Aula 01. Curso de Processo Penal, Eugenio Pacelli de Oliveira Recomendado para concursos da área federal (Magistratura Federal e MPF, por ex.

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Turma e Ano: Regular 2015

Matéria / Aula: Direito Processual Penal / Princípios Constitucionais do Processo Penal. Professora: Elisa Pittaro

Monitora: Ketlyn Chaves

Aula 01

 Sugestão bibliográfica

A orientação é que o candidato escolha a bibliografia consoante à banca do concurso. Não há como adotar uma única leitura que sirva para todos os certames.

o Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro de Lima – A professora possui certas reservas ao livro pois o considera demasiadamente legalista e a prática do autor é pelicular ao Ministério Público Militar de São Paulo (MPM – SP), mas de modo geral, a obra é boa. o Direito Processual Penal, Aury Lopes Junior – O autor é garantista. A obra é recomendada

para a Defensoria Pública e Magistratura Estadual (TJRJ)

o Curso de Processo Penal, Eugenio Pacelli de Oliveira – Recomendado para concursos da área federal (Magistratura Federal e MPF, por ex.)

o Fernando Capez, Tourinho e Guilherme Nucci - São autores para uma realidade paulista, pois são legalistas e não detém preocupação de realizar uma leitura constitucional.

 Caos na disciplina: distorção do conceito de garantismo penal

A disciplina está imersa em um profundo caos. Isso ocorre, pois, o conceito de garantismo penal está absurdamente distorcido em direito processual penal. Há a inquietação “é garantista ou não

é?” Nesse cenário, a professora afiança que todos somos garantistas, pois o garantismo é o

modelo adotado pela nossa Constituição1_{. Desse modo, não podemos negar garantias ao}

indivíduo submetido a uma instrução criminal.

 Como surgiu o garantismo penal?

Houve um movimento na Itália que contou com o apoio popular e aniquilou a Máfia Italiana, prendeu os principais mafiosos. Esse movimento, em tese, era legítimo, entretanto só foi possível

1_{O modelo adotado pela CRFB é o proposto por Ferrajoli. Entretanto, na prática, diversas vezes}

encontramos alguns autores que não adotam os moldes de Ferrajoli. Simplesmente utilizam uma parte da doutrina proposta, atrelam a suas próprias orientações filosóficas e vendem nos livros como se fosse a teoria do garantismo penal.

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com a violação de diversas garantias individuais. Nesse contexto, Luigi Ferrajoli, como uma reação ao fenômeno social ocorrido, escreveu a obra “Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal”. O autor parte da premissa que o Estado é mal e opressor, assim, a única função do processo penal é proteger o réu. Desse modo, Ferrajoli cria dez axiomas do garantismo, que são regras intangíveis que não podem ser ponderadas e tampouco violadas2_.

Dito isto, vamos iniciar o estudo dos princípios constitucionais e gerais do processo penal.

 Princípios Constitucionais do Processo Penal o Dignidade da Pessoa Humana

É o princípio norteador da disciplina de direito processual penal. A partir da dignidade da pessoa humana surgiram os demais princípios. Historicamente3_{, insta frisar que por volta do}

século XII havia uma crença que o crime era uma manifestação do diabo, sendo dever dos magistrados, enviado por deuses, evitar que o demônio dominasse o mundo. Por conta disso, a tortura e a confissão da prática do crime era o meio utilizado. Nesse sentido, o surgimento do processo penal é sombrio e violento, pois não havia garantias e tudo era admitido na busca da verdade.

Alguns séculos depois esse sistema violento foi flexibilizado, os julgamentos passaram a ser públicos e outras garantias foram introduzidas. Por outro lado, a civilização tornou-se mais complexa devido ao implemento das relações comerciais e circulação de riquezas que, consequentemente, geraram um aumento na criminalidade. Nesse sentido, o modelo com garantias levou o (des)crédito da elevação da taxa de criminalidade e, lamentavelmente, houve o endurecimento no modelo inquisitivo4_.

Já no século XVIII, através do surgimento das ideias iluministas de Beccaria e Rousseau, o homem passa a ser colocado no centro das relações5_{. A partir desta perspectiva, inicia-se uma}

contestação acerca do arbítrio e uma preocupação com a dignidade. Tal inquietação foi para direito penal através da inserção do princípio da proporcionalidade no que se refere às penas,

2 _{Correspondem a vários princípios de nossa Constituição.}

3 _{Ao realizarmos uma comparação entre o direito processual penal e o direito processual civil, constata-se}

que a nossa disciplina é muito atrasada. Enquanto no processo civil teorias do processo eram elaboradas, no processo penal o primeiro livro adotado foi o manual de tortura (o que pode ser feito para o indivíduo sentir dor e a verdade ser encontrada?)

4 _{O ápice do modelo inquisitivo é alcançando quando os pensadores concluem que as garantias fomentam a}

impunidade.

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várias sanções foram abolidas, por exemplo. Assim, constata-se que a dignidade da pessoa humana foi bem impactante.

Essa preocupação sai do direto penal e vai para o processo penal através da adoção do sistema acusatório em todos os países civilizados6_{que é o modelo de garantias. Porém, em nada}

adiantava adotar tal sistema se o réu ocupava uma posição de submissão perante a acusação. Por conta disso, Wahl e Bulow, com o intuito de equilibrar as forças das partes7_{no processo,}

desenvolveram a teoria dos pressupostos processuais8_.

Por fim, destaca-se que o princípio da dignidade é auto-explicativo e a sua relevância é histórica. A adoção de tal princípio introduziu uma guinada: o processo penal era um sistema violento e transformou-se em um modelo com garantias.

o Ampla Defesa

O segundo princípio, é o denominado princípio da ampla defesa que é exercido através de duas formas: (i) Defesa técnica9_{e (ii) Auto defesa}10_{que se subdivide em direito de presença e direito de}

audiência.

6_{A professora destaca que não existe um único modelo de sistema acusatório e, por conseguinte, cada país}

tem suas peculiaridades.

7 _{Acusador e acusado em posição de paridade, dentro do possível, no processo.}

8_{A teoria incialmente foi desenvolvida no direito processual civil e depois transposta para o direito}

processual penal.

9 _{Realizada por advogados e profissionais do direito}

10 _{Realizada pelo réu}

Ampla

Defesa

Técnica

Auto Defesa

Direito de

Presença

Direito de

Audiência

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O direito de presença é o direito do réu de presenciar toda a instrução criminal. Já o direito de audiência é o direito do réu de ser levado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato criminoso.

Questões práticas acerca da interpretação do princípio da ampla defesa:

*Réu preso precisa ser requisitado para participar de diligência no juízo deprecado?11

 Entendimento do autor Aury Lopes Jr. e antiga posição do STF – o réu deverá ser requisitado sob pena de nulidade absoluta, pois o direito de presença é um consectário da ampla defesa constitucional.

 Atual orientação do STF alinhada com o STJ - A questão de ordem suscitada no recurso extraordinário 602.543-RS12_{concluiu que se não houve pedido da defesa para o}

comparecimento do réu e não há o que se falar em nulidade. Ademais, ainda que não haja pedido a hipótese seria de nulidade relativa e, por conseguinte, a defesa deverá demonstrar o prejuízo.

*O interrogatório por videoconferência é compatível com a ampla defesa?13

Antes da entrada em vigor da lei nº 11.900/09 o STF entendia que essa forma de interrogatório era inconstitucional por dois motivos:

 Há ofensa ao princípio da ampla defesa, uma vez que, o réu deve ser levado à presença do juiz e narrar a sua versão do fato.

 Há ofensa ao devido processo legal, uma vez que, o CPP estabelece que os atos processuais devam ser realizados nas sedes dos juízos.

11 _{Professora sinaliza que assim que esse assunto foi levado ao STF, a posição do Supremo era firme no}

sentido de que havia necessidade. Nesse primeiro momento, entendia que dificuldades administrativas e técnicas não poderiam elidir as garantias decorrentes do princípio da ampla defesa e do devido processo legal. Em um segundo momento, a questão foi levantada e um Ministro sustentou que não haveria necessidade pois a defesa não havia realizado o pedido.

12_{Relatoria do Min. Cesar Peluso}

13_{Professora destaca que há muito tempo atrás não havia previsão no CPP. O interrogatório por}

videoconferência começou a ser cogitado através de uma lei em São Paulo que versava sobre o assunto. O tema ficou em voga quando a validade da referida lei foi questionada no Supremo. A Corte reconheceu que a norma era inconstitucional por vários motivos, entre eles que lei estadual não pode tratar de matéria que gire em torno de processo penal.

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Com a entrada em vigor da lei nº 11.900/09, que altera o CPP e implementa o interrogatório por vídeo conferencia, não podes mais falar em violação ao devido processo legal. Tanto é assim que STF14_{e STJ}15_{entendem que os interrogatórios realizados antes da entrada em vigor da lei federal}

são nulos e os realizados após são válidos. Entretanto, deve-se destacar que na visão do autor Aury Lopes Junior, essa modalidade de interrogatório viola a ampla defesa no que se refere ao direito de audiência.

*Intervenção Corporal

Intervenção corporal é a obtenção de prova no corpo do acusado. A doutrina e a jurisprudência discutem até que ponto o réu deve tolerar essa atividade, pois de um lado está o interesse público que existe por trás de toda persecução criminal e do outro lado que estão a ampla defesa e o Pacto de São José da Costa Rica16_{. Iremos abordar a posição da Maria Elizabeth Queijo e do Pacel}

A autora Maria Elizabeth Queijo equaciona a questão. Vejamos: se apenas o interesse público é considerado, o réu seria obrigado a fazer tudo e, por conseguinte, ficaria indefeso diante de um modelo autoritário. Por outro lado, se apenas o direito individual da ampla defesa e o Pacto de São José da Costa Rica for considerado, o acusado poderá se recusar a tudo e a instrução criminal seria inviabilizada e, consequentemente, fomentaria a impunidade. Nessa toada, a autora defende uma posição equilibrada: há coisas que ele deverá fazer e outras que poderá recusar-se sem sofrer qualquer consequência processual17_{. A partir desse raciocínio, a autora estabelece}

classificações e subdivisões acerca das intervenções corporais. Temos 4 tipos de intervenções corporais:

 Intervenções corporais invasivas: são aquelas onde há penetração no corpo do acusado (exemplo: exame de sangue). É pacífico na jurisprudência que ele pode recusar-se a realizar a diligência sem sofrer qualquer consequência processual.

 Intervenções corporais não invasivas: são aquelas em que a prova é obtida na superfície do corpo do acusado (exemplo: coleta de pelos e fibras). Prevalece que o réu deve tolerar essa atividade probatória.

14_{Informativo nº 723}

15_{HC 228.377 da 5ª Turma}

16_{O Pacto proíbe autoincriminação forçada.}

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 Provas que exigem a cooperação ativa do acusado: são provas cuja realização exige que o réu faça algo (exemplo: grafotécnico, acareação, reconstituição e etc). É pacífico que o réu pode recusar-se a realizar a diligência sem sofrer qualquer consequência processual.  Provas que exigem a cooperação passiva do acusado: nesse caso, o réu não faz nada, ou

seja, apenas tolera a atividade probatória (exemplo: um reconhecimento ou um exame raio x). É pacífico que o réu deve tolerar a atividade probatória, ele não pode se recusar. Já para Eugenio Pacelli18_{, a atividade probatória do réu não está ligada ao princípio da ampla}

defesa, mas sim a presunção de inocência, ou seja, o que essa atividade não pode é colocá-lo na posição de culpado. Além disso, a diligência não pode violar a sua dignidade, ou seja, ela não pode ser dolorosa ou vexatória. O autor acrescenta ainda, que a diligência deve ter previsão legal, pois de acordo com o artigo 5º, inciso II da Constituição19_{todos nós devemos submissão à lei.}

Segundo o autor se houver recusa do réu haveria inversão do ônus da prova, ou seja, caberia ao acusado provar que é inocente.

Em síntese, para Pacelli, a atividade probatória está ligada a três parâmetros20_:

 Presunção de inocência

 Dignidade da pessoa humana  Deve ter previsão legal. o Presunção de inocência

Este princípio trás consigo duas regras, uma probatória e outra de tratamento:

18 A professora apesar de concordar com alguns entendimentos do autor, orienta não coloca-los em prova discursiva.

19 _{Art. 5º II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.}

20 _{Na visão de Pacelli, por exemplo, a obrigatoriedade do exame de bafômetro é valida, pois o acusado não}

está sendo tratado como culpado, a sua dignidade não está sendo violada e há previsão legal. Entretanto, se o individuo recusar-se a realizar o exame não há força lícita que o faça soprar. Nesse sentido, Pacelli sugere a inversão do ônus da prova.

Presunção de

Inocência

Regra Probatória Regra de Tratamento

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Quando falamos em regra probatória, estamos nos referindo à produção de provas no processo penal. Nesse sentindo, se a Constituição presume que o réu é inocente, de quem é o ônus21_da

prova no processo penal? Há duas orientações:

 Entendimento de Aury Lopes Junior: todo ônus da prova é do Ministério Público, cabe à acusação comprovar que fato é típico, ilícito e culpável, a posição do réu no campo da prova é de assunção de riscos, ou seja, ele assume o risco de ser condenado se permanecer inerte durante a instrução.

 Entendimento de Polastri e Frederico Marques: conforme artigo 156, do CPP, o ônus da prova é dividido, ou seja, cabe à acusação comprovar autoria e materialidade, e a defesa comprovar a presença de eventuais excludentes por ela alegado.

 Pergunta para a próxima aula:

Juiz pode produzir provas no processo penal?

21_{Em processo penal, ônus significa encargo. Não podemos dizer que o réu possui o encargo de provar}