Departamento Municipal Jurídico e de Contencioso
Divisão Municipal de Estudos e Assessoria Jurídica
Despacho: Despacho:
Despacho:
Concordo. Remeta-se a presente Informação à Sr.ª Directora da DMASU, Dr.ª Gabriela Leite.
Cristina Guimarães
Chefe da Divisão de Estudos e Assessoria Jurídica 2010.06.17
N/Ref.ª: (…)
S/Ref.: (…)
Porto, 17/06/10
Autor: Telma Xavier
Assunto: Pedido de concessão do direito de ocupação do jazigo nº (…), secção (…)ª, do
Cemitério (…)
Questão Jurídica: Concessão do direito de ocupação de jazigo
Factos
Pelo requerimento registado na Câmara Municipal do Porto, sob o nº (…) e, datado de (…) de
Maio passado, veio, o Exmo. Sr. (…), apresentar um pedido, relativo ao jazigo número (…),
secção (…)ª, do Cemitério do Prado do Repouso que de seguida se passa a expor. Segundo
este,
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“
O instituidor do jazigo acima referido, (…), faleceu em 1953, não havendo, na presente data, herdeiros seus vivos, como já os não havia em 1982, ano em que o Requerente apenas pôde adquirir a metade da propriedade do jazigo que pertencia a (…), falecida em 1984.Considerando o referido,
“(…), o Requerente pede que lhe seja reconhecido o direito de se tornar também proprietário da outra metade do jazigo número (…)”.
Encontra-se junto ao presente, uma fotocópia do Livro de Registos em que consta como último
averbamento que,
“(…) (…) vendeu metade do direito de ocupação e jazigo nº (…), secção (…)ª, do Cemitério (…), sob compromisso da conservação no jazigo dos cadáveres e ossadas lá existentes, a (…), casado, (…)”.
Análise Jurídica
Tendo em conta o pedido do requerente melhor identificado supra, bem como, todos os dados
carreados para o presente processo, importa proceder ao enquadramento jurídico respectivo.
Embora o nosso ordenamento jurídico não determine de forma expressa o enquadramento dos
cemitérios no domínio público, este resulta da sua afectação à utilidade pública –entendimento
que se encontra plasmado no Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de
1937:”
Os cemitérios, quer os municipais, quer os paroquiais, são coisas públicas, sendo permitido a todos utilizarem-se deles para o fim a que estão destinados, com as restrições impostas pela lei e regulamentos administrativos”.
1De acordo com o entendimento do Professor Marcelo Caetano “
Não há texto legal que declare a dominialidade dos cemitérios e a doutrina, sobretudo a estrangeira discute o carácter deles. Parece-nos, porém, que os cemitérios municipais e paroquiais são bens de domínio público, porquanto: a) são objecto de propriedade de uma autarquia local; b) destinados à inumação dos cadáveres de todos os indivíduos que faleceram na circunscrição, não sendo lícita a recusa de sepultura fora dos casos especiais previstos na lei; c)é livre o acesso de todos ao campo santo”.
2Mais é referido que, “
Possuem pois o índice evidente de utilidade pública: o uso directo e imediato do público. A dominialidade resulta da lei, ou do índice evidente de utilidade pública estabelecido por lei e sem embargo da coisa pertencer ao Estado ou às autarquias locais”.
21 In “Revistas dos Tribunais”
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Por sua vez, o Dr. Lopes Dias perfilha idêntica posição defendendo que
, “(…) o cemitério público pertence ao domínio público municipal ou paroquial, conforme pertence à Câmara Municipal ou Junta de Freguesia, estando afecto a um fim ou função de utilidade pública exercida com carácter secular ou permanente, mediante o processo jurídico administrativo do serviço público”.3“
Não sendo definidas as coisas públicas no Código Civil actual e, não estando já em vigor o artigo 380º do Código Civil de 1867 – cuja enumeração de coisas é, aliás, exemplificativa e entendendo que quando a dominialidade de certas coisas não está definida na lei, essas coisas serão públicas se estiverem afectas de forma directa e imediata ao fim de utilidade pública que lhe está inerente”.
4O Código Civil, no artigo 202º, nº 2 estabelece que
“
Consideram-se, porém, fora do comércio todas as coisas que não podem ser objecto de direitos privados (…)”.
Pertencendo o cemitério ao domínio
público, está fora do comércio, sendo inalienável, inexpropriável, imprescritível e inonerável.
Este entendimento também encontra suporte legal nos artigos 64º nº 1 aa) e 68º nº 2 r) da Lei
169/99, de 18 de Setembro, alterada e republicada pela Lei 5-A/2002, de 11 de Janeiro que
conferem à Câmara Municipal e ao Presidente da Câmara competências para actuarem em
matéria de Cemitérios.
A utilização do domínio público por particulares, pode revestir duas modalidades, o uso comum
e o uso privativo; aquele consentido a todos ou a uma grande generalidade de particulares e
este consentido em exclusivo a pessoas determinadas que ficam com o direito de privar
qualquer outra da utilização que lhes foi permitida. O uso privativo, por sua vez, é consentido
pela Administração através de licença ou concessão.
Esta concessão não poderá deixar de ser entendida como um contrato administrativo, uma vez
que, se trata de uma relação em que a pessoa colectiva pública (no caso o Município) actua ao
abrigo do chamado ”
jus imperii”, ao conferir ao particular a possibilidade de utilizar, em proveito
próprio, uma coisa que integra o domínio público. Donde resulta que, tal concessão nunca
poderá ser equiparada a uma alienação ou venda regulada pelo direito privado. Efectivamente,
2 In Manual de Direito Administrativo, vol. II3 In “Cemitério” – Dicionário Jurídico da Administração Pública, vol.II
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mesmo após a concessão, a parcela em causa continua a integrar o domínio público, apenas o
seu uso é afecto a alguém, em concreto. “
A concessão de ocupação não retira ao cemitério, nem mesmo quanto à parcela concedida, o carácter de domínio público apesar dos direitos conferidos aos particulares (…) o domínio público não deixa de o ser nem é desmembrado ou fraccionado do seu conteúdo por efeito da concessão”
5Os direitos dos concessionários que se estabelecem sobre cada uma das pequenas parcelas
de terreno cemiterial, derivam da própria função do cemitério – a função do cemitério apenas
pode realizar-se pela ocupação privativa, individual de uma sepultura, através de uma
autorização administrativa, sob a forma de concessão.
Segundo o Dr. Lopes Dias, a parcela permanece sempre no domínio público e afecta à sua
função funerária. Na concessão da utilização perpétua dos bens do domínio público, o
particular não goza de todos os poderes que o direito civil confere ao proprietário – não se
aplica aos concessionários a máxima “utendi, fruendi et abutendi”
:“(…) tudo se limita a um uso e fruição (no sentido mais lato do termo) mas só para o fim especialíssimo da consumpção cadavérica e com uma infinidade de limitações de ordem policial que lhe restringem o aproveitamento mesmo na prossecução desse restrito objectivo a que está afecto”.
5No mesmo sentido esclarece o Prof. Marcelo Caetano que,
“(…) é impossível a constituição de direitos reais privados sobre coisas sujeitas à propriedade pública, não há na cedência do terreno para sepultura perpétua ou jazigo outra mais senão a concessão do uso privativo sobre uma parte da coisa pública. Essa concessão admite-se com carácter perpétuo por influência de sentimentos de piedade que levam o legislador a garantir a situação jurídica por ela criada, mesmo em caso de desafectação do cemitério e transferência para outro lugar, onde o antigo concessionário adquire direito a novo terreno. Mas nem por isso deixam tais concessões de existir sob a potencial influência do direito público geral”.
2Esta posição é, igualmente, defendida pelo Prof. Manuel Rodrigues, segundo o qual,
“(…) mesmo as concessões não precárias do uso de coisas públicas como são as concessões sobre cemitérios, não podem dar origem senão a direitos públicos subjectivos em favor do concessionário, direitos, por isso, insusceptíveis de posse e dos respectivos meios de tutela previstos na lei civil”.65 In “Cemitérios, Jazigos e Sepulturas”
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Considerando que os Cemitérios integram o domínio público, sobre os mesmos não se podem
constituir quaisquer direitos de particulares com fundamento na posse que é um instituto de
direito privado.
A Relação de Coimbra, no seu Acórdão de 10 de Janeiro de 1995, veio sufragar o
entendimento de que os cemitérios integram o domínio público e lhe são, portanto, inaplicáveis
os meios de defesa da posse.
Segundo o Prof. José Tavares, o direito de propriedade quando respeite às coisas do domínio
público constitui um instituto autónomo, distinto do direito de propriedade particular ou privado,
estruturando-se em princípios e regras jurídicas de direito público segundo um regime especial
que corresponde à necessidade de assegurar eficazmente o exercício da função a que as
coisas públicas estão afectas pelo seu especifico destino de interesse público.
É, entendimento do Prof. Fezas Vital que,
“(…) poderá dizer-se que, falando-se em venda, se visa, não a venda do terreno em si, mas a venda do direito de uso do terreno para o fim especial das inumações, (…)”.7Do exposto, resulta que, as faculdades conferidas aos particulares através da concessão de
uso privativo do jazigo, integram um direito real administrativo que integra o domínio público e,
portanto, não pode ser objecto de posse ou direito de propriedade, por se enquadrarem na
esfera do direito público.
“
Constituindo direitos reais administrativos – a concessão de ocupação, embora esteja sujeita a regras de interesse público, reveste também carácter patrimonial – as sepulturas e jazigos são transmissíveis através da sucessão legítima – tais concessões entram no património dos concessionários e são transmissíveis em vida ou por morte com os mais direitos patrimoniais”.
8O supra referido exprime a doutrina dominante, contudo,
“(…) parece dever distinguir-se entre o terreno cemiterial, necessariamente público, de que o uso de uma parte é concedido ao particular para a sepultura de cadáveres, e o monumento fúnebre nele erigido, para aquele fim (…)”.9
7 In Notas a uma Sentença, no Boletim da Faculdade de Direito – ano VIII
8 Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, de 25 de Maio de 2005, Proc. 987/05 -1 9 Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 19 de Abril de 2005, Recurso nº 4771/04
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Mais consta do Acórdão em análise que, “
A necessidade desta distinção é particularmente notória no que se refere aos chamados jazigos de capela em que, com maior ou menor arte e exuberância, os particulares homenageiam os seus familiares falecidos. Ora, conforme Miguel de Oliveira, em a “Posse”, pp.42 e 43, que não vemos razão para não acompanhar, “o direito do particular sobre (…) qualquer construção feita sobre o terreno dominial é efectivamente um direito de propriedade privada. Como tal, pode (o respectivo construtor) defender os seus direitos no foro comum, pelos meios petitórios ou possessórios”. Contudo, o direito sobre o terreno “é um puro direito subjectivo de natureza pública, apenas defensável indirectamente, através da administração e, especificamente, através da autoridade que, nesse particular domínio, exerce o poder de polícia”.
Será ainda de atentar no Acórdão do STJ de 09 de Fevereiro de 2006
10, que vai ainda mais
longe ao referir que, “
Dos referidos contratos de concessão não deriva para o concessionário um direito de propriedade nos termos em que o consente o regime de direito privado, não obstante possa haver transmissão mortis causa ou entre vivos desde que tal seja autorizado pela respectiva autarquia local. Por isso, tal como foi considerado na sentença proferida na 1ª instância, a factualidade mencionada sob II 1 e 2, em que o conceito de posse não pode ter o sentido jurídico a que se reporta o artigo 1251º do Código Civil, não permite a declaração de que a recorrida adquiriu o direito de propriedade sobre o jazigo por usucapião, mas permite a conclusão de que ela é concessionária do jazigo em causa. Perante este quadro, a conclusão é no sentido de que a recorrente, como titular do direito de uso e fruição exclusivos do aludido jazigo, é livre de consentir ou de recusar nele o depósito de cadáveres, sem prejuízo das vinculações decorrentes de contratos que haja celebrado”.
Por último, importa fazer uma referência ao recente Acórdão do Tribunal Central Administrativo
Norte
11, datado de 15-04-2010, pelo que, procedemos à transcrição do Sumário constante do
mesmo:
“I. Os cemitérios, sob a jurisdição das freguesias ou municípios, são bens do domínio público da respectiva autarquia, e a existência de direito dos particulares ao uso privativo de parcela desse bem depende da prévia concessão da administração, titulada por alvará, estando fora do comércio jurídico privado;
II. Em cemitério púbico, as únicas fontes da existência do direito de propriedade sobre jazigos
são a lei e a vontade da Administração, vertida esta em acto ou em contrato administrativo de concessão;
10 Proc. nº 06B202
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III. Quer se entenda que o jazigo constitui um todo com o terreno em que está implantado, quer se admita a natureza privatística dos direitos incidentes sobre jazigos, sempre teremos de concluir pela insusceptibilidade da sua aquisição mediante usucapião”.
Conclusão
Ainda que
se adopte uma posição doutrinal mais aberta, admitindo-se a natureza privatistica
dos direitos que incidem sobre jazigos, a construção do jazigo não retira à parcela de terreno
concedida o carácter de bem do domínio público – este “direito de propriedade” sobre jazigos
entronca numa relação jurídica que é desencadeada pelo contrato de concessão da parcela de
terreno em que está implantado, pelo que, conforme já referimos supra, apenas podemos
reconhecer como fontes únicas da existência do direito de propriedade sobre jazigos, a lei e a
vontade da Administração (através de acto ou contrato administrativo de concessão).
Tendo em conta, o supra mencionado, somos a considerar, salvo melhor opinião que, não
poderá ao requerente ser
“(…) reconhecido o direito de se tornar também proprietário da outra metade do jazigo número (…)”, pelo que o presente deverá merecer despacho de indeferimento, devendo
os Serviços proceder à notificação do requerente, nos termos do art. 100º e seguintes do CPA.
Á consideração superior,
A Técnica Superior
