ANA PAULA WAZLAWICK OSTER
OS PODERES DO JUIZ E A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
Ijuí (RS) 2014
ANA PAULA WAZLAWICK OSTER
OS PODERES DO JUIZ E A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
Monografia final do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Monografia.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientador: MSc. Joaquim Henrique Gatto
Ijuí (RS) 2014
Dedico este trabalho, primeiramente, à Deus, por ser essencial em minha vida, meu guia e socorro nas horas de angústia, e à minha família, por todo carinho, incentivo, apoio, confiança e amor em mim depositados durante toda a minha jornada acadêmica.
AGRADECIMENTOS
A Deus, por ter me dado saúde, força e vontade para superar todas as adversidades, por ter permitido que tudo isso acontecesse e por ter iluminado meu caminho durante toda a minha jornada acadêmica.
Aos meus pais, Luiz Alberto e Neidi, por terem me ensinado valores que levarei comigo para o resto de minha vida. Obrigada por acreditarem no meu potencial, me incentivarem a buscar os meus sonhos e por serem meu porto seguro.
Aos meus avós, Ivo e Irica, por todo o amor, carinho, atenção e apoio e por sempre acreditarem em minha capacidade.
Ao meu irmão Leandro, por ter sido um exemplo de dedicação, persistência e responsabilidade e por ter me auxiliado durante toda a minha jornada acadêmica.
À minha família, que me acompanhou durante toda minha jornada acadêmica e sempre torceu pelo meu sucesso. Obrigada pelas orações, palavras, abraços e aconchego.
Ao meu orientador Joaquim Henrique Gatto, com quem eu tive o privilégio de conviver e contar com sua dedicação, amizade e disponibilidade. Obrigada por ter me orientado, me guiado pelos caminhos do conhecimento e por ter me feito gostar tanto de processo civil.
E à todos que, direta ou indiretamente, contribuíram para minha formação, o meu muito obrigada pela amizade, incentivo e apoio.
“A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.” Rui Barbosa
O presente trabalho de conclusão de curso faz uma análise acerca dos poderes que são conferidos ao magistrado no processo civil e quais os limites de sua atuação, bem como da viabilidade de concessão de tutela antecipada ex officio e a violação ou não ao princípio da imparcialidade. Analisa todos os poderes que são conferidos ao juiz, bem como a importância dos mesmos. Aborda a questão da limitação à atuação do magistrado. Estuda a antecipação de tutela no processo civil, fazendo uma análise dos requisitos necessários para concessão da mesma, realizando um breve estudo de cada pressuposto. Estuda o processo de constitucionalização do processo civil e a aplicação dos princípios constitucionais no processo. Verifica a viabilidade de concessão da tutela antecipatória ex officio e se tal deferimento afeta a imparcialidade do magistrado.
Palavras-Chave: Poderes do juiz no processo civil. Tutela antecipada. Tutela antecipada ex officio. Imparcialidade do juiz.
The present study Completion of course is an analysis of the powers conferred on the magistrate in civil procedure and what are the limits of its performance, as well as the feasibility of preliminary injunction ex officio and the violation or not of the principle of impartiality. Analyzes all powers conferred upon the judge, as well as their importance. Addresses the issue of limiting the involvement of judges. Studying early relief in civil procedure, making an analysis of the requirements for granting the same, making a brief study of each assumption. Studying the process of constitutionalization of civil procedure and the application of constitutional principles in the process. Verifies the feasibility of granting anticipatory protection ex officio and such deferral affects the impartiality of the magistrate.
Key words: Powers of court in civil proceedings. Injunctive relief. Injunctive relief ex officio. Judge's impartiality.
INTRODUÇÃO ... 10
1 PODERES DO JUIZ ... 12
1.1 Poderes do juiz no processo civil ... 13
1.1.1 Poderes jurisdicionais ... 15
1.1.1.1 Poderes decisórios ... 15
1.1.1.2 Poderes de direção e desenvolvimento do processo e a conciliação das partes ... 16
1.1.1.3 Poderes instrutórios... 20
1.2 Os limites aos poderes do juiz ... 21
1.2.1 Os princípios da legalidade e da motivação das decisões judiciais ... 22
1.2.3 O princípio da demanda, o princípio dispositivo e a limitação à atividade ex officio do juiz ... 24
2 A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ... 27
2.1 Requisitos para concessão de tutela antecipada ... 28
2.1.1 Requisitos necessários ... 29
2.1.1.1 Prova inequívoca ... 29
2.1.1.2 Verossimilhança da alegação ... 30
2.1.2 Requisitos cumulativo-alternativos ... 31
2.1.2.1 Dano irreparável ou de difícil reparação ... 32
2.1.2.2 Abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu ... 33
2.2 Impossibilidade de concessão de tutela antecipatória ... 35
3 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL, A CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE ... 38
3.1 O princípio da proporcionalidade ... 39
3.2 O princípio da efetividade processual ... 40
3.3 O poder geral de antecipação e a concessão de tutela antecipada de ofício ... 42
3.3.1 A tutela antecipada de ofício na Lei 12.153/2009 ... 46
3.3.2 Tutela antecipatória ex officio e o projeto do novo código de processo civil ... 46
3.4 A concessão de tutela antecipada de ofício e a violação ao princípio da imparcialidade do magistrado ... 47
de ofício... 48
CONCLUSÃO ... 51 REFERÊNCIAS ... 53
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca dos poderes conferidos ao juiz, o instituto da antecipação de tutela e a possibilidade de ser concedida tutela antecipatória de ofício. Analisam-se, num primeiro momento, os poderes e limitações conferidos ao juiz, sendo, posteriormente, verificados os requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, de modo a verificar-se quando o magistrado poderá atuar de ofício, prestando uma tutela célere e efetiva às partes, sem que isso acarrete em violação à sua imparcialidade.
Foram analisadas as teses de vários doutrinadores acerca da temática dos poderes do juiz, dos requisitos necessários à concessão de tutela antecipada, bem como de sua concessão de ofício. Ademais, no intuito de enriquecer o trabalho, foi analisado o anteprojeto do Novo Código de Processo Civil e suas alterações e, igualmente, fora realizada uma pesquisa jurisprudencial, no intuito de verificar decisões em que a tutela antecipada foi concedida de ofício.
Inicialmente, no primeiro capítulo, realiza-se uma abordagem acerca do que é jurisdição e da figura do juiz como detentor da função jurisdicional, sendo-lhe conferida, assim, uma gama de poderes para poder atuar no processo civil. Segue uma análise dos poderes administrativos e jurisdicionais do magistrado, sendo verificado cada poder e suas subdivisões. Também são analisadas as limitações impostas à atuação do juiz no processo, sendo tais limitações decorrentes dos princípios constitucionais orientadores do processo.
No segundo capítulo analisa-se o instituto da antecipação de tutela, verificando-se as razões que originaram a sua criação e apontando sua importância
para a efetividade processual. Também são analisados os requisitos necessários e cumulativo-alternativos para a concessão da medida antecipatória, com a delimitação do que é prova inequívoca, verossimilhança da alegação, dano irreparável ou de difícil reparação, abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu. Ademais, verificar-se-ão as hipóteses em que não é possível o deferimento da tutela antecipatória, haja vista a possibilidade de ser irreversível a medida.
Por sua vez, no terceiro capítulo, realiza-se uma abordagem inicial do que é a constitucionalização do processo civil, fazendo-se uma análise dos princípios da proporcionalidade e da efetividade, os quais concedem maiores poderes ao juiz. Posteriormente, discute-se acerca da viabilidade de ser concedida a tutela antecipatória de ofício e verifica-se se tal conduta afeta ou não a imparcialidade do magistrado.
1 PODERES DO JUIZ
A jurisdição é uma das funções típicas do Estado, além da função legislativa e da função administrativa, sendo a mesma, decorrente do poder soberano. Grinover (apud PINHO, 2012, p. 149), compreende a jurisdição como:
[...] uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça. Essa pacificação é feita mediante a atuação da vontade do direito objetivo que rege o caso apresentado em concreto para ser solucionado; e o Estado desempenha tal função sempre mediante o processo, seja expressando imperativamente o conceito (através de uma sentença de mérito), seja realizando no mundo das coisas o que o preceito estabelece (através da execução forçada).
Na mesma toada, Bueno (2011, p. 287) assevera que a jurisdição é a função desempenhada pelo Estado-juiz na resolução dos mais variados conflitos de interesses intersubjetivos, salientando que só é possível compreendê-la através do instrumento de sua manifestação, que é o processo.
Verifica-se, desse modo, que o Estado efetiva a pacificação social através do processo, meio pelo qual a jurisdição é externada, aplicando-se o direito para resolução dos conflitos. Pode-se destacar, a par do exposto, que a jurisdição possui três características pontuais, a inércia, a substitutividade e a definitividade.
A jurisdição é inerte uma vez que não é prestada de ofício, cabendo às partes interessadas levarem a lide à juízo. Pinho (2012, p. 151) sinala que tal característica da jurisdição relaciona-se com a própria natureza da mesma, posto que o exercício espontâneo da atividade jurisdicional acabaria fomentando conflitos e divergências onde não existiam. De outra banda, a substitutividade relaciona-se com a substituição da vontade das partes pela do Estado, uma vez que impõe aos litigantes uma resolução para a lide. A definitividade, por seu turno, diz respeito a imutabilidade das decisões proferidas pelo Estado-juiz, pois, uma vez proferida decisão, não sendo a mesma atacada através de recurso ou esgotados os meios recursais, a mesma formará coisa julgada, sendo, portanto, imutável. Ressalta-se que “tal condição é necessária para garantir a segurança das relações jurídicas”
(PINHO, 2012, p. 153).
O Estado não exerce diretamente a jurisdição, investindo um agente estatal de poder jurisdicional para atuar em seu nome. Didier Jr. (2008, p. 83) assevera: que “a jurisdição só será exercida por quem tenha sido regularmente investido na autoridade de juiz. Sem ter sido regularmente investido na condição de juiz, ninguém poderá exercer a função jurisdicional.”
Verifica-se, desta forma, que o juiz é o agente estatal investido de função jurisdicional, sendo que uma vez investido em tal função, irá substituir a vontade das partes na resolução dos litígios, aplicando o direito material às relações jurídicas levadas a juízo, impondo aos litigantes uma decisão. Sinala-se que, de modo a proporcionar às partes um processo justo, correto, com respeito às normas e princípios inerentes ao processo civil, confere-se ao juiz uma gama de poderes.
1.1 Poderes do juiz no processo civil
O juiz, investido na função jurisdicional, detém uma gama de poderes para atuar no processo, de modo a desenvolver um processo justo, célere, com a correta aplicação das normas de direito material, respeitando a igualdade, a legalidade, a instrumentalidade e demais princípios inerentes ao processo civil. Sinala-se que “toda vez que nos referimos aos poderes do juiz, na realidade estamos diante de poderes-deveres, já que a todo poder do juiz corresponde equivalente dever para com as partes ou para com o próprio processo e seus fins.” (AMENDOEIRA JR., 2006 p. 33).
Os poderes-deveres do magistrado são classificados de acordo com sua atuação, havendo entendimentos doutrinários diversos acerca do tema, uma vez que é difícil “formular uma [classificação] que na verdade esgote as múltiplas atribuições outorgadas ao juiz” (MOREIRA, 2003, p. 8). Martins (2004, p. 180) concebe os poderes do magistrado em três ordens: poderes processuais, poderes jurisdicionais e poderes coercitivos do juiz. Para Amendoeira Jr. (2006, p. 36-37), os poderes seriam de apenas duas ordens: administrativos e jurisdicionais, sendo estes últimos
subdivididos em ordinatórios, instrutórios, decisórios, éticos, executivos e geral de cautela. Grinover (2012, p. 327), na mesma toada, concebe os poderes do juiz em duas ordens: administrativos e jurisdicionais, sendo estes subdivididos em poderes-meio e poderes-fim. Por seu turno, Chiovenda (apud MARTINS, 2004, p. 170) entende que o juiz possui apenas duas atribuições: o poder decisório e o poder coercitivo.
Denota-se que não há uma unanimidade doutrinária, no que tange à classificação dos poderes, adotar-se-á a classificação em administrativos e jurisdicionais.
Os poderes administrativos, também denominados de poderes de polícia, referem-se a atuação do juiz fora do processo. Para Amendoeira Jr. (2006, p. 36), os poderes administrativos relacionam-se com a atividade do juiz perante o Poder Judiciário. Grinover (2012, p. 327), por seu turno, entende que tais poderes são exercidos em razão do processo, de modo a evitar a perturbação e assegurar a ordem e o decoro, que devem estar presentes na relação jurídica processual. Tais prerrogativas, conforme preleciona Rocha (apud MARTINS, 2004, p. 178), são exercidas em dois momentos específicos, no âmbito da jurisdição voluntária e na manutenção da ordem nas audiências e demais atos processuais. Dessarte, verifica-se que os poderes administrativos dizem respeito ao poder de polícia concedido ao magistrado para conduzir os atos do processo, de modo a garantir a execução dos aludidos atos de forma urbanizada. Sinala-se que tal prerrogativa está prevista no ordenamento jurídico, como pode-se observar da análise do artigo 445 do Código de Processo Civil:
Art. 445. O juiz exerce o poder de polícia, competindo-lhe: I – manter a ordem e o decoro na audiência;
II – ordenar que se retirem da sala de audiência os que se comportarem inconvenientemente;
III – requisitar, quando necessário, a força policial. (grifo nosso)
Ressalta-se que o poder de polícia encontra-se previsto no projeto do novo Código de Processo Civil, no artigo 139, inciso VII:
Código, incumbindo-lhe: [...]
VII – exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; [...] (grifo nosso)
Evidencia-se que é necessária a concessão ao magistrado de poderes de polícia, posto que para que consiga conduzir a relação jurídica processual é necessário exigir das partes e testemunhas uma compostura adequada, de modo a colaborar com a solução do litígio. Destaca-se que tais faculdades são necessárias para que o juiz consiga exercer seus poderes jurisdicionais, de direção e desenvolvimento do processo, instrutórios, decisórios e geral de cautela.
Os poderes jurisdicionais, de outra senda, dizem respeito à atuação do juiz no processo, podendo ser compreendidos como a aptidão para dirigir, desenvolver, fiscalizar, controlar, instruir e decidir a relação jurídica processual, respeitando os princípios jurídicos constitucionais e processuais civis. Destaca-se como exemplo de tais prerrogativas, a conciliação das partes, a instrução processual e o poder decisório.
1.1.1 Poderes jurisdicionais
Os poderes jurisdicionais englobam todas as prerrogativas concedidas ao magistrado para agir no processo, podendo-se classificá-los em duas ordens: poderes-fim e poderes-meio. Conforme salienta Pinho (2012, p. 308), poderes-fim
relacionam-se com a atividade decisória do magistrado, já em relação aos
poderes-meio, pode-se destacar os poderes de direção do processo, poderes instrutórios e
poderes de coerção.
1.1.1.1 Poderes decisórios
Os poderes decisórios representam o poder-dever do magistrado de proferir decisões no curso do processo e, ao seu final, julgar a lide. Tal poder é “exercido através dos provimentos jurisdicionais, interlocutórios ou finais, e seu fim não poderia ser outro que não o de resolver as questões do processo, qualquer que seja
o grau de jurisdição” (MIRANDA apud AMENDOEIRA JR., 2006, p. 35).
O poder decisório diz respeito ao dever do magistrado de proferir uma decisão acerca do pedido realizado pelo autor da demanda, estando incluso no aludido preceito os despachos, decisões interlocutórias e sentenças, enfim, todas as deliberações do juiz no curso do processo. Tal prerrogativa encontra-se preconizada no artigo 126 do Código de Processo Civil:
Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
Evidencia-se que o poder decisório consiste no preceito mais importante concedido ao magistrado, posto que ao prolatar uma sentença, o magistrado estará prestando a tutela jurisdicional, pondo fim à lide. Consequentemente, o juiz deverá exercer tal prerrogativa com respeito aos princípios constitucionais, bem como os preceitos legais, de modo a proferir uma decisão justa, correta, efetiva e tempestiva.
1.1.1.2 Poderes de direção e desenvolvimento do processo e a conciliação das partes
Os poderes de direção e desenvolvimento do processo dizem respeito às prerrogativas concedidas ao magistrado para dirigir a relação jurídica processual, de modo que a mesma desenvolva-se regular e validamente, fiscalizando e controlando os atos processuais, dirigindo o processo com respeito aos preceitos legais, assegurando “o equilíbrio da relação processual, com a paridade das armas e a dignidade da Justiça” (PINHO, 2012, p. 308). Deve serexercida esta faculdade “com segurança, firmeza, imparcialidade, urbanidade, prudência e humildade” (NERY JÚNIOR, 2010, p. 402). Destaca-se que tais poderes encontram-se previstos no artigo 125 do Código de Processo Civil:
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
I – assegurar às partes igualdade de tratamento; II – velar pela rápida solução do litígio;
Justiça;
IV – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (grifo nosso)
Em análise a tal dispositivo legal, denota-se que o magistrado deverá conduzir a relação jurídica processual de modo a garantir às partes, o respeito aos principais constitucionais, tais como a isonomia, a celeridade processual e a efetividade da tutela jurisdicional. Verifica-se que, no caput do artigo supra, o legislador limitou o poder de atuação do magistrado, ao afirmar que o mesmo dirigirá o processo “conforme as disposições deste Código”, salientando que não poderá agir discricionariamente, conduzindo a relação jurídica processual de acordo com a legalidade.
Faz-se necessário evidenciar as alterações que serão introduzidas pelo projeto do novo Código de Processo Civil, em relação aos poderes-deveres de direção do processo. Tais prerrogativas estão previstas no artigo 139 do aludido projeto:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
I – assegurar às partes igualdade de tratamento; II – velar pela duração razoável do processo;
III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;
IV – determinar, de ofício ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão judicial e a obtenção da tutela do direito;
V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição,
preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;
VII – exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais; VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;
IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;
X - quando deparar-se com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados à ação coletiva para, se for o caso, promover sua propositura.
Parágrafo único. A dilação de prazo prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes do início do prazo regular.
A par do exposto no artigo supra, verifica-se que houve a concentração, em apenas um dispositivo, de todos os poderes de direção conferidos ao magistrado. Pode-se constatar, igualmente, que houve uma ampliação dos poderes atualmente previstos. Sinala-se que, houve a substituição do vocábulo “solução rápida do litígio” por “duração razoável do processo”, demonstrando a preocupação do legislador em promover a celeridade processual, posto que, muitas vezes, a solução do litígio é morosa, contudo, ao ser prestada uma tutela célere, com a realização dos atos processuais tempestivamente, pode-se alcançar uma resolução mais rapidamente.
Além disso, evidencia-se que o legislador apresenta a composição entre as partes como uma prioridade do magistrado, podendo ser realizada, inclusive, através do instituto da mediação, de modo a incentivar, desta maneira, que os litígios sejam resolvidos entre as partes, sem que seja imposta uma decisão às mesmas, no intuito de tornar a tutela jurisdicional mais efetiva.
Ademais, merece destaque, a possibilidade do magistrado adequar as fases e atos processuais de acordo com as especificações da demanda, previsão, esta, inexistente no atual diploma legal, demonstrando a preocupação do legislador em proporcionar aos litigantes uma tutela mais célere. Contudo, há que se salientar, que o juiz não poderá atuar discricionariamente, tendo que respeitar a lei, bem como “deverá atender a certos parâmetros, como a finalidade, respeitando ao contraditório, dando a oportunidade das partes se manifestarem previamente, e motivando sua decisão” (PINHO, 2012, p. 311). Isto posto, constata-se que as ampliações aos poderes do magistrado, configuram-se numa tentativa do legislador, de proporcionar aos litigantes um processo mais célere, efetivo e tempestivo.
Dentre os poderes de direção do processo, pode-se afirmar que a conciliação das partes configura-se como o mais importante, posto que se trata de uma forma pacífica de resolução da lide, uma vez que as próprias partes transacionam, acordando em uma decisão, sem que o magistrado as imponha uma. A conciliação, conforme sinala Grinover (2012, p.36):
para a sua pendência. O conciliador [juiz] procura obter uma transação entre as partes (mútuas concessões), ou a submissão de um à pretensão do outro (no processo civil, reconhecimento do pedido: v. art. 269, inc. II), ou a desistência da pretensão (renúncia: CPC, art. 269, inc. V). [...] pode-se chegar ainda à mera desistência da ação, ou seja, revogação da demanda inicial para que o processo se extinga sem que o conflito receba solução alguma (art. 267, inc. VIII). (grifo do autor)
À vista disto, verifica-se que a conciliação é um meio, através do qual as partes obtém uma solução rápida e efetiva do litígio, uma vez que os próprios litigantes acordam acerca da lide, fazendo concessões, mútuas ou não, para pôr fim a demanda, chegando-se a um acordo. As concessões, entre as partes, podem “consistir na simples desistência da ação, no reconhecimento jurídico do pedido, na renúncia ao direito em que se funda a ação, na transação e até na simples suspensão do processo, para que sejam envidadas novas tentativas de composição” (GONÇALVES, 2012, p. 405). Cumpre salientar que a conciliação é possível nos casos em que é admitida a transação, não se restringindo, apenas, aos direitos disponíveis, sendo cabível, inclusive, nas causas relativas ao direito de família.
O artigo 125, inciso IV, do Código de Processo Civil, prescreve que o magistrado, a qualquer tempo, deverá tentar conciliar as partes, podendo o mesmo, a requerimento das partes ou ex officio, convocar os litigantes, quantas vezes julgar necessário, para audiência de tentativa de composição. Além disso, cumpre salientar, que há momentos processuais em que é dever do magistrado oportunizar a conciliação das partes, sob pena de nulidade, quais sejam, a audiência preliminar e a audiência de instrução de julgamento.
Ademais, é importante evidenciar a lição de Moreira (2008, p.81), em relação ao poder-dever de conciliação:
Compete ao órgão judicial conciliar as partes [...], perguntando-lhes se estão dispostas a resolver amigavelmente o litígio, propondo a uma solução alvitrada pela outra, ou sugerindo, ele próprio, uma ou mais de uma solução viável. É de extrema delicadeza o papel do juiz nesse momento: cabe-lhe envidar esforços no sentido da composição amigável da lide, abstendo-se, porém, de fazer pressão sobre qualquer das partes para que aceite um acordo em termos a que não se mostra disposta a anuir. Deve o juiz, especialmente, evitar que transpareçam de sua intervenção indícios de um
prejulgamento da causa.
Evidencia-se que o magistrado, detentor do poder-dever de realizar a composição entre as partes, necessita atuar, primordialmente, imparcialmente, apresentando aos litigantes, quando necessário, uma solução cabível, de modo a satisfazer ambas as partes, estando atento ao desenvolvimento da transação e ao ânimo das partes. Sinala-se que o juiz deve atuar de modo induzir às partes a um acordo, não as obrigando a aceitar a transação, sob pena de nulidade do acordo homologado.
1.1.1.3 Poderes instrutórios
Os poderes instrutórios correspondem à possibilidade do magistrado de determinar ex officio ou a requerimento das partes as provas necessárias à instrução processual, bem como de indeferir determinados requerimentos que considerar desnecessários ou puramente protelatórios. Tal poder encontra-se disciplinado no artigo 130 do Código de Processo Civil:
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Evidencia-se que são concedidos ao juiz uma gama muito ampla de poderes instrutórios, de modo que o mesmo possa atuar mais ativamente na produção probatória, deixando de ser mero destinatário das provas trazidas pelos litigantes. Há que se salientar que “para o triunfo da verdade e para o alcance da finalidade pública do processo faz-se indispensável que o juiz disponha de faculdades inquisitivas no sentido de determinar a produção das provas convenientes ao esclarecimento dos fatos que as partes afirmam” (ECHANDIA apud MARTINS, 2004, p. 192).
Por conseguinte, poderá o juiz determinar as provas que julgar necessárias para elucidar os fatos levados à juízo, de modo a apurar a verossimilhança dos fatos alegados com a realidade, buscando a verdade real, podendo realizar um julgamento mais justo e eficaz da demanda. Sinala-se que “o poder de ordenar de
ofício a realização de provas subsiste íntegro mesmo que o juiz tenha anteriormente indeferido o requerimento da parte; não ocorre, para ele, preclusão” (MOREIRA, 2008, p. 56).
Cumpre destacar que alguns juristas asseveram que a possibilidade do magistrado de requisitar de ofício as provas que julgar necessárias, violaria inúmeros princípios processuais civis, tais como o princípio dispositivo, da imparcialidade e da isonomia, contudo, há que se ressaltar que tais poderes não são absolutos, de modo que o juiz não pode atuar discricionariamente, devendo fundamentar seu pedido de colheita de provas.
Nessa toada, pode o magistrado determinar de ofício a produção probatória, “desde que o faça de forma justificada e permita o uso do contraditório pela parte ‘prejudicada” (AMENDOEIRA JR., 2006, p. 115). Além disso, “a possibilidade de interferir na produção de provas pode também ser utilizada pelo juiz para assegurar a igualdade real entre as partes” (GONÇALVES, 2012, p. 413), uma vez que uma das partes pode encontrar-se em disparidade perante à outra, devido à razões econômicas ou desídia de seu procurador, sendo assim, tal poder pode configurar uma forma de efetivar a isonomia entre as partes.
1.2 Os limites aos poderes do juiz
A concessão de poderes ao magistrado é primordial para que possa atuar mais energicamente nas relações jurídicas de direito processual, proporcionando às partes um processo mais justo, célere e efetivo. Contudo, há que se salientar que tais poderes não são absolutos, de modo que a atuação do juiz sofre algumas limitações. Nesse sentido, cabe ressaltar o que dispõe Amendoeira Jr. (2006, p. 62), acerca do tema:
[...] o aumento dos poderes do juiz é uma das formas de se atingir o ideal de entrega de uma tutela jurisdicional plena, justa e tempestiva, certamente isso não quer dizer que esse aumento seja indiscriminado e que não encontre limites legítimos.
posto que a concessão de prerrogativas incondicionais acarretaria numa atuação discricionária, comprometendo a imparcialidade do julgador e afrontando a lei. Sinala-se que as limitações impostas aos poderes do magistrado decorrem dos princípios constitucionais relativos ao processo civil, principalmente, do princípio da legalidade, da motivação das decisões judicias, da imparcialidade do juiz, da demanda e princípio dispositivo.
1.2.1 Os princípios da legalidade e da motivação das decisões judiciais
Sendo o juiz um agente estatal investido de função jurisdicional, deve o mesmo, em sua atuação, submeter-se ao princípio da legalidade, que preconiza o respeito ao disposto no ordenamento jurídico. Deve o magistrado, ao conduzir a relação jurídica processual, respeitar os preceitos legais, atuando nos moldes dispostos na legislação, sendo a ela adstrito. Cumpre ressaltar o que preleciona Amendoeira Jr. (2006, p. 80) acerca da questão:
Todos os atos do juiz, ainda que indiretamente, são vinculados à lei, mesmo naqueles casos em que a lei se valha de conceitos vagos ou indeterminados (como fumus boni iuris, a verossimilhança, o periculum in mora, a boa-fé, má-fé, bons costumes, ordem pública, entre tantos outros) ou use expressões como prudente arbítrio do juiz e assemelhadas [...]. (grifo autor)
Evidencia-se que o aludido princípio constitui-se em uma limitação a todos os poderes conferidos ao magistrado, uma vez que todos seus atos processuais estão sujeitos ao crivo da legalidade, devendo o juiz submeter-se a mesma. Sinala-se que o princípio da legalidade tangencia outro princípio limitador da conduta do magistrado, o princípio da motivação das decisões judiciais.
O princípio da motivação das decisões judiciais é de suma importância ao processo, uma vez que confere segurança jurídica aos litigantes, posto que todas as decisões proferidas pelo magistrado devem ser fundamentadas, vedando, deste modo, atuações discricionárias e imparciais. Tal princípio encontra-se preconizado na Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso, IX:
disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
[...]
IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
[...].
Ademais, o aludido princípio encontra-se consagrado nos artigos 131 e 165 do Código de Processo Civil:
Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento. (grifo nosso)
Art. 165. As sentenças e acórdãos serão proferidos com observância
do disposto no art. 458; as demais decisões serão
fundamentadas, ainda que de modo conciso. (grifo nosso)
Constata-se, assim, que o magistrado poderá avaliar livremente todo o contexto probatório do processo, prolatando, consequentemente, sentença, a qual deverá ser fundamentada, explicitando todas as questões as quais lhe convenceram a proferir tal decisão. Sinala-se que a obrigatoriedade da motivação das decisões “permite às partes controlar se as razões e provas por elas apresentadas foram devidamente consideradas na decisão” (PINHO, 2012, p. 102).
Deste modo, tal princípio configura-se um entrave à conduta do magistrado, que não poderá proferir decisão discricionária, ilegal e imparcial, devendo fundamentar todas as suas decisões, assegurando a transparência que deve permear a atividade jurisdicional. Ademais, o aludido preceito, conforme preleciona Bueno (2011, p.169-170), consiste em
uma forma de o magistrado “prestar constas do exercício de sua função jurisdicional” ao jurisdicionado, aos demais juízes, a todos os participantes do processo e, mais amplamente – e como consequência inafastável –, a toda a sociedade.
Evidencia-se que os princípios da legalidade e da motivação das decisões consistem em meios de limitar a atuação do juiz no processo, posto que consistem
em alternativas para coibir atuações discricionárias, imparciais e ilegais, que prejudiquem os direitos das partes em juízo. À vista disso, a atuação do magistrado deverá sempre ser permeada de legalidade, devendo atuar conforme disposto na norma legal, bem como, deverá, em todas as suas decisões, informar as razões pelas quais está proferindo tal veredicto, visando a proporcionar aos litigantes uma tutela justa, correta, precisa e legal.
1.2.3 O princípio da demanda, o princípiodispositivo e a limitação à atividade ex officio do juiz
A regra, no processo civil, é a inércia da jurisdição, cabendo à parte interessada levar à lide a juízo, provocando a atuação do judiciário. Tal regra relaciona-se com o princípio da demanda, também denominado de princípio da iniciativa das partes e da inércia, que encontra-se consagrado nos artigos 2º e 262 do Código de Processo Civil:
Art. 2.º Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais. (grifo nosso)
Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial. (grifo nosso)
A jurisdição, conforme ponderado, é inerte, devendo ser provocada pela parte interessada para que lhe seja prestada a tutela jurisdicional. Assim, a iniciativa é da parte em dar início ao processo, intentando a ação pertinente, vedada, deste modo, a atuação do magistrado, posto que o princípio da demanda configura-se como um grande “impedimento que o juiz possui de iniciar a entrega da prestação jurisdicional de forma voluntária, o que certamente comprometeria sua imparcialidade, vinculando-o sobremaneira ao resultado do processo” (AMENDOEIRA JR., 2006, p. 77).
Destaca-se que a atuação do juiz de dar início ao processo, configura-se em uma afronta aos direitos das partes, principalmente à isonomia, posto que estará favorecendo um dos litigantes, afetando, deste modo, sua imparcialidade, sendo cogente a vedação decorrente do aludido princípio.
Há que se frisar que o princípio da demanda não limita totalmente os poderes do juiz, uma vez que há casos, excepcionais, em que o magistrado poderá iniciar, de ofício, a relação jurídica processual, como é o caso do inventário, da arrecadação de bens de herança jacente, da arrecadação de bens de ausente e da exibição de documentos. Destaca-se que “o juiz pode, de ofício, ainda, suscitar conflito de competência (CPC 116) e incidente de uniformização da jurisprudência (CPC 476)” (NERY JÚNIOR, 2010, p. 178).
Cumpre salientar que o princípio da demanda e o princípio dispositivo não se confundem, sendo institutos diversos, embora alguns doutrinadores compreendam tratar-se do mesmo princípio. O princípio da demanda “diz respeito à impossibilidade de o juiz examinar a controvérsia sem provocação da parte e o princípio dispositivo consiste na proibição de o julgador agir e decidir por sua própria iniciativa nos autos do processo” (MARTINS, 2004, p. 187).
O princípio dispositivo relaciona-se com os pedidos formulados pelas partes, com a fixação do objeto do processo, ao qual o juiz fica adstrito ao prolatar a sentença, bem como relaciona-se com a atuação do magistrado no curso do processo, vedando a sua atuação de ofício, seja em matéria probatória, bem como em concessão de medidas não requeridas pelas partes. Para Grinover (2012, p. 73), tal princípio “consiste na regra de que o juiz depende, na instrução da causa, da iniciativa das partes quanto às provas e às alegações em que se fundamentará a decisão.”
O aludido princípio encontra-se consagrado na Exposição de Motivos do Código de Processo Civil vigente, no Capítulo IV, nº III, item 18:
18. O projeto consagra o princípio dispositivo [...], mas reforça a autoridade do Poder Judiciário, armando-o de poderes para prevenir ou reprimir qualquer ato atentatório à dignidade da justiça [...]. (grifo nosso)
Ademais, encontra-se previsto no artigo 128 do Código de Processo Civil:
Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. (grifo nosso)
Evidencia-se que o princípio dispositivo configura-se como regra no ordenamento jurídico vigente, limitando os poderes do magistrado, vedando a sua atuação, configurando-se em “um dos principais argumentos para impedir a participação do magistrado no processo, qualquer que seja a atividade que exerça
ex officio” (AMENDOEIRA JR., 2006, p. 71). Há que se frisar que tal princípio coíbe o
juiz de se exceder em relação ao pedido e alegado pelos litigantes, bem como de determinar a produção probatória de ofício.
Sinala-se que a dispositividade consiste em uma limitação, principalmente, ao poder decisório e poder instrutório do magistrado. Destarte, o juiz só poderá prolatar decisão nos limites em que a lide foi proposta, sendo-lhe vedado prolatar decisão diversa do que foi proposto, coibindo-se a prolação de sentença ultra, extra ou citra
petita, salvo tratando-se de questões de ordem pública. Ademais, configura-se
limitação aos poderes instrutórios, pois “visa salvaguardar a imparcialidade do juiz” (MARTINS, 2004, p. 189), posto que, embora o magistrado possa atuar ativamente na produção probatória, tal poder deve ser restringido quando afetar sua imparcialidade, uma vez que poderá, conjuntamente, afetar a isonomia. Além disso, o magistrado tem poderes limitados em relação a concessão de medidas de urgência, sendo-lhe vedada a concessão de tutela antecipatória de ofício, ressalvado casos em que poderá, em virtude do poder geral de cautela, determinar medidas cautelares de ofício.
À vista disso, verifica-se o princípio dispositivo figura como um dos maiores limitadores aos poderes do juiz e sua atuação no processo, uma vez que o mesmo está adstrito a iniciativa das partes, vedando sua atuação de ofício. Há que se frisar que a evolução para um sistema mais inquisitivo faz-se necessária, posto que o magistrado não pode ser mero expectador da relação jurídica processual, devendo atuar ativamente no processo, de modo a resguardar os direitos das partes, efetivando as garantias preconizadas e prestando uma tutela justa, efetiva e célere.
Durante muito tempo, no direito processual civil pátrio, só era possível obter-se os efeitos advindos da obter-sentença quando esta transitasobter-se em julgado. A parte que necessitava de uma pronta-resposta estatal precisava aguardar todo o trâmite processual, até o trânsito em julgado da sentença procedente, para assim obter a satisfação do seu direito. Ressalta-se que o tempo, conforme preleciona Vaz (2002, p. 40), é necessário à segurança jurídica das decisões e à garantia dos direitos fundamentais assegurados ao litigantes, todavia, em determinadas situações, o decurso temporal afeta a eficácia da prestação jurisdicional, afrontando o direito das partes, ocasionando-lhes danos, principalmente, àqueles litigantes mais hipossuficientes.
À vista disso, fez-se necessário que o direito acompanhasse as mudanças nas relações interpessoais e na sociedade, bem como a busca por uma tutela justa e tempestiva, de modo a “compatibilizar a segurança necessária à estabilidade com a celeridade, igualmente necessária à realização dos interesses sociais, sob pena de niilificar o acesso à Justiça” (MESQUITA, 2002, p. 179-180). Consequentemente, tornou-se imprescindível a criação de um mecanismo que possibilitasse sanar a questão da celeridade e efetividade processual e, igualmente, preceder os efeitos da tutela pretendida, antes de ser julgada a lide. Em vista disso, fora criado o instituto da antecipação de tutela.
A tutela antecipada foi idealizada com o objetivo de “neutralizar o perigo de dano decorrente da demora no processo e assegurar a tão proclamada efetividade do provimento final, que se traduz na utilidade que a tutela final representa para o titular do direito” (PINHO, 2012, p. 346). Tal instituto foi introduzido no direito brasileiro através da Lei 8.952 de 13/12/1994, que alterou o disposto no artigo 273 do Código Processo Civil, o qual passou a ter a seguinte redação:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto
Evidencia-se que o legislador utilizou-se de conceitos vagos e indeterminados ao elencar as hipóteses em que é possível requerer a concessão da tutela antecipada, de modo a adequar-se a uma gama maior de ações e situações fáticas, facultando ao magistrado a concessão de tal benesse, a par da análise do caso concreto e desde que presentes os requisitos para tanto. Sinala-se que a indefinição de termos e a concessão de maiores poderes ao juiz, configura-se, conforme preleciona Mesquita (2002, p. 181), em um poderoso instrumento contra o emperramento do processo, permitindo-se uma revigoração e atualização às novas exigências da realidade social.
2.1 Requisitos para concessão de tutela antecipada
A antecipação de tutela configura-se na entrega, previamente, à parte postulante, dos efeitos advindos da sentença procedente, sendo assim, é primordial que sejam analisados alguns requisitos para concessão de tal instituto, de modo a verificar-se a necessidade de tal providência processual. No que tange aos pressupostos legais, determinados pela legislação, os mesmos subdividem-se em dois grupos, conforme preleciona Bueno (2014, p. 40):
Os pressupostos legais são de duas ordens: (i) necessários e (ii) cumulativo-alternativos. São sempre necessárias, para concessão da tutela antecipada, a “prova inequívoca” e a “verossimilhança da alegação” [...]. São cumulativos-alternativos o “receio de dano irreparável ou de difícil reparação” e o “abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu” [...].
Para além disso, alguns doutrinadores compreendem que é também requisito necessário, previsto no caput do artigo 273 do Código de Processo Civil, o requerimento da parte, o qual, conforme será evidenciado, não se configura pressuposto primordial. Cediço é que, em virtude do denominado “poder-geral de antecipação”, prevalece o entendimento de que o magistrado deverá conceder a antecipação de tutela sempre que presentes os requisitos primordiais para tanto, não se configurando uma mera faculdade do julgador em dar procedência ou não ao pedido antecipatório.
Os pressupostos necessários são aqueles pressupostos primordiais, os quais devem estar sempre presentes, visto que a ausência de qualquer dos requisitos, conduz à improcedência do pedido antecipatório. São requisitos imprescindíveis, a prova inequívoca do direito postulado e a verossimilhança das alegações.
2.1.1.1 Prova inequívoca
Quando fora criado o instituto da antecipação de tutela, muitos doutrinadores procuraram conceituar o que significaria a prova inequívoca que o legislador quis se referir. Constata-se, ao analisar tal vocábulo, que o mesmo conduz à uma ideia de certeza, da existência de uma prova que não é dúbia, que comprova, claramente, o direito posto em juízo. Nesse sentido, preleciona Bueno (2014, p. 41):
O melhor entendimento para a expressão “prova inequívoca” é o de tratar-se de prova robusta, contundente, que dê, por si só, a maior margem de segurança possível para o magistrado sobre a existência ou inexistência de um fato e de suas consequências jurídicas.
Destarte, é aquela prova convincente, que elimina incertezas, comprovando a necessidade do postulante em obter a concessão da tutela pretendida. Ressalta-se que, alguns doutrinadores, entendem que a prova inequívoca seria o que é o fumus
boni iuris das medidas cautelares, contudo, entende-se que são institutos diversos,
uma vez na tutela antecipatória não basta a aparência do bom direito, fazendo-se necessário substratos materiais, que comprovem as alegações do postulante. De outra banda, Pinho (2012, p. 349-350) assevera que a prova inequívoca deve ser compreendida como o direito líquido e certo, os quais são requisitos do mandado de segurança, em que se vislumbra, de forma clara, o direito do requerente.
Frisa-se que a dificuldade em definir-se o que é prova inequívoca, decorre, principalmente, do direito do juiz de apreciar e valorar livremente as provas postas em juízo. Em decorrência de tal prerrogativa do magistrado, conforme destaca Vaz (2002, p. 138), os fatos e o direito que podem parecer inequívocos para um juiz, podem, aos olhos de outro, não assumir a mesma feição. Contudo, é cediço que
da existência do direito alegado, o magistrado, em virtude da contingência, irá conceder a tutela antecipatória.
No que tange aos tipos de provas que podem conduzir a um juízo de certeza, ressalta-se que não se restringe a prova documental, podendo ser, também, prova testemunhal, pericial e, inclusive, inspeção judicial. Cumpre sinalar que possuem a mesma eficácia, conforme preleciona Vaz (2002, p. 138), de prova inequívoca, aqueles fatos que não dependem de prova, tais como os notórios, os confessados pela parte contrária, os incontroversos e os sobre os quais milita presunção de veracidade, sendo que neste caso, deverá comprovar o fato constitutivo de tal pretensão.
2.1.1.2 Verossimilhança da alegação
O vocábulo verossimilhança pode ser compreendido como a aparência de verdade ou que há uma probabilidade de ser verdadeiro. Nesse diapasão, estando presente a prova inequívoca, esta deverá conduzir a um juízo de verossimilhança, de que há uma probabilidade de o que é alegado e provado condiz com a verdade. Ressalta-se que não se trata de certeza, mas de uma aparente veracidade, em que há uma possibilidade de que as alegações condizem com a realidade fática. Em relação ao tema, refere Bueno (2014, p. 42):
Verossimilhança no sentido de que o que foi narrado e provado ao magistrado parece ser verdadeiro. Não que o seja, e nem precisa sê-lo; mas é fundamental que a alegação tenha aparência de verdadeira. [...] O adjetivo “inequívoca”, portanto, relaciona-se ao substantivo “prova”; a “verossimilhança” é da “alegação”. (grifo do autor)
Em que pese alguns doutrinadores entendam que houve um grande equívoco do legislador, ao introduzir os vocábulos “inequívoca” e “verossimilhança” no caput do artigo 273 do Código de Processo Civil, visto que inequívoco traduz a noção de certeza e verossimilhança de apenas uma probabilidade, sinala-se que é primordial que a prova seja certa, contundente, para assim, desse modo, conduzir a um juízo de verossimilhança. Cumpre sinalar a lição de Vaz (2002, p. 137):
A contradição entre as expressões prova inequívoca e verossimilhança (a prova inequívoca transmite muito mais do que a ideia de verossimilhança) é só aparente. Quis o legislador reforçar a necessidade de se contar com algo mais do que mera fumaça de bom direito, contraindicando o provimento antecipado quando a prova apresentada se revele equívoca. Verossimilhança e prova inequívoca são conceitos que se complementam exatamente para sinalizar que a tutela somente pode ser antecipada na hipótese de juízo de máxima probabilidade, a quase-certeza, mesmo que de caráter provisório, evidenciada por suporte fático revelador de razões irretorquíveis de convencimento judicial. (grifo do autor)
Nesse diapasão, a prova inequívoca, nada mais é que uma forma de convencer o magistrado de que as alegações são verossímeis, conduzindo a um juízo de probabilidade de verdade, não havendo necessidade que seja provada a existência ou inexistência do direito. Sinala-se que somente é possível conceder a tutela antecipatória, independentemente do pressuposto cumulativo-alternativo, quando presentes a prova inequívoca e a verossimilhança da alegação. Dessa maneira, o juiz, ao analisar a viabilidade de concessão de tutela antecipatória, irá verificar, primeiramente, a existência de uma prova contundente que conduza a um juízo de verossimilitude, para após verificar a existência de um dos requisitos cumulativo-alternativos.
2.1.2 Requisitos cumulativo-alternativos
Os pressupostos cumulativo-alternativos podem ser compreendidos como o motivo pelo qual é necessária a concessão da tutela antecipatória, ou seja, são as razões pelas quais não é possível aguardar todo o trâmite processual para se obter os efeitos da tutela. São denominados de alternativos, uma vez que basta a presença de um ou outro e cumulativos, posto que devem estar presentes em conjunto com os requisitos necessários. Os pressupostos cumulativo-alternativos estão dispostos nos incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil e são o dano irreparável ou de difícil reparação e o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.
O dano irreparável ou de difícil reparação pode ser comparado ao periculum
in mora das medidas cautelares, uma vez que há um perigo de que a demora na
prestação jurisdicional possa vir a causar à parte um dano insanável. Consequentemente, antecipa-se os efeitos advindos da sentença, de modo a evitar prejuízos à parte, posto que esta não pode aguardar todo o trâmite processual, sem que sofra algum tipo de lesão. Em relação ao dano decorrente da demora na prestação jurisdicional, refere Bueno (2014, p. 45):
Esse “perigo na demora da prestação jurisdicional” deve ser entendido no sentido de que a tutela jurisdicional deve ser prestada (e para os fins presentes, antecipada) como forma de evitar a perpetuação da lesão a direito ou como forma de imunizar a ameaça a direito do autor. Trata-se, inequivocamente, de uma situação em que a tutela jurisdicional é antecipada como forma de debelar a urgência, sendo insuficiente a prática de atos que busquem meramente assegurar o resultado útil do processo, isto é, a futura prestação da tutela jurisdicional. (grifo do autor)
Destarte, tal hipótese de concessão da medida antecipatória é denominada pela doutrina de tutela antecipada de urgência, uma vez que decorre da necessidade de precipitar o direito da parte, que poderá vir a sofrer algum dano ou que já se encontra em uma situação de ameaça ou lesão a bem jurídico. Destarte, a medida antecipatória pode servir tanto para prevenir a ocorrência de algum prejuízo à parte, bem como para cessar dano que já tenha ocorrido. Portanto, “é possível a concessão da tutela antecipatória não só quando o dano é apenas temido, mas igualmente quando o dano está sendo ou já foi produzido” (MARINONI apud AMENDOEIRA JR., 2012, p. 485).
No que tange ao dano propriamente dito, este deve ser irreparável ou de difícil reparação. Entende-se por lesão irreparável aquela em que não há possibilidade de ser sanada, há uma irreversibilidade, em decorrência da natureza do direito violado ou da impossibilidade de indenização. Por sua vez, o prejuízo de difícil reparação é aquele que pode vir a ser reparado, todavia, a reversibilidade do mesmo é complicada, uma vez que decorre de situações em que não é possível individualizar ou quantificar o prejuízo ou não há garantias de que a parte ré irá arcar
Ademais, o inciso I do artigo 273 do Código de Processo Civil, refere que deve existir “fundado receio” de dano. Giza-se que ao utilizar o vocábulo “fundado receio”, o legislador refere-se a noção de um receio motivado, que é cediço ou que pode ser demonstrado pela parte postulante, não podendo ser considerado como tal, o simples medo da parte de que algo possa ocorrer e causar-lhe alguma avaria, durante o trâmite processual. Vaz (2002, p. 150) refere que:
Fundado é o receio devidamente comprovado com base em dados ou elementos objetivos e concretos, não apenas o temor subjetivo do autor, sem se fazer acompanhar de supedâneos que caracterizem a real possibilidade ou probabilidade de sofrer o prejuízo certo e sério, caso não obtenha a tutela antecipada.
Dessarte, é cediço que a parte, no intuito de obter a concessão da tutela antecipatória deverá comprovar, de forma inequívoca, que o indeferimento do pleito irá ocasionar-lhe prejuízo insanável ou de difícil reparação, não sendo suficiente mera alegação de receio de sofrer avarias em decorrência da demora no trâmite processual. Sinala-se que o magistrado, ao analisar a exordial, irá verificar, primeiramente, a presença dos requisitos necessários, sendo que, posteriormente, verificará se há perigo de dano à parte e se o mesmo é sanável ou não, sendo que apresentará decisão fundamentada sobre a sua convicção.
2.1.2.2 Abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu
O legislador, ao criar o instituto da tutela antecipatória, além de proteger a parte de danos decorrentes da demora normal no trâmite processual, quis também defendê-la de prejuízo advindos da utilização de mecanismos nocivos pela parte contrária, no intuito de afetar a marcha processual. Por esse motivo, foram elencadas duas hipóteses em que é possível a concessão da antecipação em virtude da conduta perniciosa da parte contrária, no caso de abuso do direito de defesa e manifesto propósito protelatório do réu.
O abuso do direito de defesa é compreendido como a utilização, de forma errônea, dos meios legais de defesa disponíveis, no intuito de postergar o
defender-se, utiliza o mesmo de forma dolosa, no intuito de frear a marcha processual. Nesse diapasão, cumpre ressaltar o entendimento de Vaz (2002, p. 153):
O processo cobra das partes a lealdade e a boa-fé em todo o seu curso. O exercício do direito de defesa, que constitui garantia constitucional do litigante, opera-se de modo e forma obedientes aos preceitos legais e, sobretudo, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O abuso do direito de defesa comumente se manifesta pela atuação da parte sob o manto de virtual legalidade, no uso de faculdades processuais (contestação, especificação e produção de provas, interposição de recurso etc.), mas que, não raras vezes, oculta escopos maliciosos. (grifo nosso)
Constata-se que, num primeiro momento, não é possível verificar a real intenção da parte contrária, uma vez sua conduta reveste-se de legalidade, cabendo, assim, tanto ao magistrado quanto ao autor, analisar as reais intenções da parte, verificando o que a motivou a praticar determinado ato. Ressalta-se como situações em que é possível identificar evidentemente o abuso, conforme preleciona Fantoni Junior (apud VAZ, 2002, p. 153-154), no caso de deturpação dos fatos, na relutância frente a fatos notórios ou incontroversos, no erro grave ou grosseiro de interpretação de dispositivo legal e desconsideração ou indiferença em relação a direitos e garantias constitucionais.
Cumpre ressaltar que o abuso do direito de defesa não se confunde com a litigância de má-fé, prevista no artigo 17 do Código de Processo Civil, embora seja possível extrair “alguns elementos que podem colaborar para a caracterização do abuso de direito de defesa” (MARINONI, 2002, p. 194-195). Certo é que, embora o réu pratique alguma das condutas elencadas como litigância de má-fé que, evidentemente, caracterizem abuso do direito de defesa, tal fato, por si só, não conduz, automaticamente, à concessão de tutela antecipatória.
Em que pese, aparentemente, pareçam sinônimos, o abuso do direito de defesa e o propósito protelatório tratam-se de situações diversas, sendo que aquela decorre de atos realizados dentro da relação jurídica processual, enquanto que o propósito protelatório deriva de atos extraprocessuais, mas que ocorrem durante a
de uma testemunha, a ocultação da parte para não receber citação ou intimação, a simulação de doença, a negativa do réu de submeter-se a uma perícia” (VAZ, 2002, p. 155-156).
O propósito protelatório cuida-se de condutas praticadas pelo réu, fora do bojo do processo, mas que com este relaciona-se, e interfere, diretamente ou indiretamente, no trâmite processual. Sinala-se que não se faz necessário que ocorra algum óbice no decurso processual, em virtude da conduta praticada pelo requerido, bastando que fique evidenciado, pelo magistrado, a intenção protelatória.
Constata-se que, nessas hipóteses, a antecipação da tutela apresenta dois escopos, uma vez que evita que a parte autora sofra prejuízos advindos da demora na prestação jurisdicional, bem como pune a parte ré, em virtude de sua conduta abusiva. Ressalta-se que a “punição” advinda da tutela antecipatória não exclui a possibilidade do magistrado aplicar outra sanção ao requerido, tal como a prevista no artigo 18 do Código de Processo Civil.
2.2 Impossibilidade de concessão de tutela antecipatória
Para a concessão da antecipação de tutela é imprescindível a presença de alguns requisitos, conforme evidenciado. Contudo, o §2º do artigo 273 do Código de Processo Civil, apresenta um pressuposto negativo, o qual, estando presente, impossibilitará o deferimento da medida. Dessa forma, não é possível a concessão de tutela antecipatória quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ou seja, que não seja possível retornar ao status quo anterior à decisão. Desse modo, preleciona Marinoni (2002, p. 223-225):
Como está absolutamente claro, o art. 273 fala em “irreversibilidade do provimento” e não em “irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento”. [...] O que o art. 273 veda, quando fala que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de “irreversibilidade do provimento antecipado” – que nada tem a ver, repita-se, com irreversibilidade dos efeitos fáticos do provimento – são determinadas declarações e constituições provisórias. [...] Quando o art. 273 afirma que a tutela não poderá ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade do provimento, ele está proibindo, por
a antecipação da desconstituição de um casamento. (grifo do autor)
A existência de tal requisito negativo legitima-se uma vez que ao antecipar-se o reconhecimento da paternidade de um indivíduo, por exemplo, tal provimento acarretará direitos e deveres, irá alterar todo o plano dos fatos e a relação entre as pessoas afetadas por tal declaração judicial, fazendo com que, posteriormente, sendo revogada ou não sendo confirmado o provimento antecipatório, não seja possível retornar a situação anterior, uma vez que existente um vínculo socioafetivo. Depreende-se, assim, que a “reversibilidade somente é importante no plano fático, pois no plano jurídico sempre é possível a reversão, que pode ocorrer com a revogação da decisão antecipatória ou com a sentença de improcedência do pedido” (VAZ, 2002, p. 139).
Tendo em vista que a natureza da decisão antecipatória é provisória, ou seja, não possui caráter definitivo, os efeitos advindos da mesma não podem, em regra, impor condições irreversíveis ao réu, sob pena de afrontar os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Todavia, em determinadas situações, caberá ao magistrado analisar, a par do princípio da proporcionalidade, a viabilidade de conceder a tutela antecipatória, mesmo que possa vir a decorrer efeitos fáticos irreversíveis. Nesse sentido, preleciona Bueno (2014, p. 51-52):
Pelo referido princípio [da proporcionalidade], é dado ao magistrado ponderar as situações de cada um dos litigantes para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve proteger [...] mesmo que isso signifique colocar em situação de irreversibilidade a outra. É por intermédio desse princípio que o magistrado consegue medir os valores diversos dos bens jurídicos postos em conflito e decidir, concretamente, qual deve proteger em detrimento de outro. (grifo do autor)
Depreende-se que em determinadas situações em que o provimento de antecipação acarretar irreversibilidade, deverá o magistrado, a par da proporcionalidade, verificar os direitos postos em juízo, devendo ponderar qual direito merece proteção em detrimento de outro. Diante disso, plenamente cabível a concessão da tutela antecipatória no caso de proteção à vida ou saúde em detrimento do patrimônio, por exemplo, no caso de impossibilidade da parte, por ser
Observa-se, deste modo, que o legislador resguardou-se de inúmeros cuidados ao redigir o artigo 273, no intuito de coibir a concessão da tutela antecipada em quaisquer situações e em hipóteses em que o deferimento de tal medida poderia ser irreversível. Evidencia-se, também, que o legislador elencou como um dos requisitos imprescindíveis o pedido da parte, ao utilizar o vocábulo “a requerimento da parte” no caput do aludido artigo. Todavia, conforme será evidenciado, tal requisito não é essencial, sendo possível a concessão da tutela antecipatória quando ausente o pedido da parte.
TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
Vive-se, atualmente, um período de constitucionalização do processo civil, também denominado pela doutrina de neoprocessualismo, no qual o processo é visto como um mecanismo de efetivação dos princípios e direitos fundamentais preconizados na Constituição Federal. Tal visão constitucional do processo, conforme preleciona Teixeira (apud SCHMIDT JUNIOR, 2007, p. 95) ocorre, pois, hoje, os princípios processuais mais nobres decorrem da Constituição e são através do processo asseguradas as garantias constitucionais.
Por conta disso, em sua atuação, o magistrado deverá observar, primeiramente, o respeito aos direitos e garantias previstos na Constituição, os quais se sobrepõem às normas infraconstitucionais que regulam o processo. Cumpre ressaltar o que preleciona Didier Jr. (2008, p. 29) acerca do tema:
Encarados os princípios constitucionais processuais como
garantidores de verdadeiros direitos fundamentais processuais [...] tiram-se as seguintes consequências: a) o magistrado deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado poderá afastar, aplicado o princípio da proporcionalidade,
qualquer regra que se coloque como obstáculo
irrazoável/desproporcional à efetivação de todo direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, “na realização de um direito fundamental, eventuais restrições a este impostas pelo respeito a outros direitos fundamentais”.
Evidencia-se, assim, que tal visão constitucionalizada do processo civil preconiza uma maior liberdade ao magistrado, conferindo-lhe maiores poderes, de modo que o mesmo possa agir mais livremente, afastando a aplicação de determinados dispositivos legais, quando estes ferirem o direito das partes, valendo-se de princípios constitucionais, no intuito de proporcionar um processo justo, célere, igualitário e tempestivo aos litigantes. Sinala-se como princípios que concedem uma gama maior de faculdades ao juiz, o princípio da proporcionalidade e o da efetividade.
