UNIVERSIDADE FEDERAL DE MATO GROSSO FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO AGROAMBIENTAL E SUSTENTABILIDADE
DAIENE VAZ CARVALHO GOULART
O Ativismo Judicial e a Defesa do Meio Ambiente.
CUIABÁ/MT 2016
Daiene Vaz Carvalho Goulart
O Ativismo Judicial e a Defesa do Meio Ambiente.
Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito da UFMT, Coordenação de Pós Graduação, como exigência parcial para obtenção do grau de Especialista em Direito Agroambiental e Sustentabilidade.
Orientação Professor Doutor Marcelo Antonio Theodoro
CUIABÁ/MT 2016
Daiene Vaz Carvalho Goulart
O Ativismo Judicial e a Defesa do Meio Ambiente.
Parecer Final: DATA: 18 /03 /2016 Banca Examinadora: ______________________________________________ Prof. Orientador Doutor Marcelo Antonio Theodoro
______________________________________________ Profª. Mestre Juliana Rose Ishikawa da Silva Campos
CUIABÁ/ MT 2016
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por todas as bênçãos realizadas na minha vida; ao meu esposo, Joaquim Luiz Berger Goulart Netto, pelo companheirismo, amor e compreensão; aos meus pais, Otton Lima Carvalho e Laurita Vaz da Costa Carvalho, por todo o incentivo educacional que recebi; e ao professor Doutor Marcelo Antônio Theodoro pela orientação ofertada para realização deste trabalho.
RESUMO
Com a constitucionalização dos direitos humanos, o Poder Judiciário Brasileiro tem assumido um novo papel de fazer valer os direitos fundamentais, inclusive em face dos outros Poderes. Com essa mudança de paradigma, face as novas e complexas questões que envolvem, inclusive, a dimensão coletiva do direito, os juízes tem adotado cada vez mais um comportamento ativo e criativo pelo juiz. O presente trabalho, por meio do método analítico-sintético, objetiva verificar se é possível no ordenamento jurídico brasileiro a utilização do ativismo judicial na defesa do meio ambiente como meio de interferência judicial nas políticas públicas para a sua correção, complementação, adequação e implementação, quando elas estão equivocadas, incompletas, inadequadas com uma promessa constitucional.
Palavras-chave: Ativismo Judicial. Meio Ambiente. Mínimo Existencial Socioambiental.
ABSTRACT
With the constitutionalization of human rights , the Brazilian judiciary has assumed a new role to enforce fundamental rights, including in the face of other powers . With this paradigm shift , face new and complex issues involved , including the collective dimension of law, judges have adopted an increasingly active and creative behavior by the judge. This work through the analytic-synthetic , objective method to check whether it is possible in Brazilian law the use of judicial activism in defense of the environment as a means of judicial interference in public policy for its correction , complementation, suitability and implementation , when they are wrong , incomplete, inadequate with a constitutional promise.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 7
1 O ATIVISMO JUDICIAL ... 8
1.1 CONCEITO E ORIGEM DO ATIVISMO JUDICIAL ... 8
1.2 ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL ... 9
1.3 CONTROVÉRSIAS ACERCA DA INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS ... 10
2 MEIO AMBIENTE COMO UM DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL... 16
2.1 DIREITOS HUMANOS E MEIO AMBIENTE ... 16
2.2 NORMAS AMBIENTAIS NO ÂMBITO INTERNACIONAL ... 17
2.3 MEIO AMBIENTE E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988 ... 18
3 ATIVISMO JUDICIAL E A DEFESA DO MEIO AMBIENTE ... 21
3.1 MÍNIMO EXISTENCIAL E MEIO AMBIENTE ... 21
3.2 CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS À LUZ DO MÍNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL ... 23
3.3 JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ACERCA DO CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS ... 26
CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 30
INTRODUÇÃO
O presente trabalho se propõe a verificar a possibilidade de interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas socioambientais para a sua correção, complementação, adequação e implementação, quando equivocadas, incompletas, inadequadas com o mandamento constitucional.
Para tanto, primeiramente será abordado o tema ativismo judicial, seu conceito, origem e controvérsias acerca da interferência do Poder Judiciário nas Políticas Públicas de um modo geral.
Num segundo momento, discorre-se sobre a interligação entre direitos humanos e meio ambiente, a consequência da constitucionalização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado no ordenamento jurídico brasileiro e o reconhecimento e a dimensão ecológica da dignidade da pessoa humana.
A partir do reconhecimento da existência de um mínimo existencial socioambiental, será verificado, junto à jurisprudência dos Tribunais Superiores brasileiros, a possibilidade de ingerência do Poder Judiciário na implementação de políticas públicas, com escopo de defesa da Constituição da República de 1998.
1 O ATIVISMO JUDICIAL
Há certa dificuldade na definição do que seria ativismo judicial, na medida em que existem diversas acepções para o termo, muitas vezes empregado em sentido pejorativo, assim como não há consenso em relação à sua origem.
Neste capítulo serão abordados o conceito e a origem do ativismo judicial, como o instituto é tratado no Brasil, bem como as controvérsias acerca da interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas de uma forma geral.
1.1 CONCEITO E ORIGEM DO ATIVISMO JUDICIAL
Para o professor Luiz Roberto Barroso o ativismo judicial surgiu com a Suprema Corte americana quando da decisão de segregação racial. Para o autor, o ativismo judicial está associado a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes:
O Professor Luís Roberto Barroso, apresenta a seguinte definição:
Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. Ao longo desse período, ocorreu uma revolução profunda e silenciosa em relação a inúmeras práticas políticas nos Estados Unidos, conduzida por uma jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais (...). Todavia, depurada dessa crítica ideológica – até porque pode ser progressista ou conservadora – a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.1
Pela definição apresentada, verifica-se que o ativismo judicial, está ligado ao fenômeno da judicialização da política, que nada mais é do que a transferência dos poderes decisórios de outros poderes ao Poder Judiciário.
1
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Atualidades Jurídicas – Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4. Janeiro/Fevereiro 2009.
No Brasil, o fenômeno da judicialização da política e, por consequência o surgimento do ativismo judicial, decorre do modelo de Constituição analítica e do sistema de controle de constitucionalidade abrangente adotados, que permitem que discussões de largo alcance político e moral sejam trazidas sob a forma de ações judiciais2.
Para Barroso, no Brasil, a judicialização não decorre da vontade do Judiciário, mas sim do constituinte, assim como o ativismo judicial expressaria uma postura do intérprete, um modo proativo e expansivo de interpretar a Constituição, potencializando o sentido e alcance de suas normas, para ir além do legislador ordinário.
Portanto, diante da constitucionalização dos direitos humanos, que passaram a ser normas jurídicas que orientam a produção do direito (dimensão objetiva dos direitos fundamentais), bem como direitos entendidos como posição jurídica de vantagem (dimensão subjetiva dos direitos fundamentais), o Poder Judiciário tem assumido um novo papel em face da força normativa da constituição, jurisdição constitucional e omissão dos Poderes Legislativos e Executivo na decisão de assuntos de larga repercussão política ou social.
1.2 ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL
No Brasil a expressão ativismo judicial tem sido utilizada majoritariamente sob duas concepções: 1) como a atitude judicial que cria determinada norma; ou 2) como decisão que extrapola as atribuições típicas do Poder Judiciário e ingressa na seara das atribuições de outro Poder (judicialização da política).
Como exemplo de ativismo na primeira concepção tem-se as súmulas vinculantes. Já como decisão que extrapola as funções típicas do Poder Judiciário pode-se citar a internação de pacientes terminais face à falta de leitos à custa do Estado, pagamento de remédios de alto custo pelo Estado face à escassez de recursos do necessitado (seara própria do Poder Executivo); ou no caso de atribuição de efeito concreto ao mandado de injunção, criando uma norma jurídica, ante a ausência de lei disciplinando um direito constitucional de eficácia limitada,
2
como ocorreu na ação que discutia o direito à greve dos servidores públicos (atividade típica do Poder Legislativo).
A partir da Constituição da República de 1988 deu-se início a um movimento social para a efetivação dos direitos humanos recém-positivados, o que acarretou intensa provocação do Judiciário: o cidadão, que no Estado Liberal apenas tinha o acesso formal à justiça, no Social pleiteando um acesso material e efetivo.
O Poder Judiciário passou a ter um papel de destaque na sociedade brasileira, tendo em vista a importante missão de ser o guardião dos valores constitucionais atribuídos pelo poder constituinte originário.3 O cidadão vê no Poder Judiciário mais um instrumento da tutela e efetivação dos direitos.
Por meio do controle difuso ou concentrado de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal, nos últimos anos, tem se pronunciado sobre diversos temas, verificando a compatibilidade vertical, material e formal, de normas e atos do Poder Público em face da Carta Magna a exemplo: 1) da vedação do nepotismo nos três Poderes (Súmula vinculante nº 13); 2) autorização de pesquisas com células-tronco embrionárias (ADI nº 3.510); 3) da demarcação contínua da área de 1,7 milhão de hectares da reserva indígena Raposa Serra do Sol, em Roraima, a ser ocupada apenas por grupos indígenas (Pet nº 3.388); 4) autorizou a interrupção da gravidez de feto anencefálico (ADPF nº 54); 5) reconheceu a constitucionalidade da política de cotas étnico-raciais (ADPF nº 186) etc.
1.3 CONTROVÉRSIAS ACERCA DA INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NAS POLÍTICAS PÚBLICAS
O Poder Judiciário tem assumido um papel de protagonista na defesa dos direitos fundamentais, em contraposição à tradicional postura por ele ocupada, que se preocupava unicamente com a resolução de conflitos intersubjetivos. Essa nova atuação tem acentuado as discussões acerca de indevidas ingerências do Judiciário na formulação e execução de políticas públicas.
Barroso ressalta que os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias:
3
BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 963.
Trata-se de um mecanismo para contornar, ‘bypassar’ o processo político majoritário quando ele tenha se mostrado inerte, emperrado ou incapaz de produzir consenso. Os riscos da judicialização e, sobretudo, do ativismo envolvem a legitimidade democrática, a politização da justiça e a falta de capacidade institucional do Judiciário para decidir determinadas matérias. 4
Lenio Luiz Streck, um dos principais críticos do ativismo judicial no Brasil, ao comentar questão está debatida na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 1785, explica que em um regime democrático, é preciso fazer uma distinção entre preferências pessoais e questões de foro de princípio.
Para o autor, o Poder Judiciário tem o dever-poder de intervir sempre que estiver em jogo uma questão de princípio, contudo não cabe a este poder exarar decisões que manifestem preferências pessoais de seus membros ou de uma parcela da sociedade, haja vista que a democracia não poderia ficar à mercê do gosto pessoal dos representantes do Poder Judiciário. 6
As principais críticas ao ativismo judicial são: 1) o Poder Judiciário é limitado na formulação de políticas públicas, ante o risco de politização da justiça; 2) falta de capacidade institucional do Judiciário de lidar com temas de grande complexidade e déficit das decisões judiciais em relação aos consequentes efeitos sistêmicos imprevisíveis e indesejados; 3) o crescente ativismo judicial na formulação e execução de políticas públicas pode ocasionar a submissão da democracia – o poder do povo - à tecnocracia – o poder dos técnicos-juízes, ou seja, falta legitimidade democrática. 7
Em que pese os argumentos contrários à interferência do Poder Judiciário no processo de construção de políticas públicas, a clássica divisão dos poderes
4
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista
Atualidades Jurídicas – Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4.
Janeiro/Fevereiro 2009, p. 17. 5
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 178 foi proposta pela Procuradoria Geral da República, mediante representação do Grupo de Trabalho de Direitos Sexuais e Reprodutivos da Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão, objetivando o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo e a garantia dos mesmos direitos dos companheiros heterossexuais.
6
STRECK, Lenio Luiz; BARRETTO, Vicente de Paulo et al. Ulisses e o canto das sereias. Revista
Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2218, 28 jul. 2009.
7
NEVES, Rodrigo Fernandes das. Ativismo Judicial: Objeções à Intervenção do Judiciário na Formulação e Execução de Políticas Públicas Ambientais. Revista da Procuradoria Geral do
proposta por Montesquieu8, passa por momento de reflexão, especialmente em face e aumento das demandas sociais e intercessão na atuação dos órgãos responsáveis pela organização e manutenção do Estado.9
A nova visão acerca da divisão dos poderes leciona no sentido de que o sistema de freios e contrapesos não mais se atém a função refreadora; presta-se também a estabelecer ingerências positivas de um poder em outro, com vistas de que a atuação dos poderes possa alcançar o desenvolvimento econômico, jurídico e social, apto a garantir os direitos fundamentais dos indivíduos. É o que leciona Tiago Gagliano Pinto Alberto:
Diante desse quadro, o conhecido Sistema dos Freios e Contrapesos não mais se atém à função refreadora; ao contrário, presta-se a estabelecer diretrizes visando ingerências positivas. Nesta vertente, uma nova visão acerca da divisão dos poderes poderá ensejar, em último grau, o desenvolvimento do país não apenas sob o enfoque econômico, senão também político, jurídico e social, apto, portanto, a garantir o enlevo da liberdade dos indivíduos. Ultimado o correto balanceamento da atuação dos Poderes da República e, sobretudo, efetivando-se correta distribuição de recursos públicos, poder-se-á alcançar com plenitude o bem-estar como decorrência da igualdade em si, esta não sob o aspecto meramente formal, mas sim como manifestação garantida e indevassável da cidadania.10
Quanto ao risco de politização da justiça, deve-se ter em mente que os juízes possuem relevantes garantias constitucionais que asseguram a necessária imparcialidade perante a opinião pública, de forma que assuntos jurídicos serão tratados juridicamente.11
Os riscos da politização da justiça, sobretudo da justiça constitucional, não podem ser totalmente eliminados. A Constituição é, precisamente, o documento que transforma o poder constituinte em poder constituído, isto é, Política em Direito. Essa interface entre dois mundos dá à interpretação constitucional uma inexorável dimensão política. Nada obstante isso, ela constitui uma tarefa jurídica. Sujeita-se, assim, aos cânones de racionalidade,
8
A Teoria da Divisão de Poderes, também conhecida como Sistema de Freios e Contrapesos, foi consagrada pelo pensador francês Montesquieu na obra O Espírito das Leis, baseado nas obras Política, do filósofo Aristóteles, e Segundo Tratado do Governo Civil, de John Locke. MONTESQUIEU, Charles de Secondat. (Baron de). O espírito das leis. Tradução de Pedro Vieira Mota. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
9
ALBERTO, Tiago Gagliano Pinto. Poder Judiciário, políticas públicas e administração da justiça.
Revista Jurídica Jus Gentium, v. 2, 2011, p. 16-17.
10
IBID., p. 42. 11
LEITE, Glauco Salomão. A “Politização” da Jurisdição Constitucional: uma análise sob a perspectiva da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann., in Revista de Direito Constitucional e
objetividade e motivação das decisões judiciais, devendo reverência à dogmática jurídica, aos princípios de interpretação e aos precedentes. Uma corte constitucional não deve ser cega ou indiferente às consequências políticas de suas decisões, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurídico. 12
Já em relação à falta de capacidade institucional do Judiciário de lidar com temas de grande complexidade e as consequências geradas pela decisão judicial acerca de planos e projetos de governo, o controle pelo Judiciário deve ser efetuado a partir de análise de licitude/ilicitude ou constitucionalidade/inconstitucionalidade, que possuem inegáveis repercussões políticas, mas que não pode ser equiparado a uma tomada de decisão programante.13
Verificar se, em relação à matéria tratada, um outro Poder, órgão ou entidade não teria melhor qualificação para decidir. Por exemplo: o traçado de uma estrada, a ocorrência ou não de concentração econômica ou as medidas de segurança para transporte de gás são
questões que envolvem conhecimento específico e
discricionariedade técnica. Em matérias como essas, em regra, a posição do Judiciário deverá ser a de deferência para com as valorações feitas pela instância especializada, desde que possuam razoabilidade e tenham observado o procedimento adequado14.
Quanto à alegada submissão da democracia à tecnocracia e a falta de legitimidade do Poder Judiciário para interferir nas políticas públicas, Arruda Neto adverte:
O Estado-Juiz, nessas hipóteses, age no estrito cumprimento de seu dever constitucional, não se configurando na espécie qualquer desvio ou excesso de poder judiciário, uma vez que a substitutividade da vontade do Estado-Administração pela vontade do Estado-Juiz é inerente à própria função jurisdicional de editar ordem norma soberana que substitua a vontade das partes envolvidas em uma determinada contenda. Trata-se de atuação jurisdicional legítima, e desde que delimitada in concreto pela razoabilidade, plenamente válida (LUHMAN, 1980) e pelas garantias do processo judicial (due process of law). Em outras palavras, preenchidos os requisitos relativos às condições da ação e pressupostos processuais, por exemplo, em uma ação civil pública que pleiteia a implementação de uma determinada política pública de segurança pública, não há que
12
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista
Atualidades Jurídicas – Revista Eletrônica do Conselho Federal da OAB. Ed. 4.
Janeiro/Fevereiro 2009, p. 18. 13
IBID., p. 17. 14
se falar em “usurpação das funções de outros poderes”, uma vez que estamos falando do exercício regular da função jurisdicional, dentro de um processo instaurado segundo os ditames da lei e assegurado o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, CF), e atende ao postulado da transparência.15
Para Barroso, o fato da ausência do voto direto na escolha dos membros do Poder Judiciário, o que geraria a ilegitimidade democrática na sua interferência nas políticas públicas, se atenua na medida em que juízes e tribunais se atenham à aplicação da Constituição e das leis, uma vez que eles não atuam por vontade política própria, mas como representantes indiretos da vontade popular.16
É certo que diante de cláusulas constitucionais abertas, vagas ou fluidas – como dignidade da pessoa humana, eficiência ou impacto ambiental –, o poder criativo do intérprete judicial se expande a um nível quase normativo. Porém, havendo manifestação do legislador, existindo lei válida votada pelo Congresso concretizando uma norma constitucional ou dispondo sobre matéria de sua competência, deve o juiz acatá-la e aplicá-la. Ou seja: dentre diferentes possibilidades razoáveis de interpretar a Constituição, as escolhas do legislador devem prevalecer, por ser ele quem detém o batismo do voto popular.17
Plenamente aceitável, no regime jurídico brasileiro, a possibilidade de interferência do Poder Judiciário nas políticas públicas para a sua correção, complementação, adequação e implementação, quando elas estão equivocadas, incompletas, inadequadas com o mandamento.
O denominado ativismo judicial, todavia, não pode dar ensejo ao desequilíbrio no exercício da função típica dos Poderes Legislativo e Executivo. Por esse fato, cada dia mais tem se exigido do magistrado o conhecimento das especificidades econômicas e atividades desenvolvidas pelos demais Poderes, notadamente quanto à distribuição de recursos públicos.
A formação dos juízes tem sido apontada por vários autores como uma das saídas para responder aos desafios impostos ao Judiciário na sociedade contemporânea. É o que leciona Graça Maria Borges de Freitas acerca do tema:
15
ARRUDA NETO, Pedro Thomé de. O abuso de poder judiciário e o controle jurisdicional das políticas públicas no Brasil contemporâneo. Boletim científico / Escola Superior do Ministério
Público da União. Referência: v. 12, n. 41, p. 93–113, jul./dez., 2013, p. 108-109.
16
BARROSO, op. cit., p. 11. 17
As mudanças sociais indicadas passaram a exigir um diferente perfil de magistrado capaz de atender às novas e complexas funções que o sistema judicial vai desempenhar, especialmente, decorrentes da “despolitização” da regulação social (trazendo para o Judiciário atores mais poderosos representantes dos novos monopólios privados originados das privatizações); da prevalência de atividades “transnacionais” lícitas e ilícitas; do aumento da desigualdade social e da violação de direitos humanos praticada por agentes privados, bem como do aumento do multiculturalismo social decorrente da integração de mercados e da globalização.(...) 18
Portanto, a formação do juiz, diante das demandas complexas que lhe são submetidas, pressupõe a necessidade de dialogar com outros códigos, valores, saberes e conhecimentos subjacentes, o que lhe exige uma formação interdisciplinar, uma formação dialógica que lhe permita ter acesso à comunicação com outros conhecimentos e sujeitos, aliada a uma sólida formação jurídica que possibilite superar as limitações do positivismo jurídico e desenvolver uma nova racionalidade na aplicação do Direito e justificação das decisões no paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito.
18
FREITAS, Graça Maria Borges de. A reforma do judiciário, o discurso econômico e os desafios da formação do magistrado hoje. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, Belo Horizonte, MG, v. 42, n. 72, p. 31-44, jul./dez. 2005, p. 42.
2 MEIO AMBIENTE COMO UM DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL
Após verificar como o ativismo judicial é encarado pelo ordenamento jurídico brasileiro no capítulo anterior, neste momento passasse ao estudo do meio ambiente como um direito humano fundamental, normatizado tanto no âmbito internacional como pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tendo em vista o caráter transnacional dos impactos ambientais.
2.1 DIREITOS HUMANOS E MEIO AMBIENTE
Os direitos humanos se assentam em pressupostos culturais específicos de uma sociedade.19 Adotando-se uma concepção ocidental de dignidade da pessoa humana, os direitos humanos estão ligados ao valor da pessoa, à sua dignidade e a sua liberdade.
Com a transição do Estado Liberal para o Estado Social, ocorre uma radical mudança no papel do direito e do Estado na sociedade moderna, exigindo-se cada dia mais uma atuação positiva do Estado na tutela e concretização dos direitos humanos, especialmente em relação àqueles positivados constitucionalmente, intitulados como direitos fundamentais.20
Boaventura leciona no sentido de que os direitos humanos podem ser colocados ao serviço de uma política progressista e emancipatória.21 Para o autor, os direitos humanos considerados de segunda e terceira geração pressupõe que o Estado seja o principal garante desses direitos.22
Dentre os direitos que merecem especial tutela do Estado, está o direito ao meio ambiente equilibrado, pois o ser humano tem o direito fundamental a um
19
SOUSA SANTOS, Boaventura de. Por uma concepção multicultural de direitos humanos. Revista
Crítica de Ciências Sociais, n. 48, Junho 1997, p. 4.
20
CAPPELLETTI, Mauro; GARDTH, Bryant. Acesso a Justiça. Trad. de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1993.
21
SOUSA SANTOS, op. cit., p. 5. 22
Não há consenso entre o número de gerações (dimensões) de direitos humanos, contudo existe entendimento pacífico entre os autores acerca da existência de três primeiras dimensões, que em linhas gerais podem ser assim identificadas: 1ª Geração como direitos da liberdade (direitos civis e políticos); 2º Geração como direitos da igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais); e 3ª Geração como os direitos da fraternidade (direitos difusos dos povos, da humanidade, - direitos do consumidor, meio ambiente, desenvolvimento). BRANCO, Paulo Gustavo; MENDES, Gilmar Ferreira, op. cit., p. 155.
ambiente de uma qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar.23
Para a maioria dos autores, o direito ao meio ambiente equilibrado pode ser definido como sendo de direito humano de 3ª dimensão, visto que é nesta fase que se enquadram os direitos difusos.24
2.2 NORMAS AMBIENTAIS NO ÂMBITO INTERNACIONAL
Nas últimas décadas, a discussão sobre o meio ambiente e a sua degradação vem ocupando uma posição de destaque nos diálogos internacionais dos Estados, principalmente pelo caráter transnacional dos impactos ambientais.25
Houve um aumento significativo na quantidade de instrumentos normativos internacionais que tratam da matéria tais como: 1) Declaração de Estocolmo elaborado na Conferência sobre o meio ambiente humano de 1972; 2) Convenção sobre Comércio Internacional das espécies de Flora e Fauna em perigo de extinção (CITES) de 1973; 3) Convenção de Viena para Proteção da Camada de Ozônio, 1985; 4) Relatório Brundtland (Relatório Nosso Futuro Comum), 1987; 5) Convenção da Basiléia (Convenção sobre o controle de Movimentos transfronteiriços de Resíduos perigosos e seu depósito), 1989; 6) Conferência sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (RIO92), 1992; 7) Cúpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentável (RIO+10), 2002; 8) Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável (RIO+20), 2012.
De acordo com o princípio nº 1 da Declaração de Estocolmo, o direito ao meio ambiente de qualidade é elevado à direito fundamental ao lado de direitos como a liberdade e igualdade:
Princípio 1
O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigação de proteger e melhorar o meio
23
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU. Declaração sobre o Meio Ambiente Humano.
Estocolmo, 1972.
24
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 10.ed.- São Paulo: Saraiva, 2008, p. 62.
25
SOUZA, Maria Claudia da Silva Antunes de; DANTAS, Marcelo Buzaglo; PILAU SOBRINHO, Liton Lanes. Transnacionalidade, direito ambiental e sustentabilidade: contribuições para a
ambiente para as gerações presentes e futuras. A este respeito, as políticas que promovem ou perpetuam o apartheid, a segregação racial, a discriminação, a opressão colonial e outras formas de opressão e de dominação estrangeira são condenadas e devem ser eliminadas26.
Esse instrumento merece especial destaque, haja vista ser o primeiro normativo internacional que relaciona direito humano e meio ambiente, o que interferiu sobremaneira a tutela do meio ambiente, de forma que meio ambiente de qualidade passou a ser uma faceta do direito à vida.
2.3 MEIO AMBIENTE E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988
A Constituição brasileira de 1988, seguindo a tendência do constitucionalismo contemporâneo, elevou a dignidade humana como núcleo axiológico norteador de todo o sistema jurídico, revelando o caráter de limite e fundamento da República a favor do ser humano nas suas relações, uma vez que o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.
Portanto, a dignidade da pessoa humana é valor constitucional supremo que irá informar a criação, a interpretação e a aplicação de toda a ordem normativa constitucional, principalmente no que concerne aos direitos fundamentais no sistema jurídico.
Desse modo, a consagração da dignidade no texto constitucional impõe ao Estado e, em alguns casos aos particulares, o dever de respeito, proteção e promoção das condições dignas de existência.
Nesse sentido, Barroso esclarece que a dignidade humana impõe limites e atuações positivas ao Estado no atendimento das necessidades vitais básicas, as quais se expressam em diferentes dimensões. Por se tratar de um valor (ou seja, categoria aberta), transfere ao interprete a definição do seu conteúdo e alcance no caso concreto.27
O constituinte de 1988, seguindo as diretrizes firmadas em âmbito internacional, estabeleceu o meio ambiente ecologicamente equilibrado como um
26 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU. Declaração sobre o Meio Ambiente Humano.
Estocolmo, 1972.
27
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito – o triunfo
tardio do Direito Constitucional no Brasil. Revista Eletrônica sobre a forma do Estado. Nº 9 – março/abril/maio 2007, p. 26-27
direito fundamental, conforme se verifica no caput do artigo 225 da Constituição de 1988:
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
A definição legal de meio ambiente é aquela constante do artigo 3º, I, da Lei 6.938/1981, que dispõe que meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.28
Tal conceito foi ampliado pela doutrina para abarcar, além dos elementos naturais, os artificiais, culturais e do trabalho, com suas interações, bem como as condições, princípios, leis e influências, que permitem, abrigam e regem a vida em todas as suas formas.29
Machado traz o conceito de meio ambiente equilibrado como um estado de equilíbrio entre os diversos fatores que formam um ecossistema, que pode ser desestabilizado pela ação humana, seja por poluição ambiental, por eliminação ou introdução de espécie.30 Portanto, trata-se de um direito a um meio ambiente não poluído com higidez e salubridade.
Da leitura do dispositivo constitucional, verifica-se a associação do meio ambiente ecologicamente equilibrado ao direito a vida e ao direito à saúde, ambos também consagrados na Constituição Brasileira.
Infere-se, portanto, que o meio ambiente equilibrado está intimamente ligado à dignidade da pessoa humana, fundamento axiológico do ordenamento jurídico brasileiro.
Sarlet e Fensterseifer acrescentam:
Há uma lógica evolutiva e cumulativa nas dimensões de dignidade da pessoa humana que também podem ser compreendidas a partir da perspectiva histórica da evolução e consagração político-jurídica dos direitos humanos e fundamentais, já que tais, em larga medida, simbolizam a própria materialização da proteção e promoção da
28
BRASIL, Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981. 29
DEON SETTE, Marli Teresinha. Manual de Direito Ambiental. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2013, p. 36. 30
MACHADO, Paulo Affonso. Direito Ambiental Brasileiro. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 121.
dignidade humana em cada etapa histórica. Assim como outrora os direitos liberais e os direitos sociais formataram o conteúdo da dignidade humana, hoje também os direitos de solidariedade, como é caso especialmente do direito a viver em ambiente sadio, equilibrado e seguro, passam a conformar o seu conteúdo, ampliando o seu âmbito de proteção.31
Diante desse contexto, vida e saúde humana são possíveis somente dentro dos padrões mínimos exigidos constitucionalmente para o desenvolvimento pleno da personalidade humana, num ambiente natural com qualidade ambiental.32
Portanto, pode-se concluir que o meio ambiente equilibrado é uma das facetas da dignidade da pessoa humana, informando também todo o sistema jurídico brasileiro, inclusive como princípio positivado da ordem econômica e financeira, nos termos do artigo 170, inciso VI, da Constituição da República.33
31
SARLET, Ingo Wolfgang e FENSTERSEIFER Tiago. Direito Constitucional Ambiental, 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p.109.
32
IBID., p.137. 33
Dispõe o artigo 170 da Constituição da República: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003). BRASIL, Constituição (1988).
3 ATIVISMO JUDICIAL E A DEFESA DO MEIO AMBIENTE
Nos capítulos anteriores, foi verificada a possiblidade do ativismo judicial no Brasil para o controle das políticas públicas em face da dignidade da pessoa. Reconheceu-se também que o meio ambiente equilibrado é um direito fundamental e inerente aos direitos à vida e à saúde, haja vista que estes direitos somente são possíveis num ambiente natural com qualidade.
A partir dessas duas premissas, o presente capítulo propõe a revelar a existência de um mínimo existencial socioambiental o meio ambiente como fundamento para o controle judicial das políticas públicas ambientais.
3.1 MÍNIMO EXISTENCIAL E MEIO AMBIENTE
Acerca da definição do que seria o mínimo existencial, TORRES ofertou importante contribuição ao discorrer sobre o tema. Para o autor, o mínimo existencial carece de conteúdo específico, abrangendo qualquer direito, desde que considerado em sua dimensão essencial e inalienável34.
O direito às condições mínimas de existência digna inclui-se entre os direitos da liberdade, ou direitos humanos, ou direitos individuais, ou direitos naturais, formas diferentes de expressar a mesma realidade. (...) O mínimo existencial exibe as características básicas dos direitos da liberdade: é pré-constitucional, posto que inerente à pessoa humana; constitui direito público subjetivo do cidadão, não sendo outorgado pela ordem jurídica, mas condicionando-a; tem validade erga omnes, aproximando-se do conceito e das consequências do estado de necessidade; não se esgota no elenco do art. 5º da Constituição nem em catálogo preexistente, é dotado de historicidade, variando de acordo com o contexto social. Mas é indefinível, aparecendo sob a forma de cláusulas gerais e de tipos indeterminados.35
A Constituição da República, ao relacionar os direitos sociais, estabelece um piso mínimo vital de direitos que devem ser assegurados pelo Estado a todos os indivíduos. Dispõe o artigo 6º da Constituição Federal:
34
TORRES, Ricardo Lobo. O Mínimo existencial e os direitos fundamentais. Revista de direito
administrativo. Rio de Janeiro,jul/set. 1989, p. 1.
35 IDEM.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015).
Dentre os direitos sociais, verifica-se que o constituinte inseriu o direito à saúde, cujo exercício só é possível em meio a um ambiente equilibrado e dotado de higidez. Essa correlação decorre do princípio número 1 da Declaração de Estocolmo, reafirmado pela RIO/92 de que os seres humanos constituem o centro das preocupações relacionadas com o desenvolvimento sustentável. Tem direito a uma vida saudável e produtiva em harmonia com o meio ambiente.36
Sarlet e Fensterseifer apontam que, com a abordagem da proteção ambiental a partir da Teoria dos Direitos fundamentais, pode-se identificar uma dimensão ecológica do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como da correlata garantia do que passou a se designar de mínimo existencial.37 Para esses autores:
Sem acesso a tais condições existenciais mínimas, o que inclui necessariamente um padrão mínimo de qualidade (e segurança) ambiental, não há que se falar em liberdade real ou fática, quanto menos em um padrão de vida digno. O reconhecimento da garantia do mínimo existencial socioambiental representa, em verdade, uma condição de possibilidade para o próprio exercício dos demais direitos fundamentais, sejam eles direitos de liberdade, sejam direitos sociais ou mesmo assim chamados direitos de solidariedade, como é o caso do próprio direito ambiental.38
Pode-se concluir, portanto, que o meio ambiente está diretamente relacionado com a garantia do piso vital mínimo, dada no artigo 6º da Constituição da República, na medida em que é parte inerente do bem-estar em cada um dos direitos ali assegurados.
36 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS – ONU. Declaração do Rio, 1992. 37
SARLET, Ingo Wolfgang e FENSTERSEIFER Tiago. op. cit., p.111. 38
3.2 CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS À LUZ DO MÍNIMO EXISTENCIAL SOCIOAMBIENTAL
O Brasil adotou um modelo de gestão descentralizado, integrado e participativo, nos termos da Lei 6.939/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente e cria o Sistema Nacional do Meio Ambiente.
Da leitura da referida lei, esta visa uma gestão participativa do meio ambiente, por meio de processos democráticos, cabendo tanto ao Estado como à sociedade a responsabilidade pela proteção ambiental, nos termos do artigo 225 da Constituição da República.
O Sistema Nacional do Meio Ambiente é composto por um conjunto de entidade e órgãos com atribuição de proteção e melhoria da qualidade ambiental39. Sua finalidade é assessorar, estudar e propor ao Conselho de governo diretrizes de políticas governamentais para o meio ambiente e deliberar sobre normas que visem o meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A partir da criação do Sistema Nacional do Meio Ambiente, as questões ambientais passaram a ser compartilhadas entre os entes federados (União, Estados, Distrito Federal, Municípios) e a sociedade. Trata-se de um modelo de gestão com base no compartilhamento e descentralização das responsabilidades para com o meio ambiente.
Diante dessa estrutura, a procura, no Poder Judiciário, para solução de questões inseridas nas políticas públicas ambientais, num primeiro momento, se apresenta conflitante com a existência de um sistema nacional pensado para a gestão ambiental participativa.
Contudo, deve-se ressaltar que as políticas públicas, ambientais ou não, devem passar pelo “filtro constitucional” para que possam ser válidas e surtirem efeito no mundo jurídico. No atual Estado Constitucional Democrático, a vontade do constituinte, originário ou derivado, não pode ser tolhida pelo legislador infraconstitucional, gestor público ou até mesmo pela sociedade, sem que antes haja
39
Dispõe o caput do artigo 6º da Lei 6.938/81: Art. 6º Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado: (...). BRASIL, Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981.
uma ruptura com o ordenamento jurídico vigente e convocação de uma nova Assembleia Nacional Constituinte.
Feitas essas ressalvas, impõe lembrar que a ordem constitucional brasileira reconhece dupla funcionalidade da proteção ambiental, em face à existência de direito fundamental ao mínimo existencial socioambiental: 1) objetivo estatal; e 2) um dever-direito fundamental do indivíduo e da coletividade.40
Em regra, a miséria e a pobreza (como projeções da falta de acesso aos direitos sociais básicos, como saúde, saneamento básico, educação, moradia, alimentação, renda mínima etc.) caminham juntas com a degradação e poluição ambiental, expondo a vida das populações de baixa renda e violando, por duas vias distintas, a sua dignidade. Dentre outros aspectos a considerar, é perceptível que é precisamente (também, mas não exclusivamente!) neste ponto que reside a importância de uma tutela compartilhada e integrada dos direitos sociais e dos direitos ecológicos (...)41.
Ao vincular direitos sociais e proteção do meio ambiente, qualquer institucionalização das demandas ecológicas deverá passar pelo enfrentamento dos direitos sociais, devendo reconhecer a dimensão integrativa e interdependente desses direitos na conformação de uma tutela integral da dignidade da pessoa humana no horizonte político-jurídico de um socioambientalismo, pilar da noção de desenvolvimento sustentável.42
Nas palavras de Sarlet e Fensterseifer:
(...) o Estado Socioambiental cumpre um papel ativo e promocional dos direitos fundamentais, especialmente no que tange a tutela ambiental, (...) cumprindo um papel intervencionista, comprometido com a implantação de novas políticas públicas.43
A busca dessa tutela da dignidade da pessoa humana à luz do mínimo existencial socioambiental faz surgir uma tensão entre o desenvolvimento econômico e o objetivo da proteção ambiental, de modo que a opção por uma perspectiva integrada – socioambiental – exige maior articulação com uma concepção de Constituição Econômica, que, portanto, não pode ser concebida como um núcleo isolado no contexto mais amplo da ordem constitucional.44
40
SARLET, Ingo Wolfgang e FENSTERSEIFER Tiago. op. cit., p. 114. 41 IBID., p. 117. 42 IBID., p. 118-119. 43 IBID., 125. 44 IBID., p. 126.
Diante desse embate, a procura pelo Poder Judiciário para intervenção na implementação das políticas públicas econômicas e ambientais aumentaram de forma significativa, retornando à discussão sobre a capacidade institucional desse poder em se imiscuir numa esfera que foge aos padrões da justiça do caso concreto. De fato, a formação do juiz ainda está voltada para a análise do caso concreto nas demandas individuais, sendo que muitas vezes não consegue avaliar com nitidez as consequências de sua decisão no âmbito político-econômico. Barroso ensina que o juiz,
(...) por vocação e treinamento, normalmente estará preparado para realizar a justiça do caso concreto, a microjustiça. Ele nem sempre dispõe das informações, do tempo e mesmo do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decisões, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econômico ou sobre a prestação de um serviço público. Tampouco é passível de responsabilização política por escolhas desastradas 45.
Como já abordado anteriormente, diante das novas demandas judiciais, em que constantemente o juiz deve se pronunciar sobre controle de legalidade e constitucionalidade das políticas públicas, as Escolas da Magistratura tem buscado um perfil um juiz com conhecimento multidisciplinar. Nas palavras de COSTA:
O juiz cosmopolita não se isola do mundo quando decide. Ele busca a dignidade da pessoa humana em seu direito interno, mas não se restringe a ele. Enfim, o juiz cosmopolita coloca-se como instrumento de efetivação dos direitos humanos e se utiliza de todo conhecimento para a consecução desses valores.46
Portanto, o juiz que representa o Estado Democrático de Direito, deve privilegiar a concretização dos direitos humanos, não devendo se omitir diante da fragilidade da norma interna, sem que, para tanto, se paute no intuísmo ou na arbitrariedade, deixando de fundamentar seus julgados.
45
BARROSO, op. cit., p.16.
46
COSTA, Daniele Maranhão. Juízes cosmopolitas: por uma concepção mundial de direitos
humanos. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de
Direito da Universidade de Brasília para a obtenção do título de Mestre em Direito, Brasília- DF, 2011, p. 8-9.
3.3 JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA ACERCA DO CONTROLE JUDICIAL DAS POLÍTICAS PÚBLICAS AMBIENTAIS
Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça têm admitido que o Poder Judiciário determine à administração a implementação de uma política pública, inclusive com ordem de realocação de verbas, toda vez que a omissão patológica da administração comprometer o atendimento a uma promessa constitucional, tal como proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, saúde, segurança pública etc.
Esse é o entendimento consignado na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45:
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A questão da legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário em tema de implementação de políticas públicas, quando configurada hipótese de abusividade governamental. Dimensão política da jurisdição constitucional atribuída ao Supremo Tribunal Federal. Inoponibilidade do arbítrio estatal à efetivação dos direitos sociais, econômicos e culturais. Caráter relativo da liberdade de conformação do legislador. Considerações em torno da cláusula da reserva do possível. Necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integridade e da intangibilidade do núcleo consubstanciador do mínimo existencial. Viabilidade instrumental da arguição de descumprimento no processo de concretização das liberdades positivas (direitos constitucionais de segunda geração).47
O Ministro Celso de Melo no julgamento do Recurso Extraordinário nº 482.611, ressalta a impossibilidade de invocação pelo poder público da cláusula da reserva do possível48 sempre que puder resultar de sua aplicação comprometimento do núcleo básico que qualifica o mínimo existencial49.
Sarlet e Figueiredo, ao tratarem do tema reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde, entendem que a reserva do possível não deve
47
Disponível em: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45. Relator Ministro Celso de Mello. Decisão proferida em 29.04.2004 e publicada do Diário de Justiça em 04.05.2004, p. 12.
48
A teoria da reserva do possível é aquela segundo a qual a sociedade somente pode exigir o que razoavelmente se possa esperar do Estado. A teoria da reserva do possível passou a ser adotada em outros países para justificar a existência de limites à efetivação dos direitos sociais, sendo que no Brasil, essa expressão passou a ser utilizada como fundamento para a ausência de recursos financeiros para efetivar políticas públicas. RAMOS, Mariana Barbabela de Castro. Cláusula da reserva do possível: a origem da expressão alemã e sua utilização no direito brasileiro. Conteúdo
Jurídico, Brasilia-DF: 18 jul. 2014
49
Disponível em: BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 482.611. Relator Ministro Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento proferida em 23-3-2010 e publicada do Diário de Justiça em 07.04.2010.
prevalecer como argumento, por si só, capaz de afastar a satisfação do mínimo existencial:
(...) há que reconhecer um direito subjetivo definitivo a prestações e uma cogente tutela defensiva, de tal sorte que, em regra, razões vinculadas à reserva do possível não devem prevalecer como argumento a, por si só, afastar a satisfação do direito e exigência do cumprimento dos deveres, tanto conexos quanto autônomos, já que nem o princípio da reserva parlamentar em matéria orçamentária nem o da separação dos poderes assumem feições absolutas50.
A partir desse entendimento, o Supremo Tribunal Federal reafirma a legitimidade constitucional do controle e da intervenção do poder judiciário nas implementações de políticas públicas na defesa do meio ambiente:
Agravo regimental no recurso extraordinário. Constitucional. Ação civil pública. Defesa do meio ambiente. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Insuficiência orçamentária. Invocação. Impossibilidade. Precedentes. 1. A Corte Suprema já firmou a orientação de que é dever do Poder Público e da sociedade a defesa de um meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. 2. Assim, pode o Poder Judiciário, em situações excepcionais, determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias desse direito, reputado essencial pela Constituição Federal, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 3. A Administração não pode justificar a frustração de direitos previstos na Constituição da República sob o fundamento da insuficiência orçamentária. 4. Agravo regimental não provido51.
Corroborando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar Recurso Especial nº 1366331/RS, deixa claro que, salvo provar a absoluta inexequibilidade do direito social pleiteado por insuficiência de caixa, a tutela do mínimo existencial socioambiental prevalece sobre a reserva do possível:
ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REDE DE ESGOTO. VIOLAÇÃO AO ART. 45 DA LEI N.
11.445/2007. OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DA
ADMINISTRAÇÃO. RESERVA DO POSSÍVEL. MÍNIMO
EXISTENCIAL. (...) 5. O acórdão recorrido deu interpretação equivocada ao art. 45 da Lei n. 11.445/2007. No caso descrito, não pode haver discricionariedade do Poder Público na implementação das obras de saneamento básico. A não observância de tal política
50
SARLET, Ingo Wolfgang e FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Reserva do possível, mínimo existencial e direito à saúde: algumas aproximações. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 24, jul. 2008.
51
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 658.171 AgR/DF. Relator Ministro Dias Toffoli, decisão proferida em 25.04. 2014 e publicada do Diário de Justiça em 28.04.2014.
pública fere aos princípios da dignidade da pessoa humana, da saúde e do meio ambiente equilibrado. 6. Mera alegação de ausência de previsão orçamentária não afasta a obrigação de garantir o mínimo existencial. O município não provou a inexequibilidade dos pedidos da ação civil pública. 7. Utilizando-se da técnica hermenêutica da ponderação de valores, nota-se que, no caso em comento, a tutela do mínimo existencial prevalece sobre a reserva do possível. Só não prevaleceria, ressalta-se, no caso de o ente público provar a absoluta inexequibilidade do direito social pleiteado por insuficiência de caixa - o que não se verifica nos autos. Recurso especial provido.52
No julgamento de Recurso Especial nº 1.367.549/MG, esse mesmo Tribunal, igualmente se imiscuindo no âmbito das políticas públicas, confirma a inexistência de violação do princípio da separação dos poderes quando o Ministério Público requer, em sede de Ação Civil Pública, ingerência do Poder Judiciário para determinar implementação de obra pública a fim de evitar dano ambiental:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANO AMBIENTAL. IMPLEMENTAÇÃO DE OBRA PÚBLICA. USINA DE RECICLAGEM DE RESÍDUOS SÓLIDOS. INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 333, I, DO CPC CARACTERIZADA. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos à possibilidade do Ministério Público, em obrigação de fazer, por meio de ação civil pública, compelir o administrador a implementar obra pública, qual seja, usina de reciclagem de entulhos provenientes da construção civil, que estivesse causando danos ao meio ambiente. 2. Irretocável, a posição do Supremo Tribunal Federal e desta Corte no sentido de que "O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes" (AI 708667 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 28/2/2012). (...) 53.
Como se pode verificar, os Tribunais Superiores Brasileiros têm admitido o ativismo judicial e a interferência do poder judiciário nas políticas públicas como meio de assegurar o mandamento constitucional de defesa do meio ambiente para a garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, como uma das facetas da dignidade humana, o que reforça ainda mais a ideia da necessidade de maior
52
Disponível em: BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1366331/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 16.12.2014 e publicada do Diário de Justiça em 19.12.2014.
53
Disponível em: BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.367.549/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, decisão publicada no Diário de Justiça em 08.09.2014.
diálogo entre os Poderes Instituídos para que o desenvolvimento do país possa ser, de fato, sustentável.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O ativismo judicial é apenas a mudança de paradigma para o desenvolvimento de um comportamento ativo e criativo pelo juiz ante as novas e complexas questões que envolvam a dimensão coletiva do direito, em especial as questões ambientais.
Diante da constitucionalização dos direitos humanos, que passaram a ser normas jurídicas que orientam a produção do direito, além de ostentarem posição jurídica de vantagem do indivíduo perante o Estado, o Poder Judiciário tem assumido um novo papel, qual seja, o de fazer valer, os direitos fundamentais, os valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes.
O Poder Judiciário, ao ser elevado pelo Poder Constituinte Originário como guardião da Constituição da República e das leis infraconstitucionais, torna plenamente aceitável a possibilidade de interferência deste Poder nas políticas públicas para a sua correção, complementação, adequação e implementação, quando elas estão equivocadas, incompletas, inadequadas com o mandamento constitucional.
A alegada falta de capacidade institucional do Judiciário em lidar com temas de grande complexidade e com as consequências geradas por suas decisões têm sido mitigadas na medida em tem se exigido do magistrado uma formação multidisciplinar, que supere as limitações do positivismo jurídico, de forma que ele possa desenvolver uma nova racionalidade na aplicação do Direito e justificação das decisões no paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito.
Verificada a dimensão ecológica do princípio da dignidade da pessoa humana, construiu-se a ideia de mínimo existencial socioambiental. Essa ideia tem fundamentado as decisões dos Tribunais Superiores que autorizam a ingerência do Poder Judiciário na implementação de uma política pública socioambiental, inclusive com ordem de realocação de verbas, toda vez que a omissão patológica da administração comprometer o atendimento a uma promessa constitucional.
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