, que Ministros do STF editem súmulas vinculantes. Segundo Gilmar Ferreira Mendes (2017), devido ao fato dessas súmulas necessitarem de publicação no Diário Oficial da União para conhecimento geral, possuem “força de lei”.

Ao analisar o disposto no art. 103-A do texto Constitucional, observa-se que o mesmo possui diversos aspectos formais e conceitos que merecem um estudo mais atencioso, conforme o exposto:

Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por

provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula

que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante

em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração

pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal,

bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma

estabelecida em lei. (BRASIL, 1988, grifo dos autores)

Por sua vez, os parágrafos do art. 103-A também apresentam conteúdo de extrema relevância, merecedores do mais alto zelo possível em seu estudo e análise, o que de fato será investigado após o estudo dos destaques apresentados no caput do citado artigo. Com a análise da parte final do caput do art. 103-A, observa-se que o mesmo declara que lei ordinária irá regulamentar a temática relativa à edição das súmulas vinculantes. Mostrando-se, assim, possuir eficácia contida, mesmo portando conteúdo suficiente para sua utilização prática. No entanto, não foi aprovada pelos Ministros do STF nenhuma súmula vinculante até a promulgação da Lei nº 11.417 de 2006. Em contrapartida, após a aprovação da citada lei, foram editadas 56 súmulas vinculantes.

Sob o viés da importância das súmulas vinculantes, nota-se que o seu surgimento se baseou na necessidade de uma interpretação jurídica única, o que se deu para Alexandre de Moraes (2018) “(...) de maneira a assegurar-se a segurança jurídica e o princípio da igualdade, pois os órgãos do Poder Judiciário não devem aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias”.

Nesse sentido, em razão da necessidade de atualização das súmulas vinculantes Gilmar Ferreira Mendes (2017) afirma que: “A possibilidade de revisão ou

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cancelamento da súmula é de extrema relevância quando se tem em vista que é de natureza da própria sociedade e do Direito estar em constante transformação”.

É nessa perspectiva que o estudo sobre o alcance e efeitos das súmulas vinculantes, bem como, sua possível afronta ao princípio da legalidade se faz imprescindível no atual contexto político e jurídico, inclusive àqueles que estão iniciando os estudos da área mais apaixonante do mundo acadêmico, que é o Direito Constitucional. Ademais, para satisfazer todos os anseios supracitados, essa pesquisa irá relatar brevemente quais institutos são análogos às súmulas vinculantes e qual era o regime jurídico praticado antes da Emenda Constitucional nº 45.

Tal temática e caminho se justificam como momento que antecede, para posteriormente ser possível assumir uma visão mais cautelosa em relação ao instituto das súmulas vinculantes, possibilitando dedicar-se a responder as seguintes indagações: a) os efeitos das súmulas vinculantes podem afetar quais esferas de governo? b) possuem eficácia erga omnes? c) quem são os legitimados para propor a edição, modificação ou cancelamento? d) há possibilidade de modulação de seus efeitos? e) é obrigatória seguir o enunciado das súmulas vinculantes? f) após recolhida a reclamação pelo STF, cabe responsabilização da autoridade competente?

Através dos questionamentos realizados – os quais são de relevância singular –, observa-se o quão importante e complexo o assunto se apresenta no ordenamento jurídico pátrio. Uma vez que as possíveis respostas não se encontram diretamente no texto da Constituição Federal de 1988, fazendo-se necessário a análise da Lei nº 11.417 de 2006, da jurisprudência e da doutrina brasileira.

Dessa forma, espera-se, ao término da pesquisa, que seja possível definir o conceito, o alcance e efeitos das súmulas vinculantes, bem como, qual corrente doutrinária prevalece a respeito das diversas divergências existentes. Para, assim, fundamentar quem são os legitimados, a abrangência e os desdobramentos das reclamações levadas ao STF.

Assim, nota-se o quão importante é o estudo das súmulas vinculantes, pois a própria doutrina não é uníssona sobre o tema, havendo àqueles que depreciam essas súmulas3 e àqueles que as prestigiam4. Há, inclusive, espaço para mudança de entendimento5.

2 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

De antemão, vale destacar que o efeito vinculante não surgiu com a Emenda Constitucional nº 45. Pois, ao verificar que os artigos 99 e 102 do RISTF (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), conforme destacou André Ramos Tavares (2012) desde 1964 vem elaborando enunciados que consolidam o seu posicionamento acerca do conteúdo das normas em relação aos demais órgãos, evidencia-se que a Suprema Corte há muito vem buscando a vinculação de suas decisões. Mesmo que a vinculação aos

3 Nesse caminho argumentam Ruan Pereira dos Santos; Luiz Flávio Gomes; dentre tantos outros, como

bem destaca Leite (2007, p. 16).

4 Assim posicionam Glauco Salomão Leite; o ex-ministro Carlos Mário Veloso; e inclusive antes mesmo da

reforma do judiciário o ex-presidente da República Fernando Henrique Cardoso.

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 demais juízes não fosse obrigatória como se observa com as súmulas vinculantes atualmente, na prática os magistrados acatavam os dizeres de tais súmulas, até mesmo para evitar a reformulação de suas decisões.

Nesse caminho, André Ramos Tavares (2007) salienta que não se deve confundir as súmulas vinculantes com as súmulas persuasivas, pois estas não vinculam, mas sim apenas orientam e podem ser formuladas por qualquer órgão colegiado, desde que previsto em seu regimento interno.

Justamente por não vincular os demais órgãos judiciais e administrativos e ostentar mero condão orientativo, as súmulas persuasivas mostraram-se insuficientes para combater os gargalos judiciários, dando azo ao surgimento das súmulas impeditivas de recurso e, sobretudo, das súmulas vinculantes, mais efetivas e enérgicas no trato desta questão. (TAVARES, 2007, p. 132)

Dito isso, as súmulas impeditivas de recurso, nesse mesmo caminhar, não podem ser confundidas com as súmulas vinculantes, no passo que estas possuem previsão Constitucional e aquelas estão na Lei nº 11.276/2006. Nesse patamar, nos dizeres de André Ramos Tavares (2007) “As súmulas impeditivas são na verdade as próprias súmulas persuasivas do STJ ou do STF, que obstam o recebimento do recurso de apelação se a sentença contemplá-las.” No entanto sem o condão de impedir sua violação por parte do Judiciário ou da Administração.

Já em relação ao efeito vinculante advindo da Suprema Corte, Glauco Salomão Leite (2007) constata que seu surgimento se deu a partir da Emenda Constitucional nº 3 de 1993, em que as decisões proferidas pelo STF nas ações declaratórias de constitucionalidade passaram a possuir igual efeito.

A atividade dos magistrados e Ministros da Corte Suprema de interpretar uma determinada lei ou a Constituição não os afasta de suas funções jurisdicionais. Nesse sentido, pode-se afirmar que as súmulas vinculantes não podem ser extralegem nem contra legem. Assim, segundo André Ramos Tavares (2007) “Não há nenhuma novidade nesse ponto, nem se deve falar em atuação legislativa.”

Nesse aspecto, vale destacar os ensinamentos de André Ramos Tavares (2007, p. 429): A possibilidade de que o STF possa vir a editar súmulas desse jaez, vale dizer, supostamente destoantes do Direito positivo, é risco natural e insuperável decorrente da necessidade de que haja um órgão último na aplicação do Direito. Caso contrário, conviver-se-ia com uma série infinita de recursos. É impossível e insuportável optar pela eternização das discussões judiciais. Assim, pode-se afirmar que é um risco inerente a essa necessidade de pôr fim às demandas a eventualidade de que esta última instância acabe perpetuando uma injustiça. É um risco, exista ou não a súmula vinculante. Não é um risco da súmula vinculante.

Nos ensinamentos de Andre Ramos Tavares (2007), quanto ao efeito vinculante, pode-se organizar “(...) em ordem crescente de ‘vinculação’, as modalidades de súmulas que o direito brasileiro atualmente consagra:” súmula persuasiva; súmula impeditiva de recursos; súmula de repercussão geral; e súmula vinculante.

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Consoante a todo o ordenamento jurídico brasileiro, as súmulas vinculantes também são passíveis de interpretação pelos magistrados. Para tal conclusão, basta verificar que os juízes possuem legitimidade para interpretar qualquer ato normativo. Pois, se assim não fosse as súmulas vinculantes nitidamente possuiriam status equivalente a norma constitucional. O que de fato muitos defendem, utilizando-se do argumento que o STF, por ser o guardião da constituição, suas decisões possuem “força de norma constitucional”. 6

Glauco Salomão Leite (2007, p. 122), inspirado nos ensinamentos de Paulo Bonavides, leciona que:

(...) o poder constituinte originário e o reformador não serão os únicos habilitados a produzir direito constitucional, pois a existência mesma de um tribunal encarregado de dizer a última palavra em sede de interpretação da Constituição implica a inevitável criação de normas materialmente constitucionais.

Nesse sentido Leite (2007) conclui que as interpretações do STF não se confundem com a função legiferante, pois há diferenças entre a produção judicial e legislativa do direito. Mesmo sabendo que “(...) não se trata da consolidação de uma jurisprudência qualquer, mas sim de jurisprudência constitucional desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal, órgão máximo, embora não único, na defesa da Constituição brasileira.”

Vale lembrar, que um dos principais objetivos das súmulas vinculantes é atenuar a grande demanda que existe no Supremo.7 Nesse passo, Miguel Reale (2002) lembra que os textos constitucionais só terão validade se houver consciência constitucional, pois a letra da lei nem sempre é o que mais importa, mas o seu espírito.

2.1 Requisitos para a criação, revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes

Ao analisar o art. 103-A da Constituição, bem como os dispositivos da Lei nº 11.417/06, evidenciam-se alguns requisitos obrigatórios para a formulação das súmulas vinculantes, como demonstra a tabela a seguir.

Tabela 1: Requisitos para a criação, revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes

a) Existência de reiteradas decisões em um mesmo sentido

b) Necessidade de controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e repetição de processos

c) Legitimidade ativa

d) Quórum de dois terços dos membros do STF

Fonte: Os autores, com base na Constituição de 1988.

6Argumentam assim LEITE (2007, p.120); ROCHA (1997, p. 58); e CUNHA (1996, p. 13).

7 Ratificam esse argumento: André Puccinelli Júnior; André Ramos Tavares; Glauco Salomão Leite; Uadi

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 Quanto ao primeiro requisito, o constituinte, com poderes derivados decorrentes, acrescentou a formulação de súmulas vinculantes, evidenciou-se o caráter excepcional de tal instituto. Pois, não basta que seja proferida uma ou algumas decisões em mesmo sentido para dar ensejo à edição das súmulas vinculantes. Assim, para Mancuso (2007) “Com essa exigência, requer-se que o Tribunal já tenha debatido amplamente a questão controvertida, amadurecendo, aos poucos, seu entendimento sobre a matéria. Por isso, antes de ser vinculante, a orientação do Tribunal deve mostrar-se predominante”.

Como se vê nas disposições do art. 103-A, §1º do Texto constitucional, um dos requisitos que possibilita ao STF criar, revisar ou cancelar uma súmula vinculante é a “relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica”.

Em relação à revisão e cancelamento, Glauco S. Leite (2007) alerta que não seria possível o STF julgar, de forma discricionária, em sentido contrário a súmula vinculante, pois “Esse fato geraria um paradoxo pelo qual a súmula permaneceria em vigor para todos os órgãos a ela vinculados, mas não para o Supremo Tribunal Federal, que pode decidir, sem maiores preocupações, em dissonância com ela.” Desse modo, o STF deveria arcar com o ônus argumentativo, esclarecendo a confusão ou a incongruência da postura anterior.

Para Álvaro Melo Filho (1997), em seus argumentos favoráveis ao instituto, declara que tal previsão favorece tanto aos advogados como aos juízes. Pois estes estariam liberados para estudar assuntos ainda não sumulados e aqueles poupariam discussões que acabariam tendo resultado uniforme no STF. Assim, todos ganham tempo e contribuem para o princípio da celeridade.

Ademais, como bem observou Glauco Salomão Leite (2007), o Texto de 1988 não impôs taxativamente um número mínimo de decisões para que fosse auferido, de forma objetiva, se o requisito da reiteração foi alcançado ou não. Desse modo, espera-se que os membros do STF, em temas reiterados, discutam o assunto de modo suficiente a consolidar a tese jurídica da corte.

Outro aspecto que deve ser observado na formulação das súmulas vinculantes é a controvérsia entre órgãos do judiciário ou entre esses e a Administração Pública (seja direta ou indireta), seja qual for o ente federativo.

Observa-se pela leitura do art. 103-A, §1º da Constituição, que tal controvérsia deve ser atual. De modo que não seria possível a criação de uma súmula vinculante embasada em tema controvertido em tempo longínquo, ou sem relevância no tempo presente.

O supracitado artigo possibilita concluir que cabe ao STF decidir, com elevada margem de discricionariedade, o que de fato provocaria ou não uma controvérsia com grave insegurança jurídica. Visto que, segundo Glauco Salomão Leite (2007) poderia considerar e escolher “(...) entre uma leve, uma média e uma grave insegurança jurídica.”

Quanto ao próximo requisito a ser analisado, faz-se necessário, de antemão, verificar que a Constituição utilizou o conectivo “e” ao destacar a grave insegurança jurídica e repetição de processos. Assim, evidencia-se que esses requisitos são cumulativos, sem qualquer margem de escolha entre um ou outro pelo intérprete.

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Para o professor André Ramos Tavares (2007), o requisito referente à multiplicação de processos não precisa ocorrer necessariamente em âmbito da Suprema Corte, podendo a elevada demanda decorrer seja qual for o nível do Poder Judiciário.

Em relação ao terceiro requisito, os legitimados para propor a edição, modificação e cancelamento das súmulas vinculantes8, além do próprio STF de ofício, encontram-se na Lei nº 11.417 de 2006, como se segue:

Art. 3o São legitimados a propor a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante:9

I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal;

III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República;

V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Público-Geral da União;

VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;

X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares.

§ 1o O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo

em que seja parte, a edição, a revisão ou o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, o que não autoriza a suspensão do processo. (BRASIL, 2006)

O legislador, ao disciplinar o dispositivo supramencionado, acabou criando dois regimes que possibilitam a realização da legitimação ativa. Assim, conforme os ensinamentos de Glauco Salomão Leite (2007), acabou que “Para os municípios, essa competência há de ser exercida no bojo de um processo judicial. Para todos os demais, ela pode ser exercida autonomamente, isto é, desvinculada de qualquer litígio concreto.” Quanto ao quantitativo de Ministros do SFT necessário para a revisão, cancelamento ou edição das súmulas, basta a leitura do caput do art. 103 da Constituição, em que declara expressamente a necessidade de pelo menos 2/3 de seus membros, totalizando um mínimo de oito Ministros dentre os onze. Desse modo, constata-se um quórum elevado para gerar mais segurança jurídica e estabilidade às súmulas vinculantes.10

8 Para análise do regime jurídico da criação, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes, vide Glauco

Salomão Leite (2007, p.138-140)

9 Vale destacar, conforme previsão expressa no art. 103 da Constituição, que dentre esses legitimados,

retirando-se os constantes nos incisos VI, XI e §1º, os demais também podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.

10 No tocante a esse quórum não há nenhuma divergência doutrinária. No entanto, ao tratar do quórum

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 O art. 8º da Emenda Constitucional nº 45, permite que as súmulas persuasivas do STF sejam transformadas em súmulas vinculantes. Uma vez que “As atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial.”

Vale destacar nesse tópico, distanciando a edição das súmulas vinculantes da função legiferante, que a legitimação do STF de ofício, segundo Glauco Salomão Leite (2007) “(...) diz respeito unicamente à instauração do processo formal de deliberação para a criação das súmulas vinculantes e não ao julgamento dos casos concretos em que o Supremo Tribunal Federal deve proferir reiteradas decisões em um mesmo sentido.”

2.2 As súmulas vinculantes e o princípio da legalidade

Em se tratando do princípio da legalidade, a doutrina majoritária alega que as súmulas vinculantes estão em harmonia com tal princípio. Pois, em nenhum momento tentam disciplinar assuntos ainda não legislados e, além disso, apenas buscam resolver eventuais divergências sobre as mesmas. Porém, Ruan P. dos Santos (2011) expõe que “(...) é posto em dúvida por alguns doutrinadores que entendem que as súmulas dotadas de efeito vinculante estariam violando o Princípio da legalidade e politizando em demasia as instâncias jurídicas superiores, conferindo a elas uma espécie de ‘superpoderes’.”

Argumentos nesse sentido acabam esquecendo que a lei não é a única e exclusiva fonte do direito brasileiro. Ao ser analisado o art. 5, II do Texto de 1988, em que declara: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, deve-se ler a palavra “lei” em sentido stricto sensu. Porém, não há como negar, que hodiernamente a jurisprudência também possui papel relevante na criação do direito pátrio.

Além disso, Glauco Salomão Leite (2007) destaca em suas alegações sobre o tema que: “Em se tratando de um órgão como o Supremo Tribunal Federal, criado pela própria Constituição, cuja principal função consiste em salvaguardá-la, o descumprimento de suas decisões (interpretações) representa desprestígio da própria Constituição.”

Veja que em julgamento de agravo regimental em recurso extraordinário, o Ministro Gilmar Mendes11 declarou ao proferir o seu voto que:

Não se pode diminuir a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal com a manutenção de decisões divergentes.

Contrariamente, a manutenção de soluções divergentes, em instâncias inferiores, sobre o mesmo tema, provocaria, além da desconsideração do próprio conteúdo da decisão desta corte, última intérprete do texto constitucional, a fragilização da força normativa da Constituição.

Visto que Leite (2007, p. 145) considera que basta maioria absoluta (seis Ministros). Por outro lado, Streck (2005, p.187) entende que esse quórum deve ser o mesmo quando da criação das súmulas vinculantes.

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Nesse sentido, não parece válido sustentar que a independência judicial das instâncias inferiores estar-se-ia sendo suprimida pela Corte Superior, pois para que tenha ocorrido divergência entre as cortes, para Glauco Salomão Leite (2007), supõe-se uma prévia interpretação pelas outras instâncias, “(...) já que as súmulas envolvem o exercício da jurisdição constitucional difuso-concreta.”

Assim, Leite (2007), ensina que perante o STF, verifica-se que o respeito às súmulas vinculantes “(...) não representa ofensa à livre convicção dos juízes na aplicação da lei e da Constituição, não se podendo afirmar que estes só se submetem às leis produzidas pelo Congresso Nacional e não à jurisprudência constitucional daquela corte.”

3 ABRANGÊNCIA E EFICÁCIA

A partir da publicação da súmula na Imprensa Oficial, estarão vinculados ao seu teor: os demais órgãos do Judiciário e em todas as esferas de governo à Administração Pública direta e indireta. O que por evidente não afasta o dever do Poder Legislativo, em suas funções atípicas – administrativa e fiscalizatória –, seguir o enunciado das súmulas vinculantes.

Para Zulmar Fachin (2015), o efeito das súmulas vinculantes é erga omnes, e como bem explicita o art. 4º da Lei nº 11.417/2006 sua eficácia será imediata. Contudo, o STF pode, por decisão de pelo menos 8 Ministros, restringir seus efeitos ou indicar a partir de qual momento os produzirá.

Nesse caminhar, Glauco Salomão Leite (2007) entende que mesmo não havendo referência pela Emenda Constitucional nº 45 da eficácia erga omnes das súmulas vinculantes, isso “(...) não lhe afeta o rigor normativo, pois, excetuando-se o legislador, ela terá eficácia contra todos os demais órgãos do Judiciário e toda a Administração pública, isto é, o efeito vinculante se sobrepõe ao erga omnes.”

Por outro lado, muitos constitucionalistas alegam que o art. 52, X da Carta Magna teria passado por uma mutação constitucional.

Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; (BRASIL, 1988)

O argumento defendido por Leite (2007) para tal mutação “(...) consiste em que, a partir da Constituição de 1988, o legislador conferiu grande ênfase ao controle concentrado de constitucionalidade, sendo esse, atualmente, o modelo predominante na práxis jurídica.” Gerando, assim, a possibilidade de transferência dessa competência para o STF.

Então, se foi instituída no direito brasileiro a súmula vinculante, podendo, por expressa autorização constitucional, recair sobre a validade (constitucionalidade) de normas determinadas, é porque as decisões singulares do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso, continuam possuindo eficácia inter partes. Por todas essas razões, crê-se

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 indevida a mutação constitucional proposta e, caso venha a se concretizar, ter-se-ia uma mutação inconstitucional. (LEITE, 2007, p. 97) Assim, se fosse concretizada tal mutação, afetaria toda a estrutura até então proposta pelas súmulas vinculantes, pois o próprio controle difuso de inconstitucionalidade do STF já produziria efeitos suficientes para vincular as partes de modo erga omnes.

Nesse diapasão para Leite (2007) “(...) as súmulas vinculantes acabaram ocupando os espaços vazios deixados pelo Senado Federal, através de sua limitada competência nos quadros da jurisdição constitucional difuso-concreta.”

Quanto a modulação dos efeitos, de início vale ressaltar que o art. 4º da Lei nº 11.417/06 dispõe o seguinte:

Artigo 4º - A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.

Diante do exposto, Glauco Salomão Leite (2007) alega que “A rigor, existem duas deliberações: uma para editar uma súmula vinculante e outra para decidir quanto à modulação de seus efeitos, embora, em ambas, exija-se o mesmo quorum.”

Vê-se ainda, que o legislador utilizou a seguinte frase: “poderá restringir os efeitos”. Possibilitando, assim, que certa súmula vinculante se restringisse a um Município específico. Assim, caso o STF escolha essa opção, deverá arcar com o ônus argumentativo para tal hipótese. O que não apresenta ser uma medida muito razoável, devido ao fato que mesmo assim, outro Município com questão idêntica pode invocar tal súmula.

Outra observação válida é a questão temporal, ou seja, o momento exato em que as súmulas começarão a produzir seus efeitos. Pois, como visto, o STF poderá determinar que as súmulas vinculantes só terão eficácia “a partir de outro momento”. Assim, o STF tem a discricionariedade de fixar o momento mais oportuno para que as súmulas vinculantes introduzam seus efeitos no mundo dos fatos.

Por conseguinte, Glauco Salomão Leite (2007) considera que as hipóteses de modulação dos efeitos mencionadas, “(...) o Supremo Tribunal Federal deverá justificar racionalmente a necessidade de tais restrições, a fim de esclarecer quais são as razões de

segurança jurídica e/ou de excepcional interesse público a embasar sua posição.”

4 DESDOBRAMENTOS E CONSEQUÊNCIAS PELO DESCUMPRIMENTO DAS SÚMULAS VINCULANTES

Seguindo a linha de raciocínio da maioria da doutrina sobre o assunto, tem-se que: não adiantaria o STF editar súmulas vinculantes tem-se os destinatários pudestem-sem ignorá-las sem nenhuma consequência jurídica.

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Assim, Leite (2007) observa a existência de dois mecanismos capazes de gerar certa coerção ao cumprimento de tais enunciados vinculantes: cassação do ato e a responsabilização do agente.

Em relação à cassação do ato, o que a Suprema Corte faz, segundo Zulmar Antônio Fachin (2013), após aceitar a reclamação é proceder ao cancelamento do ato administrativo ou interromper a decisão judicial reclamada, determinando neste caso que outra seja realizada em seu lugar.

Vale destacar que a Lei nº 11.417/2006, em seu art. 7, §1º declara que “Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas.”. O que, segundo Zulmar Fachin (2013) poderia ser chamado de contencioso administrativo atenuado, “(...) na medida em que o que se veda é somente o ajuizamento da reclamação e não de qualquer outra medida cabível, como a ação ordinária, o mandado de segurança etc.”

Uma análise diferenciada de tal instituto pode ser verificada a seguir, pois: Nenhum órgão judicial ou da Administração Pública direta e indireta, da União, Estados, Distrito Federal e Municípios pode ser obrigado a acatar súmula vinculante que em nada se amolde ao caso concreto. Isso porque o princípio da adequabilidade das súmulas ao fato é condição indispensável à incidência do efeito vinculante. (BULOS, 2019, p. 1359) No entanto, prevalece na doutrina e jurisprudência que a reclamação constitucional é o instrumento processual legal cabível para cassar o ato violador de súmula vinculante. Assim leciona Glauco Salomão Leite (2007) que “Em última análise, a reclamação constitucional serve à efetividade das súmulas vinculantes, mantendo a sua autoridade e integridade, ao permitir que o Supremo Tribunal Federal anule os atos que as violarem.”

Ademais, vale destacar que a parte final do art. 7º da Lei nº 11.417/06 afirma que: “(...) caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou

outros meios admissíveis de impugnação”. Assim, se uma decisão judicial acabar por

descumprir enunciado de súmula vinculante, caberá o recurso para a instância superior, além da reclamação diante do STF.

Glauco Salomão Leite (2007) afirma que tal previsão legislativa tem como principal escopo o compartilhamento de responsabilidade com as demais instâncias do Poder Judiciário, em relação a integridade das súmulas vinculantes.

No tocante à responsabilização do agente público que desrespeite os ditames de uma súmula vinculante, como visto anteriormente, cabe reclamação ao STF. No entanto, logo que vigorou a reforma do judiciário em 2004, não havia previsão constitucional para punir o juiz que não seguisse os preceitos sumulares. O que para Uadi Lammêgo Bulos (2019), a Reforma do Judiciário: “(...) acertou em não punir o magistrado, ou até mesmo a autoridade administrativa, que deixar de aplicar súmula vinculante. Desse modo, garantiu a liberdade de pensamento, o direito de opinião, assegurados pela Carta de 1988 a todo cidadão.”

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 (...) Trata-se de norma a ser encarradacumgranunsalis, porque se fosse objetivo dos depositários da Emenda Constitucional 45/2004 punirem juízes que deixassem de seguir, à risca, súmulas vinculantes, eles teriam incluído no Texto de 1988 norma constitucional punitiva, o que, de certo modo, seria absurdo, porque o direito de pensar é inerente ao múnus judiciário. (BULOS, 2019, p. 1360)

Já em relação à previsão infraconstitucional, o art. 64-B da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo na Esfera Federal, dispõe que cabe responsabilização desse agente em âmbito administrativo, cível e penal.12

Nesse aspecto, vale destacar que o artigo supracitado deixa bem claro que após a reclamação deverão ser adequadas as “futuras decisões administrativas em casos semelhantes”, e só posteriormente a essa reiterada rejeição da súmula reclamada que caberia falar em responsabilização.13

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao decorrer dessa pesquisa, foi possível identificar que os requisitos para a edição, revisão e cancelamento das súmulas vinculantes possuem alguns apontamentos de extrema relevância e que deixam divergências na doutrina brasileira. Tais como: no tocante a “grave insegurança jurídica”, justamente por possuir um grau de indeterminação, se indaga quais seriam as hipóteses de leve e média insegurança jurídica.

Porém, de um modo geral, os requisitos observados, tanto na Constituição quanto no disposto na Lei nº 11.417/2006, são suficientes para dirimir eventuais divergências.

No tocante ao princípio da legalidade, há uma divergência mais acentuada entre os juristas. No entanto, o argumento que coloca as súmulas vinculantes em consonância com a Constituição, apresenta-se, com mais respaldo e amparo ao ordenamento jurídico brasileiro como um todo.

Ademais, observou-se que os efeitos das súmulas vinculantes atingem o Poder Judiciário e a Administração Pública de forma erga omnes. E o próprio STF, de ofício, pode realizar a modulação desses efeitos.

Outro aspecto que foi perceptível ao longo dessa pesquisa, mesmo havendo uma construção interpretativa, baseada em divergências, está no fato que o instituto das súmulas vinculantes tem a finalidade de amenizar a insegurança jurídica; diminuir a quantidade de recursos, com temas repetitivos, levados à apreciação do STF; bem como, tornar mais agiu o andamento dos processos nas cortes inferiores.

Isso se mostra evidente, ao passo que a jurisprudência do STF já realizou, até o momento da confecção deste trabalho, formulou 56 súmulas vinculantes. E

12 A respeito da responsabilização penal, Puccinelli Júnior (2015, p. 742) leciona que cabe o crime de

prevaricação (art. 319 do Código Penal), devido ao tipo eminentemente doloso.

13 Aqui vale analisar os novos artigos introduzidos à LINDB (DL 4.657/42) que buscam direcionar as

decisões administrativas, controladoras e judiciais para um caminho em que seja analisado no caso concreto quais sérias as consequências práticas da decisão.

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se o argumento referente à segurança jurídica ao ser analisado o fenômeno da reclamação e a responsabilização do agente público ao desrespeitar o enunciado de uma súmula vinculante.

Outro ponto essencial a se concordar, está na questão temporal adequada, visto que as súmulas vinculantes necessitam ser editada em tempo razoável, para conseguir atingir os objetivos traçados pelo Legislador, visto que o momento mais oportuno seria quando houvesse uma controvérsia atual. Buscando-se eliminar, o quanto antes, os conflitos já trazidos pela legislação e sem esquecer que a edição de súmulas vinculantes deve zelar para não gerar mais problemas interpretativos.

Por conseguinte, observa-se que o estudo até aqui abordado merece aprofundamentos mais detalhados, devido à grande importância que o mesmo se mostrou e a sua complexidade.

REFERÊNCIAS

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LEITE, Glauco Salomão. Súmula Vinculante e Jurisdição Constitucional brasileira. Dissertação apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Mestre em Direito do Estado. São Paulo, 2007.

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MEIRELLES, Hely Lopes; BURLE FILHO, José Emmanuel. Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 2016.

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CERS | REVISTA CIENTÍFICA DISRUPTIVA | VOLUME II | NÚMERO 1 | JAN-JUN / 2020 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Direitos Fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2017.

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