TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO
GABINETE DO CONSELHEIRO SUBSTITUTO
CHRISTIANO LACERDA GHUERREN
VOTO GCS-3
PROCESSO:
TCE-RJ N
o100.439-4/20
ORIGEM:
SECRETARIA DE ESTADO DA CASA CIVIL E GOVERNANÇA
SECRETARIA DE ESTADO DE ESPORTE, LAZER E JUVENTUDE
SUPERINTENDÊNCIA DE DESPORTOS DO ESTADO DO RIO DE
JANEIRO
ASSUNTO:
RELATÓRIO DE AUDITORIA GOVERNAMENTAL - AUDITORIA DE
CONFORMIDADE - ORDINÁRIA
RELATÓRIO DE AUDITORIA GOVERNAMENTAL.
VERIFICAÇÃO DA CONFORMIDADE DOS
ASPECTOS RELATIVOS À DELEGAÇÃO DO COMPLEXO MARACANÃ POR MEIO DE PERMISSÃO ONEROSA DE USO DE BEM PÚBLICO À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. NOTIFICAÇÃO. COMUNICAÇÃO.
Trata o presente processo de Relatório de Auditoria Governamental de
Conformidade realizada, no período de 07/02 a 30/10/2020, na Superintendência de
Desportos do Estado do Rio de Janeiro e nas Secretarias de Estado da Casa Civil e
Governança e de Esporte, Lazer e Juventude, tendo por objetivo verificar a conformidade
dos aspectos relativos à delegação do Complexo Maracanã, por meio de permissão
onerosa de uso de bem público à pessoa jurídica de direito privado, inclusive quanto às
precauções necessárias à continuidade do serviço após o encerramento do Contrato de
Parceria Público-Privada Casa Civil nº 27/2013 (PPP 27/2013).
A partir do objetivo traçado foram formuladas as seguintes questões de auditoria:
Questão 1: A decretação de caducidade do contrato CASA CIVIL Nº 27/2013
foi precedida de planejamento que garantisse a continuidade do serviço, nos termos do §1º, art. 6º, da Lei Federal 8.987/95?
Questão 2: A delegação do Complexo Maracanã, realizada por meio de
Questão 3: A administração está adotando providências para licitar a operação
do Complexo Maracanã ou realizar a sua gestão de maneira direta, bem como observando os cuidados a serem adotados com a manutenção do Complexo, em face da precariedade do atual instrumento de delegação e da sua ausência de licitação?
Após o encerramento dos trabalhos, a Coordenadoria de Auditoria em Regulação de
Serviços Públicos – CRS constatou que houve violação ao dever de licitar decorrente da
situação emergencial fabricada pela falta de planejamento prévio à decretação de
caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013. Por conseguinte, ao final do seu
minucioso Relatório, sugere a adoção das seguintes medidas:
➔ Notificação do Sr. Wilson José Witzel para apresentar razões de defesa;
➔ Comunicação ao atual Governador do Estado do Rio de Janeiro.
O Ministério Público Especial, representado pelo Procurador Horacio Machado
Medeiros, manifesta-se no mesmo sentido.
É o Relatório.
Inicialmente, registro que atuo nestes autos em virtude de convocação promovida
pela Presidência desta Egrégia Corte de Contas, em Sessão Plenária de 17/04/2018.
Conforme já dito, a Auditoria em questão, realizada na Superintendência de
Desportos do Estado do Rio de Janeiro e nas Secretarias de Estado da Casa Civil e
Governança e de Esporte, Lazer e Juventude, teve por objetivo verificar a conformidade
dos aspectos relativos à delegação do Complexo Maracanã, por meio de permissão
onerosa de uso de bem público à pessoa jurídica de direito privado, inclusive quanto às
precauções necessárias à continuidade do serviço após o encerramento do Contrato de
Parceria Público-Privada Casa Civil nº 27/2013.
Com o intuito de facilitar a compreensão do objeto auditado, reproduzo trecho
extraído do bem elaborado Relatório de Auditoria Governamental:
3. VISÃO GERAL DO OBJETO
3.1. Da PPP para Concessão do Complexo do Maracanã
A gestão, operação e manutenção dos estádios do Maracanã e do Maracanãzinho foi concedida à Sociedade Empresária de Propósito Específico
Complexo Maracanã Entretenimento S.A., por meio do contrato de parceria público-privada CASA CIVIL Nº 27/2013, formalizado em 04.07.131.
Este contrato previa que, além da exploração dos equipamentos mencionados, a concessionária deveria construir um estacionamento, executar as obras necessárias à implementação do Museu do Futebol, demolir e reconstruir o Estádio de Atletismo Célio de Barros, o Parque Aquático Júlio Delamare, um presídio e uma escola, além de reformar uma edificação que se situa nas imediações do estádio2.
O prazo de vigência desta avença era de 35 (trinta e cinco anos)3, todavia em
18.03.19 o Governador do Estado do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, decretou a caducidade desta concessão, sob o fundamento de descumprimento contratual
pela concessionária4; sendo delegado o Complexo Maracanã, por meio de
permissão de uso, ao Clube de Regatas do Flamengo e ao Fluminense Football Club em 12.04.20195.
Uma vez findada a vigência do primeiro termo de permissão de uso, o Governo Estadual, mais precisamente em 10.10.196, promoveu a primeira renovação
daquela permissão, nas mesmas condições lá estabelecidas, com as mesmas entidades e com vigência de mais 180 (cento e oitenta) dias, tendo sido
autuado no processo adm.
SEI-12/001/031778/2019.
Já em 05.05.2020, o Governo Estadual, promoveu a segunda renovação daquela permissão, nos mesmos termos, mais 180 (cento e oitenta) dias, conforme processo administrativo SEI-300001/000417/2020. Registre-se que o término da vigência do terceiro termo de permissão ocorreu em 05.11.2020. Esse procedimento de delegação foi realizado por meio de dispensa de licitação, fundamentado em uma situação emergencial, por prazo de 180 (cento e oitenta) dias. Contudo ainda se encontra vigente até a data da realização deste relatório, ou seja, mais de 540 dias após a sua formalização. Dessa forma, pode-se ilustrar os termos de permissão de uso firmados, conforme quadro a seguir:
Tabela I - Termos de Permissão Onerosa de Uso de Bem Público – Maracanã
Processo Data da assinatura Vigência
E/12/207/1028/20197 12.04.2019 12.10.2019
SEI-12001/031778/20198 10.10.2019 10.04.2020
SEI-300001/000417/20209 05.05.2020 05.11.2020
3.2. Da decretação de caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013
Em 20.05.17 o CME enviou uma correspondência ao Estado e a Casa Civil informando que: entedia estar desobrigada a renovar a garantia de
1 Anexo 0016 - Contrato de parceria público-privada CASA CIVIL Nº 27/2013. 2 Anexo 0016 - Itens 4.2, 4.4 e 4.5 do Contrato nº 27/2013.
3 Anexo 0016 - Itens 12.1 do Contrato nº 27/2013.
4 Anexo 0030 - Proc. Administrativo E/12/001/1006/2017, às fls. 402/407.
5 Anexo 0033 - Proc. Administrativo E/12/207/1028/2019, Vol.5, em folhas não autuadas. 6 Anexo 0018 - 2º Termo de Permissão de Uso.
performance, em virtude da alteração unilateral realizada pelo Estado no contrato, o que teria gerado o seu desequilíbrio econômico-financeiro; e a não definição dos novos investimentos a serem realizados pelo CME impossibilitaria a renovação da garantia de performance, visto que o valor desses seria a base de cálculo da apólice.
Em face dessa correspondência, o Secretário de Estado da Casa Civil e Desenvolvimento econômico determinou, em 24.04.17 por meio do ofício Casa Civil nº 701/201710, o seguinte:
Esta notificação teve como consequência a instauração do processo administrativo E-12/001/1006/2017, a partir do qual se concluiu pelo descumprimento contratual do CME e pela possibilidade de aplicação de sanção às suas controladoras, cabendo destacar o seguinte trecho do último parecer:
Esse Parecer Conjunto foi aprovado pelo Procurador-Geral do Estado, à fl. 401 do mesmo processo, e precedeu a decisão do Governador quanto a decretação de caducidade do contrato de parceria público-privada Casa Civil nº 27/2013 e declaração de inidoneidade tanto do CME quanto de suas controladoras, isso tendo ocorrido em 18.05.19, às fls. 402/407, nos seguintes termos:
Quanto à decretação de caducidade, não houve apresentação de recurso e, em 10.04.19, o Governador do Estado do Rio de Janeiro decretou o seu trânsito em julgado na esfera administrativa, à fl.495.
3.3. Da formalização do termo de permissão de uso
A presente auditoria teve início com a análise do processo administrativo
E-12/207/1028/201911, que tratou do procedimento de formalização da permissão
onerosa de uso de bem público (TPU) do Complexo Maracanã, que substituiu o contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013, cuja caducidade havia sido declarada em 18.03.19, publicado no D.O em 19.03.1912.
Esse procedimento iniciou-se com a atuação da Comissão Consultiva do
Estádio Jornalista Mario Filho (CCMRC)13, incumbida de apresentar,
primeiramente (num prazo de 30 dias), um estudo preliminar para manutenção das atividades do complexo, e posteriormente (em 180 dias), um estudo detalhado definitivo que serviria de base o novo modelo jurídico a ser adotado pelo Poder Público. Ressalte-se que no mesmo dia da criação da CCMRC foi publicado o decreto que declarou a caducidade do contrato de PPP.
Entre os dias 19.03.19 e 02.04.19 a CCMRC realizou reuniões com possíveis interessados em administrar (empresas e clubes de futebol) o Complexo Maracanã, conforme tabela abaixo:
Tabela II – Reuniões com interessados no Complexo do Maracanã (Período de 19.03 a 02.04.2019)
Possível Interessado Data da Reunião
Clube de Regatas Vasco da Gama 19.03.19 Fluminense Football Club 19.03.19 Clube de Regatas do Flamengo 19.03.19 Empresas T4F, Golden Goal e Bravo 22.03.19 Clube de Regatas do Flamengo 25.03.19 Clube de Regatas Vasco da Gama 25.03.19
11 Anexos 0032 e 0033. 12 Anexo 0034.
Fluminense Football Club 25.03.19 Empresa SportPlus 27.03.19 Empresa Imply Tecnologia 28.03.19 Fluminense Football Club 29.03.19 Clube de Regatas do Flamengo 29.03.19 Clube de Regatas Vasco da Gama 29.03.19 Empresa GL Eventos 02.04.19
Quanto aos eventos que precederam à formalização do Termo de Permissão de Uso, alguns merecem destaque dentro da ótica da presente ação de controle, que visa identificar possíveis irregularidades nesse procedimento de escolha de uma permissionária, conforme se passa a relacionar:
1 Em 26.03.19 o CME enviou correspondência ao Secretário de Estado da
Casa Civil do Estado do Rio de Janeiro, informando:
o Que concordava com a rescisão contratual, porém devido à desnaturação
do pacto decorrente da sua alteração unilateral promovida pelo Estado, teria sido gerado um desequilíbrio econômico-financeiro. Portanto, o CME entendia ser descabida a decretação de caducidade do contrato de PPP por inadimplemento contratual, pois alegava que a garantia de performance não foi renovada por impossibilidade material;
o Que existia um calendário de eventos previstos para o ano de 2019,
devendo ser dada especial atenção a Copa América, pois demandava a realização de investimentos físicos no estádio; e
o Apontava medidas que, no seu entender, eram importantes para a transição
da gestão do Complexo Maracanã.
2 Em 27.03.19, realizou-se reunião entre representantes do Governo (CCMRC
e outros agentes) e da empresa SportPlus. Nessa oportunidade, a empresa informou que o prazo curto da delegação, 180 dias, não seria interessante para seus investidores e, por isso, não confirmou se apresentaria proposta para a gestão temporária para o Maracanã;
3 No dia 27.03.19, após essa primeira rodada de eventos, a presidente da
CCMRC, Sra. Ana Beatriz Leal, elaborou documento endereçado ao Secretário de Esporte, Lazer e Juventude com as seguintes conclusões:
• a definição da nova delegação do Complexo Maracanã era um assunto
urgente, devido ao calendário de eventos programado e o tempo necessário a formalização da nova delegação desse equipamento esportivo;
• a operação direta pelo Estado do Complexo Maracanã importaria em uma
demanda por recursos orçamentários dos quais o Estado não dispunha, em função do Regime de Recuperação Fiscal; e
• havia a possibilidade de que agentes privados se interessassem pela gestão
do Complexo Maracanã e, por isso, apresentou uma proposta com os elementos essenciais para a permissão de uso desse equipamento esportivo, uma espécie de minuta de um possível termo de permissão de uso a um agente privado.
Cabe ressaltar que a presidente da CCMRC frisou que não incumbia a esse grupo a decisão sobre o novo modelo de gestão do Complexo Maracanã, mas somente a proposição de uma alternativa.
4 No mesmo dia da referida manifestação da presidente da CCMRC, em
27.03.19, o Secretário de Esportes, a quem esse documento foi endereçado, concluiu que:
• a gestão direta pelo Estado do Complexo Maracanã poderia ferir o Regime
de Recuperação Fiscal;
• a situação se caracterizava como emergencial em virtude do curto prazo
para a realização da delegação do Complexo Maracanã e do calendário de eventos já previsto, além da necessidade de se preservar a continuidade da operação desse equipamento esportivo pela sua importância para a sociedade; e
• a delegação do Complexo Maracanã deveria operar-se por meio de termo
de permissão de uso à terceiro interessado na sua gestão.
5 Em 29.03.19, realizou-se reunião entre representantes do Governo (CCMRC
e outros agentes) e do Clube de Regatas do Flamengo. Nessa oportunidade o clube questionou diversos itens do termo de referência, conforme reproduzido a seguir: (processo administrativo E-12/207/1028/2019, à fl. 169):
Consta do processo administrativo E-12/207/1028/2019, às fls. 170/171, um documento, cujo signatário seria o Secretário de Esportes, mas que não foi assinado. Apesar disso, cabe destacar a sua conclusão, conforme a seguir:
A reprodução desse despacho é pertinente, pois, além de estar regularmente autuado no processo, parece elucidar as alterações promovidas no termo de referência que consta em páginas a frente, às fls. 173/190, esse sim assinado pelo referido Secretário.
Nesse termo de referência – o qual entendemos ter sido elaborado entre os dias 29.03.19 e 01.04.19, mesmo estando com data de 27.03.19 – as alterações sugeridas pelo Flamengo foram acatadas, além de haver modificação no valor da garantia a ser prestada pela futura permissionária. Essa garantia passou de R$12.600.000 (cláusulas 5.2 e 6.1 da primeira versão do termo de referência – processo administrativo E-12/207/1028/2019, às fls. 165/166) para R$694.555,32 (cláusula 6.1 da segunda versão do termo – processo administrativo E-12/207/1028/2019, à fl. 187).
6 Em 01.04.19 é publicado no D.O. o chamamento público convocando
interessados em operar, por meio de permissão de uso de bem público, o
Complexo Maracanã14. Segundo convocação, as propostas deveriam ser
entregues até às 12h. do dia 04.04.19, e o resultado desse procedimento seria divulgado no dia 05.04.19.
7 Em 02.04.19, realizou-se reunião entre representantes do Governo (CCMRC
e outros agentes) e da empresa GL Eventos. Nessa oportunidade, a empresa manifestou sua preocupação com o prazo para a apresentação das propostas, pois lhe parecia exíguo. Neste contexto, a representante da empresa disse não entender a razão de um prazo tão curto para a apresentação das propostas. Quanto a este aspecto, a CCMRC respondeu o seguinte:
Por fim, a empresa manifestou o seguinte:
8 Em 03.04.19, após a publicação do chamamento público de interessados na permissão de uso do Complexo Maracanã, a assessoria jurídica da Secretaria de Estado de Esportes Lazer e Juventude analisou o termo de referência (processo administrativo E-12/207/1028/2019, às fls. 192/206).
Nesse parecer o Procurador do Estado entende que está demonstrada a
emergência ensejadora de dispensa de licitação, segundo o art. 24, inc. IV da Lei Federal 8.666/93, vez que a decretação de caducidade do contrato de PPP impunha a necessidade de uma nova forma de delegação em somente trinta dias.
9 Em 05.04.19 o Secretário de Esportes, Lazer e Juventude, Sr. Felipe Leone
Bornier de Oliveira, manifestou-se quanto ao procedimento de seleção da permissionária do Maracanã, cujos principais aspectos se passa a reproduzir a seguir (processo administrativo E-12/207/1028/2019, às fls. 210/215):
Quanto ao parecer da assessoria jurídica:
Quanto à proposta comercial;
Quanto à habilitação do Clube de Regatas do Flamengo:
O Secretário concluiu:
10 Por fim, em 12.04.19 foi assinada a permissão onerosa de uso de bem
público do Complexo Maracanã, tendo Clube de Regatas do Flamengo como permissionária e o Fluminense Football Club como interveniente anuente.
3.4. Da Manutenção do complexo do Maracanã na vigência do termo de permissão de uso
A manutenção do Estádio é um ponto que mereceu verificação na presente auditoria. Nesse sentido, em visita ao local em 28.11.19, a equipe constatou que alguma manutenção vem sendo realizada (troca de cadeiras quebradas, limpeza, instalação de equipamentos elétricos de alto valor, etc.), todavia observou-se alguns sinais de deterioração, como a pintura externa e pontos de infiltração, conforme as seguintes fotos:
(...)
Esses problemas, possivelmente, decorrem da precariedade do termo de delegação do equipamento esportivo. A delegação por meio de um instrumento que pode, por definição, ser rompido a qualquer tempo, além de ser de curta duração, dificulta a realização de grandes investimentos, que demandam tempo para a sua amortização.
Neste ponto, cabe mencionar que a presente auditoria, conforme já relatado no item “Limitações” deste relatório, enfrentou dificuldades para a realização de
inspeções detalhadas no Complexo Maracanã, devido à pandemia de Covid-19.
Apesar disso, com o objetivo de minimizar esse problema, foi emitido em
12.10.20 o TS0315 endereçado ao Comitê de Fiscalização, Operação e Gestão
da permissão de uso do Complexo Maracanã (CFGO), por meio do qual questionou-se essa equipe acerca das condições de manutenção do referido equipamento esportivo.
(...)
Na inspeção realizada pela equipe de auditoria em 28.11.19, verificou-se que o estádio do Maracanã estava em condições operacionais, inclusive, naquela data, seria realizado um jogo de futebol.
Nessa oportunidade, a equipe identificou a existência de algumas cadeiras quebradas, tendo sido informada pela equipe da CFGO que as permissionárias vinham realizando as devidas substituições. Sobre isso, a equipe avaliou que a resposta apresentada pela CGFO guardava razoabilidade, pois a inspeção visual da quantidade de assentos faltantes não denotava a existência de ausência de substituição de cadeiras – caso esse serviço não viesse sendo realizado, a sequência de jogos conduziria a notória perda de condições operacionais do estádio.
Abaixo constam as fotos da inspeção realizada pela equipe de auditoria. Conforme já relatado, foram identificados indícios de deterioração do equipamento, todavia a inspeção visual denotava que o estádio apresentava, em 28.11.19, boas condições operacionais.
(...)
Conforme se depreende da resposta apresentada pela CFGO, agora em 19.11.20, os estádios do Maracanã e Maracanãzinho continuam em condições operacionais e, além disso, durante toda a vigência da permissão de uso os pequenos reparos vêm sendo realizados pelas permissionárias, que também estaria demonstrando disponibilidade em atender às demandas da CFGO. Todavia, ao referir-se ao estádio do Maracanãzinho, a CFGO indica que a precariedade do presente termo de permissão de uso impossibilita a realização de grandes investimentos nesse equipamento esportivo.
Sobre o relato da CFGO e as conclusões advindas da inspeção in loco, a equipe de auditoria identificou o grande risco a que o equipamento está sendo submetido não se refere aos pequenos reparos necessários à manutenção das condições operacionais mínimas do equipamento esportivo, mas sim aos investimentos vultosos que são demandados para a recomposição das boas condições gerais do Complexo Maracanã, que trata-se da manutenção corretiva e preventiva.
O próximo questionamento aborda essa questão. (...)
Conforme se extrai da resposta apresentada pela CFGO, os estádios do Maracanã e Maracanãzinho demandam uma série de investimentos para o reestabelecimento das perfeitas condições de operação.
15 Anexo 0014.
Segundo o relato da CFGO, os principais itens que necessitam de intervenção já estavam nessas condições antes de os atuais permissionários assumirem a gestão desses equipamentos esportivos, denotando que o CME não vinha realizando as manutenções preventiva e corretiva adequadas.
Foi informado, ainda, que os atuais permissionários vêm realizando algumas intervenções que, como se observa, são aquelas necessárias à manutenção das condições operacionais mínimas desses equipamentos.
Apesar disso, essa resposta da CFGO conduz a conclusão de que a
manutenção dos estádios do Maracanã e Maracanãzinho demandam grandes investimentos, que não estão sendo realizados, principalmente, devido à precariedade do atual instrumento de delegação desses equipamentos, qual seja, um termo de permissão onerosa de uso de bem público.
3.5 Nova licitação para a delegação do Complexo Maracanã.
Conforme já abordado nos tópicos anteriores, esta equipe de auditoria concluiu que o presente objeto deve ser delegado por meio de licitação pública e a precariedade do termo de permissão de uso é um problema à boa gestão desse equipamento esportivo.
Nesse contexto, desde o início do presente trabalho, a equipe de auditoria vem questionando o jurisdicionado, bem como buscando informações em outras fontes, acerca do andamento do procedimento licitatório para a delegação do Complexo Maracanã.
Em 05.11.2019, ainda no âmbito da fiscalização 310/2019 (Auditoria de Acompanhamento), esta equipe de auditoria encaminhou o seguinte questionamento ao jurisdicionado por meio do Questionário de Auditoria 01(QA01):
(...)
Como se depreende da resposta apresentada pelo jurisdicionado, na referida data, havia um planejamento dos gestores estaduais para a realização da licitação para a delegação do Complexo Maracanã, essa iniciando-se por meio de uma PMI em 22.11.19 e tendo a entregados produtos (projetos) em 22.03.19.
Ocorre que, em conversa da equipe de auditoria com membros da Comissão Consultiva, teve-se ciência de que o chamamento para a PMI teve de ser refeito, como se observa no seguinte trecho extraído do Diário Oficial do Estado do Rio de Janeiro de 13.11.2019 (data posterior à emissão do QA01). (...)
Em 2020, já no âmbito da presente Auditoria de Conformidade, a equipe de auditoria solicitou que o jurisdicionado apresentasse novos esclarecimentos quanto ao andamento da licitação em comento, tendo recebido o seguinte cronograma como resposta ao TS 02.
(...)
Dessa conclusão da CFGO, depreende-se que o procedimento para a realização da licitação em comento continua, com a atuação tanto da Comissão Consultiva quanto da CFGO, tendo previsão de entrega do termo de referência para o mês de novembro de 2020, portanto dentro do cronograma acima
Nesse ponto, cabe destacar que:
Inicialmente, quando da decretação de caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013 em 18.03.19, estimava-se que em 180 dias (cento e oitenta) já haveria uma proposta para um modelo definitivo de gestão do Complexo Maracanã; e
Considerando que, no momento da elaboração deste relatório de auditoria ainda não existe um edital publicado, pode-se alcançar o prazo de dois anos da decretação de caducidade sem a devida realização de uma licitação para a delegação do Complexo Maracanã.
Nesse contexto, frente à manutenção de uma dispensa de licitação por prazo superior a 180 (cento e oitenta)16 dias e de uma delegação por instrumento
precário incompatível com o objeto, torna-se necessária a atuação mais próxima deste Tribunal no sentido de garantir que a situação presente não se mantenha por um período demasiado longo, conforme será descrito no tópico seguinte (resultado da auditoria), em que este Corpo Técnico, se manifesta no sentido de determinar a realização de nova licitação.
Feitas estas considerações, prossigo na análise do presente administrativo.
O resultado do trabalho de fiscalização constatou a ocorrência da irregularidade
materializada no achado abaixo reproduzido, de forma resumida, sendo que, para maiores
detalhes, deverão ser consultadas as informações constantes do “arquivo digital
15/12/2020 – Informação da CRS”:
ACHADO 1: Violação ao dever de licitar decorrente da situação emergencial
fabricada pela falta de planejamento prévio à decretação de caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013.
(...)
4.1.3 Situação Encontrada
Verificou-se que houve desídia da administração quanto ao planejamento prévio à decretação de caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013 em tempo hábil para a realização de licitação, uma vez que não
restou demonstrada a urgência em se extinguir esse contrato sem antes realizar uma licitação para substituí-lo.
A decretação de caducidade pelo Poder Executivo estadual, sem um período necessário para a ultimação de procedimento licitatório, veio a acarretar a situação emergencial que fundamentou a dispensa de licitação para a delegação do Complexo Maracanã por meio de permissão de uso.
Sobre a Permissão de Uso, a equipe de auditoria, balizando-se nos valores disposto nos arts. 2º e 3º da Lei Federal 8.666/93 c/c inc. XXI, art. 3717, da
Constituição Federal, iniciou o procedimento de avaliação desse procedimento.
16 Limite para a manutenção de um contrato de dispensa de licitação disposto no inc. IV, art. 24 da Lei federal 8.666/93. 17 Art. 2o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da
Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e
A leitura dos referidos dispositivos legais, acima citados, permite concluir que a
realização de uma dispensa de licitação, caso não seja adequadamente justificada, configura uma violação ao princípio da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, ferindo, por conseguinte, o interesse público.
É nesse contexto que se inicia o presente procedimento de fiscalização, buscando avaliar se o procedimento de delegação do Complexo Maracanã, processado por meio de dispensa de licitação, ocorreu de forma regular.
Como se observa no ato de decretação de caducidade e no Decreto Estadual nº 46.599/19, a extinção do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013 impôs um curto prazo (30 dias) para a realização da nova delegação do Complexo Maracanã ou planejamento da sua gestão direta pelo Estado.
Essa delegação deu-se por um procedimento iniciado em 19.03.19, pela CCMRC e concluído no dia 05.04.19, 18 (dezoito) dias após o seu início, por meio de uma dispensa de licitação fundamentada na emergência – inc. IV, art 24, da Lei Federal 8.666/93 – decorrente do curto prazo para a definição de uma solução para a nova delegação do Complexo Maracanã combinada com o calendário de eventos previstos para o estádio, cuja não realização importaria em prejuízo econômico e social.
Nesse contexto, a equipe de auditoria avaliou que deveria investigar se a dispensa de licitação foi devida – visto que a violação ao dever de licitar sem justificativa é uma irregularidade – e quais os possíveis prejuízos dela decorrentes.
Preliminarmente, é necessário ponderar que a conclusão pela emergência alegada pela CCMRC, pelo Secretário de Esportes e pelo Procurador do Estado, que analisou o termo de referência, para dispensar a licitação guarda razoabilidade. Isso porque, o prazo de 30 (trinta) dias necessário à realização da nova delegação do Complexo Maracanã era um fato que independia da ação desses agentes, assim como o calendário de eventos previsto para o estádio.
Nesse sentido, cabe transcrever a decisão proferida pelo TCU por meio do Acórdão nº 1.876/2007-TCU-Plenário, do qual se extrai o seguinte:
1. A situação prevista no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 não distingue a emergência real, resultante do imprevisível, daquela resultante da incúria ou inércia administrativa, sendo cabível, em ambas as hipóteses, a contratação direta, desde que devidamente caracterizada a urgência de atendimento a situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. (…)
14. Consoante bem definiu o Voto que fundamentou a Decisão nº 138/98 – Plenário acima referenciado, a ausência de planejamento e a
julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas
contratação direta fundamentada em situação de emergência caracterizam situações distintas, não necessariamente excludentes. Estará incorrendo em duplo erro o administrador que, ante a situação de iminente perigo, deixar de adotar as situações emergenciais recomendáveis, ainda que a emergência tenha sido causada por incúria administrativa. Há que se fazer a clara definição da responsabilidade: na eventual situação aludida, o responsável responderá pela incúria, não pela contratação emergencial.
Portanto, a caracterização da situação emergencial é suficiente para
dispensar a licitação com base no inc. IV, art. 24, da Lei Federal 8.666/93, independentemente da conformidade da situação que gerou a emergência. Contudo, a conduta do gestor que possa ter agido com incúria deve ser investigada.
Desta forma, entende-se que a avaliação dos referidos agentes acerca da situação emergencial foi correta, não cabendo a imputação de responsabilidade à CCMRC e ao Secretário de Esportes pela realização da dispensa de licitação.
Sendo assim, a partir da análise dos acontecimentos envolvendo o procedimento de escolha das permissionárias, relatados no item 3.3 deste trabalho, a equipe de auditoria concluiu que:
Quanto a forma de delegação, operada por meio de permissão onerosa de
uso de bem público, com dispensa de licitação fundamentada na situação emergencial, a equipe de auditoria não encontrou elementos que permitam apontar irregularidade imputável à CCMRC ou ao Secretário de Esportes.
Quanto ao termo de referência, esse foi elaborado em 9 (nove) dias e não
continha os elementos mínimos que garantissem que a economicidade seria observada no procedimento em tela, bem como não permitia a adequada formulação de propostas pelas interessadas na operação do Complexo Maracanã. Sobre esse ponto, a equipe de auditoria entendeu que era uma
irregularidade, mas que não poderia responsabilizar a CCMRC e o Secretário
de Esportes, em virtude do exíguo prazo que esses agentes tinham para operacionalizar a transferência do Complexo Maracanã para terceiro, que, conforme motivado diversas vezes nos autos, não poderia ter suas atividades paralisadas sem, com isso, gerar um prejuízo econômico e social.
Quanto a seleção da contratada, a seleção da permissionária se deu a partir
de um chamamento público convocando interessados em operar o Complexo Maracanã, esses deveriam apresentar suas propostas até o dia 04.04.20 e o resultado desse procedimento seria divulgado em 05.04.20. Esse procedimento aconteceu com a apresentação de somente uma proposta (Flamengo e Fluminense conjuntamente), tendo sido o Fluminense inabilitado – esse clube foi desclassificado em diversos critérios, tendo sido convidado a integrar o grupo vencedor como interveniente anuente – e o Flamengo habilitado. Quanto a esse último clube, algumas de suas certidões apresentadas para a habilitação não cumpriam as exigências do termo de referência, mesmo assim a administração superou essa questão, argumentando que assim evitaria o fracasso do certame. Sobre esse ponto, a equipe de auditoria entendeu que houve irregularidade na habilitação do Flamengo, pois violou o princípio da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. Apesar disso, concluiu-se que não há elementos para responsabilizar o Secretário de Esportes por essa decisão, visto que o fracasso do procedimento em tela ensejaria a necessidade de se pensar em uma nova forma de delegação do Complexo Maracanã no curto prazo de duas semanas.
Quanto aos efeitos negativos da definição do prazo de 30 (trinta) dias para a efetivação da delegação temporária do Complexo Maracanã,
citam-se os citam-seguintes:
• A elaboração de um termo de referência que não garantia a observância ao
princípio da economicidade, em virtude da ausência da descrição, mesmo que aproximada, das características do negócio necessária à definição da contraprestação pecuniária;
• Prejuízo a escolha de uma proposta vantajosa para a administração, como
era intencionado ao editar-se uma convocação pública aos interessados em gerir o Complexo Maracanã, em virtude de um termo de referência deficiente e do exíguo prazo para a apresentação de propostas; e
• Processo de escolha da permissionária não observando integralmente o que
constava do instrumento convocatório – o que viola o princípio da isonomia –, uma vez que o Flamengo e fluminense não cumpriram todos os requisitos para a habilitação, tendo os agentes estaduais superado esses problemas sob o argumento de que, caso assim não o fizesse, restaria fracassada a licitação. Esses problemas permitem concluir que o prazo de 30 (trinta) dias, definido para a efetivação da delegação temporária do Complexo Maracanã, foi insuficiente para a realização de um procedimento que garantisse a observância do interesse público. Cabe aqui ressaltar que não se está falando que a permissão de uso vigente é nociva à gestão do Estádio, mas sim que a sua efetivação, da maneira como foi, não permite concluir o contrário, visto que não foi dada a oportunidade de se avaliar uma alternativa, ou seja, o Estado foi “obrigado” a aceitar a proposta do Flamengo e Fluminense, mesmo: sem ter como aferir a economicidade da proposta vencedora; sem ter como comparar essa proposta com outras – visto que esse era a intenção da convocação pública –; e esses clubes não satisfizeram todas as condições de habilitação do instrumento convocatório.
Portanto, houve irregularidades no procedimento de delegação ao
Flamengo e Fluminense do Complexo Maracanã, atribuída, principalmente, ao exíguo prazo para a definição de uma solução para a sua delegação. Apesar disso, não se pode falar em responsabilização da CCMRC e do Secretário de Esportes, visto que esses agiram dentro de uma situação emergencial, que demandava uma solução célere para se evitar a descontinuidade da operação do Complexo Maracanã, com a materialização dos riscos que esses agentes vislumbravam nessa situação.
Sobre os problemas decorrentes da exiguidade do prazo para a delegação temporária do Complexo Maracanã, apesar de ser possível falar que a conduta do gestor (Governador), ao definir os referidos 30 (trinta) dias, gerou os problemas no procedimento de delegação em discussão, construindo-se, assim, um nexo de causalidade entre a irregularidade e a conduta; não se vislumbra a possibilidade de construção da culpabilidade desse agente. Isso porque, não se verificou elementos objetivos para afirmar que esse gestor
teria como antever que o prazo de 30 (trinta) dias seria insuficiente para a realização de uma dispensa de licitação, pelo contrário, diversos contratos emergenciais são formalizados dentro desse limite. Portanto, sobre esse prazo, não se pode afastar sua responsabilidade na fabricação da emergência, todavia, imputar a responsabilidade pelas irregularidades verificadas no termo de referência da dispensa de licitação, parece-nos
Quanto à emergência alegada pelos agentes estaduais envolvidos no
processo de seleção da nova permissionária do Complexo Maracanã, entendeu-se que houve emergência e as principais razões ensejadoras de uma urgência já poderiam ter sido estimadas quando da decretação de caducidade do contrato PPP Casa Civil nº 27/2013 pelo Governador, visto que:
• havia um calendário de eventos previstos para o ano de 2019 no estádio do
Maracanã. Portanto, quando ocorreu extinção do contrato de PPP, o que demandaria uma solução rápida que evitasse a descontinuidade na prestação do serviço de operação do Complexo Maracanã.
• todos os contratos da concessionária do Maracanã com as suas prestadoras
de serviço se tornariam nulos, o que demandaria a formalização de novos contratos. Portanto, razão pela qual o prazo para a efetivação da delegação temporária do Complexo Maracanã deveria comportar o tempo necessário para a formalização de novos contratos necessários à operação do equipamento esportivo.
• Era de conhecimento dos gestores estaduais – ou pelo menos essa era uma
informação de fácil obtenção – que o regime de recuperação fiscal imporia dificuldades, que deveriam ser analisadas criteriosamente, com o intuito de uma conclusão segura acerca da possiblidade de gestão direta pelo Estado do Complexo Maracanã, de maneira que o referido regime não fosse violado.
• Era de conhecimento dos gestores estaduais – ou pelo menos essa era uma
informação de fácil obtenção – que o prazo de 180 (dias) demandaria, muito provavelmente, uma dispensa de licitação por período superior ao limites estabelecidos no inc. IV, art. 24, da Lei federal 8.666/93, isso com base em uma análise rápida do processo administrativo E/12/68/2012, referente ao contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013, capaz de revelar que o procedimento de formalização desse contrato durou cerca de um ano e meio (em 03.01.12 o Estado manifestou o interesse em lançar uma PMI e em 04.06.13 assinou o contrato).
• Era de conhecimento dos gestores estaduais – ou pelo menos essa era uma
informação de fácil obtenção – que o prazo de 30 dias para a definição da nova gestão do Complexo Maracanã demandaria uma dispensa de licitação, visto que o prazo de 30 (trinta) dias não é, notoriamente, suficiente para a realização de um procedimento licitatório.
Portanto, a análise do procedimento de escolha do permissionário do Complexo Maracanã permitiu concluir que:
C1 – Restou caracterizada a situação emergencial que fundamentou a dispensa de licitação com base no inc. IV, art. 24, da Lei federal 8.666/93. C2 – Verificaram-se irregularidades no procedimento de delegação ao Flamengo e Fluminense do Complexo Maracanã, porém essas são decorrentes do exíguo prazo necessário à efetivação dessa delegação. Todavia, não se vislumbrou: a possibilidade de responsabilização da CCMRC e do Secretário de Esportes, visto que esses agiram dentro de uma situação emergencial, que demandava uma solução célere para se evitar a descontinuidade da operação do Complexo Maracanã; e do Governador, visto que não se verificou elementos objetivos para afirmar que, o prazo de 30 (trinta) dias é insuficiente para a realização de uma dispensa de licitação, pelo contrário, diversos contratos emergenciais são formalizados dentro desse limite.
C3 – Ao decretar a caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013 e definir o prazo de 30 (trinta) dias para o Estado reassumir esse equipamento, o
Governador já possuía elementos para concluir que a extinção desse contrato geraria uma situação emergencial e demandaria uma dispensa de licitação. C4 – Ao decretar a caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº 27/2013 e definir o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o Governador já possuía elementos para concluir que, haveria a extrapolação do limite permitido em lei para uma dispensa de licitação, definido no inc. IV, art. 24, Lei Federal nº 8.666/93.
Nesse contexto, é imperativo que, a partir de agora, se avalie a situação que deu causa a essa emergência, qual seja, a extinção do contrato de PPP Casa Civil nº27/2013, com o intuito de se avaliar se a urgência foi devido à ação irregular de um agente público.
Nesse caso, essa verificação busca averiguar a observância ao dever de licitar, conforme definido no art. 2º, da Lei Federal nº 8.666/93 c/c inc. XXI, art. 37, da Constituição Federal. Esse entendimento é o mesmo que consta da Orientação Normativa AGU nº 11, que baseia-se em decisão do TCU, conforme a transcrição a seguir:
- Assuntos: AGU e DISPENSA DE LICITAÇÃO. Orientação Normativa/AGU nº 11, de 01.04.2009 (DOU de 07.04.2009, S. 1, p. 14) - “A contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993, exige que, concomitantemente, seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei”. REFERÊNCIA: art. 24, inc. IV, da Lei nº 8.666, de 1993; Acórdão TCU 1.876/2007-Plenário.
4.1.4 Causas
A causa do presente achado, violação ao dever de licitar, decorreu da
situação emergencial gerada pela falta de planejamento prévio à decretação de caducidade do contrato de PPP Casa Civil nº27/2013. Nesse
sentido, a equipe de auditoria buscou verificar se a opção pelo encerramento desse contrato era de fato urgente ou se havia uma solução que possibilitasse um procedimento licitatório para a delegação do Complexo Maracanã.
Para responder a isso, a seguir serão analisadas as questões jurídicas que envolvem a decretação de caducidade de um contrato de concessão bem como a situação real.
Situações que podem ensejar a declaração de CADUCIDADE de um contrato de parceria público-privada administrativa.
As situações que podem ensejar a DECLARAÇÃO DE CADUCIDADE estão previstas no art. 38, da Lei Federal nº 8.987/95, e se referem a descumprimentos contratuais. O texto legal é o seguinte:
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.
§ 1oA caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior; IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma doart. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Preliminarmente, verifica-se que há margem de discricionariedade na decisão do administrador quanto à declaração de caducidade, isso se depreende da leitura do caput, no qual consta a expressão “a critério do poder
concedente”. Portanto, deve-se, nesse ponto, discutir os limites dessa
discricionariedade.
Sobre isso, o autor Marçal Justen Filho18, primeiramente, divide as hipóteses
elencadas no § 1º, do dispositivo em comento, em casos relacionados: 1. À inexecução contratual – incisos I, II, III, V e VI; e
2. À perda de idoneidade19 da concessionária – IV e VII.
Na sequência, o referido autor diz que a liberdade de escolha do gestor, quanto à possibilidade ou não de declaração de caducidade, se restringe às situações do primeiro grupo; já para as situações do segundo grupo, é dito o seguinte (MARÇAL, 2003, p. 593):
A primeira diferenciação entre os casos de inexecução e de perda e idoneidade já se verifica nessa passagem. A perda definitiva da
idoneidade impõe a extinção do contrato, sem margem de escolha para o poder concedente. Por exemplo, suponha-se a extinção da
autorização governamental para o concessionário desenvolver atividade inerente ao serviço público. Não caberá ao poder concedente escolher entre advertência, multa ou caducidade. Quem não preencher os requisitos de habilitação não pode manter o contrato de concessão. (grifou-se)
Portanto, em uma primeira análise, caso se verifique a perda dos requisitos de habilitação, o gestor público deveria decidir pela declaração da caducidade do contrato de concessão.
Para os casos relacionados ao grupo 1 (um), cabe discorrer mais detalhadamente sobre aqueles que se referem a “descumprimentos de
cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão” (inc. II, § 1º, art. 38, da Lei Federal 8.987/95), visto
que a situação em análise envolve a declaração de caducidade em face de um descumprimento contratual – não renovação da garantia de performance
18 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. 1. ed. São Paulo: Dialética, 2003. p. 592/593. 19 A expressa “perda de idoneidade” é aqui utilizada no sentido de classificar a perda de habilitação exigida na licitação.
prevista na subcláusula 20.1 do contrato de parceria público-privada Casa Civil nº 27/2013.
A leitura literal do referido dispositivo, possibilita a conclusão de que o descumprimento de cláusulas do contrato possibilitaria a declaração de caducidade do ajuste, todavia é de se supor que nem toda inadimplência seria motivo razoável para a aplicação dessa modalidade de extinção contratual. Isso porque os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade não foram afastados para esses casos. Sobre isso, Marçal (2003, p.596) diz o seguinte: (...)
Portanto, para a utilização da caducidade como forma de extinção da concessão em virtude de descumprimento contratual, é necessário que se demonstre que a infringência em questão possui gravidade suficiente para tanto, o que pode ser realizado através de uma categorização dos deveres
impostos ao concessionário e suas implicações na prestação do serviço20
Cabe mencionar, ainda, que os descumprimentos ensejadores de caducidade não se referem somente aos relacionados ao contrato, mas também os que violam leis ou normas aplicáveis à concessão.
Considerando-se que pode ser aventada a possibilidade de que a não renovação da garantia de performance constitui uma situação de perda de condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido, conforme consta do inc. IV, § 1º, art. 38, da Lei Federal 8.987/95 – o que poderia propiciar o entendimento que o gestor público não teria margem discricionária para decidir pela caducidade, sendo obrigado a fazê-lo, conforme já abordado nesse relatório –, torna-se importante aprofundar mais esse assunto, qual seja, a perda das condições de habilitação. (...)
Dessa forma, apesar de não constar do texto legal a informação de que o inc. IV, § 1º, do art. 38 se refere às condições para habilitação, é possível entendê-lo como tal, pois os critérios econômico, técnico e operacional utilizados para a aferição a capacidade da concessionária para prestar o serviço são aqueles verificados a título de habilitação quando da realização da licitação.
Nesse sentido, não caberia ao gestor público: manter um contrato com uma empresa que tenha perdido as condições de habilitação, requeridas na licitação, pois poderia ferir o Princípio da Isonomia, uma vez que outras licitantes podem ter sido desclassificadas ou não ter participado do certame justamente por não possuir a habilitação ora perdida pela concessionária; ou criar novos critérios para aferição das condições necessárias ao cumprimento contratual (habilitação), pois imporia à concessionária obrigações não previstas na licitação.
É importante ressaltar que, mesmo nessa hipótese de perda de habilitação, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade não são afastados. Pode ocorrer, por exemplo, que a concessionária perda a capacidade econômica requerida quando da licitação, na qual demandava-se grandes investimentos, todavia, caso esses investimentos já tenham sido realizados, continuar a exigir a mesma capacidade econômica não parece razoável. Sobre isso, Marçal Justen Filho (2003, p. 601) diz o seguinte:
Ou seja, a exigência de “manutenção” das condições de idoneidade não significa que a avaliação deve ter em vista a situação existente à época da licitação. Deve verificar-se o que faz exigível em face das obrigações remanescentes para o sujeito.
Conclui-se, portanto, que:
C5 – O gestor público, ao se deparar com uma situação que se refira à um descumprimento contratual com a possibilidade de aplicação do inc. II, §1º, art. 38, da Lei Federal nº 8.987/95, deverá avaliar a sua gravidade, com base no impacto na prestação do serviço, antes de optar pela declaração de caducidade da concessão, sempre observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; ou
C6 – O gestor público, ao se deparar com uma situação que se refira à perda de condições de habilitação com a possibilidade de aplicação do inc. IV, §1º, art. 38, da Lei Federal nº 8.987/95, deverá declarar a caducidade da concessão sem margem para a uma decisão discricionária, sempre observando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Antes de se analisar o ato de decretação da caducidade, é importante trazer ao debate outro assunto que diz respeito aos cuidados que devem nortear o encerramento de um contrato de concessão, com o intuito de se avaliar a conduta do gestor. Isso será feito nos próximos dois itens.
Necessidade de planejamento prévio à declaração de CADUCIDADE de um contrato de parceria público privada.
Apesar da conclusão acerca da possibilidade de se considerar o conceito de continuidade da prestação do serviço como um fator norteador na extinção de um contrato de PPP administrativa, alguns temas devem ser discutidos antes da sua aplicação direta.
(...)
No caso em tela, a operação do Complexo do Maracanã, por mais que se possa argumentar que se trata de uma atividade importante ao lazer da população fluminense, não se assemelha a um serviço cuja interrupção nunca poderia ocorrer – característica de um serviço público essencial –, prova disso são as paralizações do seu funcionamento para as reformas necessárias às realizações do Pan-Americano de 2007 e da Copa do Mundo de 2014.
Sendo assim, em uma primeira análise, não se pode invocar o conceito de continuidade da prestação do serviço como algo a ser aplicado à operação do Complexo Maracanã, pois a essencialidade não é uma característica desse objeto.
Apesar dessa não essencialidade, a decisão de se interromper um contrato de exploração de atividade econômica como o do Complexo Maracanã, para o qual já havia um calendário de eventos programado para o ano de 2019, sem um planejamento prévio que garantisse a sua continuidade, não parece, a priori, uma decisão que atenda ao Princípio da Eficiência.
(...)
Desta forma, a decisão administrativa, em observância ao Princípio da Eficiência, não pode prescindir de uma avaliação de seus resultados.
Nesse aspecto, faz-se necessário trazer à baila o que diz a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto-Lei Federal nº 4.657/42 – sobre as ponderações que um gestor deve fazer antes de invalidar um contrato. O art.
21 – dispositivo inserido por meio da Lei Federal 13.655 de 25 de abril de 2018 – desta norma trata desse tema, como se verifica na transcrição a seguir:
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.
Verifica-se, até aqui, que o gestor, ao decidir pelo encerramento de um contrato de PPP administrativa deve:
• Em observância ao art. 21, do Decreto-Lei Federal nº 4.657/42, indicar as
consequências jurídicas e administrativas do ato de encerramento do contrato;
• Em observância ao princípio da eficiência, avaliar as consequências do ato
de encerramento do contrato, com o objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação desse serviço; e
• Em observância ao § 1º, art. 6º, da Lei Federal 11.079/04 avaliar os
impactos do ato de encerramento do contrato na continuidade da prestação do serviço.
(...)
No caso em tela, a operação do Complexo do Maracanã, é fato notório que a exploração econômica desse equipamento esportivo estava em franca atividade no início de 2019. Por isso, a sua interrupção poderia gerar danos, quais sejam: não realização dos eventos esportivos já programados para o ano de 2019, o que prejudica tanto os interesses econômicos dos clubes de futebol quanto dos consumidores desses serviços; não realização dos demais espetáculos programados para o ano de 2019, o que, assim como no caso do futebol, prejudicaria os interesses tanto dos organizadores quanto dos consumidores; a paralização da operação desse equipamento esportivo pode ensejar a precarização de sua manutenção, com a sua consequente deterioração, ou mesmo à necessidade de o Estado assumir esse ônus. Esses prejuízos representam somente alguns exemplos, podendo ocorrer outros. Apesar de nem todas essas situações danosas se referirem ao interesse da coletividade, não se pode, ao nosso sentir, considerar como eficiente a decisão de um gestor público que gerasse tamanho prejuízo, tampouco se pode considerar que a interrupção da operação do Complexo Maracanã é algo irrelevante. Por isso, o comando contido no art. 21 do Decreto-Lei Federal nº 4.657/4221 deveria ter sido cuidadosamente observado no presente caso.
Conclui-se, portanto, que:
C7 – Ao decidir pela declaração de caducidade do contrato de parceria público-privada Casa Civil nº 27/2013, o gestor público não poderia prescindir de uma avaliação criteriosa das consequências desse ato, em observância ao disposto no art. 21 do Decreto-Lei Federal nº 4.657/42 c/c o Princípio da Eficiência contido no art. 37 da Constituição Federal, sob pena de lesar os interesses de diversos atores, inclusive o da coletividade – essa poderia ser prejudicada, por exemplo, pela deterioração dos bens públicos por falta de manutenção ou
21 Obviamente, o comando contido nesse art. 21 deve sempre ser observado, todavia espera-se que um contrato de
necessidade de dispêndios orçamentários para esse fim –, salvo se a situação não permitisse o planejamento prévio à extinção desse ajuste.
Análise do ato de DECRETAÇÃO DE CADUCIDADE, verificando se houve planejamento prévio a essa decisão.
No dia 18.03.19 – mesma data da decretação de caducidade do Contrato de Parceria Público-Privada Casa Civil nº 27/2013 –, o Exmo. Governador do Estado do Rio de Janeiro editou o Decreto Estadual nº 46.599/19, por meio do qual criou a comissão incumbida de propor um modelo temporário para a
delegação do Complexo Maracanã22:
Conforme se depreende da coincidência entre as datas da decretação de caducidade e da constituição da comissão responsável pela elaboração de uma proposta para a manutenção da continuidade da operação do Complexo Maracanã, não houve um planejamento prévio à decisão pela extinção do contrato de parceria público-privada Casa Civil nº 27/2013. Todavia, mesmo diante dessa conclusão aparentemente clara, a equipe de auditoria buscou outras fontes de informação com o intuito de verificar se esta conclusão está correta.
A partir dos Termos de Solicitação 01, 02 e 03 (TS01, TS02 e TS03)23, foram
solicitados ao jurisdicionado diversos processos, dentre os quais aqueles nos quais poderia constar algum planejamento precedente à decretação de caducidade. Dentre os entregues pelo jurisdicionado, destacam-se os seguintes:
• E-12/207/1028/2019 – processo referente à instituição e funcionamento da
Comissão Consultiva do Estádio Jornalista Mario Filho;
• E-12/001/1006/2017 – processo referente às providências a serem adotadas
em virtude da não renovação da garantia de performance (nesse processo administrativo consta o procedimento que culminou na decretação de caducidade em tela); e
• E-12/001/68/2012 – processo referente à licitação e gestão do contrato de
parceria público-privada nº 27/2013.
Ao analisar os processos acima, a equipe de auditoria não encontrou nenhum planejamento que precedesse à decretação de caducidade em comento. Cabe destacar, principalmente, o processo administrativo E-12/001/1006/2017, visto que foi nesse que se desenvolveu todo o procedimento de aferição da inadimplência da concessionária (CME) – conforme já abordado neste relatório –, cuja consequência foi a decretação de caducidade do contrato de PPP. Diante disso, a equipe de auditoria questionou o jurisdicionado acerca desse ponto24, qual seja, a ausência de planejamento prévio a decretação de
caducidade, conforme a seguir: (...)
22 Anexo 28 - Processo administrativo E-12/207/1028/2019 – às fls. 4/5.
23 Anexos 0017, 0018 e 0019. Esses termos fazem parte da auditoria de acompanhamento realizada em 2019, tendo
sido trazidos para a pressente auditoria, pois esta representa uma continuidade daquela.
24 Anexo 0015 - QA01 respondido pelos Srs. Cássio Rodrigues Barreiro (Chefe de Gabinete da Secretaria de Estado da
Casa Civil e Governança) e André Luís Dantas Ferreira (Secretário de Estado da Casa Civil e Governança). Esse questionário faz parte da auditoria de acompanhamento realizada em 2019, tendo sido trazidos para a pressente auditoria, pois esta representa uma continuidade daquela.
