MESTRADO PROFISSIONAL
LINHA DIREITO PENAL ECONÔMICO –TURMA 2020
VULNERABILIDADESERISCOSNOEXERCÍCIODAADVOCACIAEPROPOSTADE
TIPOLOGIADASCONDUTASDELAVAGEMDEDINHEIROENVOLVENDOA
PRÁTICADAADVOCACIA
Fernanda Fischer Casagrande
Projeto de pesquisa no âmbito do Mestrado Profissional da FGV Direito SP - linha de Direito Penal Econômico, sob orientação do Professor Dr. Rodrigo De Grandis.
São Paulo 2020
1. Identificação e apresentação do problema
O Grupo de Ação Financeira (Financial Action Task Force) - GAFI / FATF - entidade internacional formada com o objetivo de propor e avaliar a implementação de medidas de prevenção e combate à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo em seus países membros - emitiu, em 1990, um conjunto de recomendações a serem seguidas pelos seus países membros. Muitos de seus membros internalizaram essas regras através de leis e outros instrumentos normativos locais, instituindo obrigações de prevenção à lavagem de dinheiro e financiamento ao terrorismo a sujeitos que ocupam papéis relevantes no combate a este tipo de crime (gatekeepers) e aqueles mais vulneráveis a serem envolvidos na prática criminosa.
No Brasil, a legislação que dispõe sobre a lavagem de capitais é a Lei Federal nº 9.613 de 1998, que prevê os tipos penais da lavagem de dinheiro, as medidas de prevenção a serem mandatoriamente adotadas por certos sujeitos (pessoas físicas e/ou jurídicas) e as autoridades responsáveis pela supervisão e controle do cumprimento dos dispositivos da Lei. A Lei e regulamentos subsequentes das autoridades responsáveis incorporaram diretrizes do GAFI.
Em 2003, o GAFI emitiu novas Recomendações, trazendo na Recomendação 23 a orientação de que os países membros incluíssem os advogados entre os sujeitos obrigados às medidas de prevenção a lavagem de dinheiro, como a devida diligência de clientes e a obrigação de comunicar operações suspeitas às autoridades competentes, os quais passariam também a serem supervisionados pelos órgãos de controle.
A Recomendação foi seguida por alguns países membros, porém houve resistência em adotar essa abordagem por vários outros, em razão de envolver questões controversas como o conflito de tal obrigação com as obrigações éticas dos advogados de independência e sigilo profissional.
A legislação brasileira foi revista no ano de 2012 pela Lei Federal nº. 12.683 que trouxe mudanças importantes e significativas à matéria, porém não foi suficientemente clara na adoção (ou não) da Recomendação 23 do GAFI em relação aos advogados. A reforma incluiu ao artigo 9º da Lei 9.613/98 o inciso XIV, com a seguinte redação: "as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza; b) de gestão de fundos,
valores mobiliários ou outros ativos; c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de poupança, investimento ou de valores mobiliários; d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas; e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais (grifos meus).
É amplamente sabido que, mesmo não sendo atividades típicas da advocacia, os profissionais de direito são usualmente envolvidos nas operações previstas na Lei em razão das questões regulatórias/legais complexas que permeiam tais operações, além da respeitabilidade que a presença do advogado empresta ao negócio frente às partes envolvidas. Nessa qualidade, estariam os advogados obrigados aos mecanismos de prevenção de lavagem de dinheiro? Me parece que sim, porém a falta de regras claras torna controversa a questão e incerta a aplicação da lei, causando insegurança jurídica.
Resta claro que a matéria carece de uma redação mais clara na legislação vigente e normas dos órgãos de controle, além de uma autorregulação promovida pela entidade de classe em benefício dos profissionais e proteção do exercício legítimo da advocacia e suas prerrogativas constitucionais - o que já está sendo discutido no cenário brasileiro como brevemente exposto abaixo.
O meu projeto pretende ser fonte de subsídios/consulta para o necessário aprimoramento da legislação e construção dessa autorregulação ao apresentar uma proposta de tipologia das condutas de lavagem de dinheiro que se utilizam de serviços no âmbito da advocacia. A sua construção parte da pesquisa que irá identificar os serviços jurídicos mais suscetíveis a "maquiarem" práticas de lavagem de dinheiro, indicadores comuns de operações potencialmente ilícitas, mecanismos capazes de detectar e coibir a prática do crime, entre outras abordagens que podem ser úteis aos órgãos auto-reguladores, autoridades competentes de controle e aplicação da lei e para os próprios advogados que desejam atuar sob a ética que a profissão exige.
Apesar dessa pesquisa ainda não ter sido feita no Brasil, a proposta não é nova. O GAFI realizou pesquisas semelhantes a fim de determinar em que grau e em que situações os advogados estiveram envolvidos na lavagem de capitais, publicando seus resultados em um relatório no ano de 2013, o qual foi disseminado entre os países membros para que revisassem e aprimorassem suas normas de acordo com a sua realidade.
Enquanto o relatório do GAFI foi desenvolvido em uma base mundial - o que é, de fato, muito desafiador dadas as diferenças nas atividades dos advogados, transações em que são envolvidos, regulações, tipos de supervisão, etc -, a minha proposta é em âmbito nacional - não menos desafiador em razão da escala continental do nosso país e, por isso, marcado por diferentes realidades regionais na forma de atuação dos profissionais.
2. Delimitação e objetivo da pesquisa
A pesquisa pretende identificar:
(i) particularidades do exercício da advocacia em diferentes regiões do país, especialmente em relação às atividades ligadas às operações listadas na Lei Federal nº 9.618/98 e outras consideradas não típicas da advocacia;
(ii) a gama de atividades mais vulneráveis aos riscos de lavagem de dinheiro, apontando os principais mecanismos utilizados por criminosos para transformar a prestação de serviços jurídicos em instrumento para cometimento do crime;
(iii) para além da prestação do serviço em si, as circunstâncias dessa prestação que caracterizam meio para potencial lavagem de dinheiro (forma de recebimento de honorários, pagamentos antecipados pelo cliente para a consecução de certos serviços, pessoas interpostas, entre outros);
(iv) as distinções entre as transações em que os advogados participam voluntária ou involuntariamente em práticas de lavagem de dinheiro e quais os sinais comuns que podem indicar que seus serviços prestarão assistência a alguma das fases do crime;
(v) o nível de informação que os profissionais procuram obter acerca do cliente e da operação a que prestarão assistência, com vistas a identificar indicadores de alerta.
(vi) se atualmente os advogados envolvidos naquelas operações listadas em lei tem cumprido quaisquer das obrigações previstas em lei, principalmente em relação à devida diligência de clientes e comunicação e monitoramento de operações/situações suspeitas de seus clientes. Em caso positivo, quais seriam os parâmetros utilizados para classificação dos clientes e dessas operações.
Com base nos dados obtidos na pesquisa, a conclusão objetiva determinar:
(i) vulnerabilidades e riscos no exercício da advocacia em geral, assim como riscos específicos em diferentes regiões do país, os quais merecem atenção no cenário normativo brasileiro;
(ii) os principais alertas de que a prestação de um serviço advocatício será utilizada para a prática de crime, assim como os mecanismos eficazes para coibir que tal ocorra;
(iii) critérios a serem utilizados na definição de classificações, fluxos, sujeitos envolvidos, como exemplo:
• quais dados do cliente são suficientes para verificar a legitimidade das informações e, assim, devem constar do processo de devida diligência?
• quais elementos devem ser considerados na classificação de uma operação como suspeita?
• sendo suspeita, qual autoridade deveria ser a destinatária da comunicação, de forma que a medida seja eficaz, porém não caracterize exposição indevida ao cliente, nem represente violação do meu dever de lealdade?
• quais orientações e limitações nas formas de recebimentos de honorários, pagamentos antecipados, reembolsos de despesas são necessárias para coibir o crime através destes meios?
(iv) um conjunto de boas práticas a serem seguidas pelos advogados, tanto em termos de conscientização e cultura da profissão jurídica, como no cumprimento de seu dever de abster-se de participar de práticas espúrias - sem, entretanto, afastar suas prerrogativas, seus direitos e deveres.
O produto final pretende servir de subsídio para o texto legislativo, para regulamentos infra legais, para autorregulação pelo órgão de classe, a fim de que estes não sejam apenas normas vazias e sem aplicabilidade, e sim documentos normativos eficazes, assertivos, aptos a combater o envolvimento de advogados na prática de lavagem de dinheiro e, também - não menos importante - proteger o exercício legítimo da advocacia, emprestando segurança jurídica a estes profissionais no desenvolvimento de seus serviços indispensáveis à administração da Justiça no país.
3. Contextualização e relevância no cenário brasileiro
A alteração legislativa promovida pela Lei Federal nº. 12.683/12 acalorou as discussões sobre até que ponto os advogados estariam submetidos às obrigações trazidas pela Lei Federal nº. 9.613/98 sem afastar prerrogativas constitucionais, como o sigilo profissional, e se tal submissão seria consistente com seus deveres éticos. Também a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foi instada a manifestar-se e muito se fala da necessidade de uma postura mais propositiva na regulamentação da matéria em prestígio da segurança do exercício da advocacia pela classe.
As discussões levantadas e a cada vez mais clara necessidade de revisão do texto legal refletiram na proposição de novos projetos de lei, culminando em uma iniciativa do Poder Legislativo. A Câmara de Deputados instalou em 23 de setembro deste ano uma comissão para propor mudanças na Lei Federal nº 9.618/98. A comissão é composta por integrantes de diversos setores da sociedade, dentre eles advogados renomados, a qual irá apresentar como produto de seu trabalho uma sugestão de projeto de lei a ser levada à aprovação pelo Poder Legislativo.
Um dos assuntos abordados com atenção pela comissão é exatamente o dos advogados como sujeitos obrigados aos mecanismos de prevenção previstos em Lei. Episódios recentes da participação de advogados em esquemas de lavagem de dinheiro dão ainda mais luz à importância de um regramento claro sobre a questão.
A iniciativa também movimentou a Ordem dos Advogados do Brasil, mais uma vez expondo a necessidade de regulamentação própria. A categoria profissional dos advogados está entre as poucas que carecem de normas de autorregulação, como se percebe em relação aos bancários e notários, por exemplo.
A Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) já havia aprovado no ano passado ações e orientações a serem implementadas em 2020 para o combate de tais crimes, dentre elas a Recomendação III direcionada à classe de advogados: "A Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA recomenda ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil que edite regulamentação aos advogados para o cumprimento das obrigações previstas na Lei n° 9.613, de 1998, observado o regime de inviolabilidade e o sigilo nas relações entre o advogado e o cliente nos termos da Lei n. 8906 de 4 de julho de 1994 (Estatuto da OAB)" .
Neste contexto, em que a discussão vem avançando tanto em matéria legislativa, quanto como pauta prioritária da entidade de classe, a proposta de uma tipologia a partir da realidade brasileira é fundamental para um quadro normativo assertivo, apto a orientar de forma clara a atuação legítima dos advogados e definir medidas eficazes no combate à lavagem de dinheiro a serem seguidas pela categoria - sem afastar o reconhecimento de suas prerrogativas constitucionais e inviabilizar a lealdade e sigilo entre cliente e advogado.
4. Proposta de abordagem e metodologia
A pesquisa a ser desenvolvida terá sua base na abordagem empírica, obtendo visões e dados a partir de advogados, membros de órgãos de classe, reguladores e de supervisão, através de suas vivências e impressões em relação ao problema.
Em relação aos advogados, considerando a ampla gama de serviços advocatícios - inclusive novas áreas dedicadas às necessidades advindas de mudanças / avanços da sociedade (direito desportivo, direito digital, etc) - faremos um recorte neste cenário, dedicando a pesquisa aos advogados generalistas e/ou atuantes na área de direito imobiliário, os quais são mais comumente procurados por clientes para a prestação daqueles serviços descritos no artigo 9º da lei.
A pesquisa irá se valer também das informações reunidas pelo Grupo de Pesquisa "Advocacia e Lavagem de Dinheiro" da Fundação Getúlio Vargas em relação aos casos judiciais em que advogados constam como envolvidos na prática da lavagem de capitais.
Além disso, a doutrina recente, pelo menos a partir do ano de 2012, será utilizada para fins de contextualizar a questão e ilustrar o cenário e os pontos controversos que levaram às muitas discussões acerca da viabilidade de estarem os advogados submetidos aos mecanismos de prevenção de lavagem de dinheiro e os argumentos que fomentam, ou pelo contrário afastam, essa transferência/compartilhamento do dever de mitigar os riscos de lavagem de capitais por parte do Poder Público com os advogados.
Por fim, os relatórios de tipologia desenvolvidos pelo GAFI, assim como de outros órgãos e entidades direcionadas à prevenção e combate às práticas de lavagem de dinheiro em diversas jurisdições, serão fonte frequente de consulta para o desenho do produto final do projeto de pesquisa.
Desenvolvimento de questionários para a realização de entrevistas com profissionais do direito em diversas regiões do país, assim como membros da OAB e de órgãos de supervisão e aplicação da Lei (COAF, por exemplo) e outras autoridades competentes;
Análise dos casos judiciais em que se apurou a participação de advogados como cúmplices da prática de lavagem de dinheiro1, os fundamentos que baseiam tais acusações e a decisão do órgão julgador, a fim de entender eventual modus operandi, o papel do advogado na prática criminosa e a visão dos órgãos de persecução em relação à conduta esperada do advogado e ao nível de responsabilidade que se transfere ao advogado ("dever saber");
Análise das experiências estrangeiras em relação aos "tipos" (operações) previstos em suas respectivas leis, nos quais a participação do advogado o torna sujeito às obrigações legais, como comunicação às autoridades em caso de suspeitas de ilicitudes;
Estudo de relatórios de tipologias realizados anteriormente pelo GAFI e outros produzidos por organizações internacionais em relação à prática de lavagem de dinheiro;
Estudo de iniciativas de pesquisa realizadas por entidades brasileiras ligadas ao desenvolvimento de programas de prevenção à lavagem de dinheiro.
5. Referências bibliográficas
Dada a base empírica da projeto aqui proposto, conforme definido em conjunto com o Professor orientador Dr. Rodrigo De Grandis, a definição da bibliografia a referenciar o produto final da pesquisa se dará em um segundo momento, após a obtenção dos dados do trabalho de campo e da análise desses resultados agregados com as experiências e estudos já desenvolvidos por entidades nacionais e estrangeiras.
As referências doutrinárias a seguir são aquelas que, até então, subsidiaram o entendimento do problema que pretendo enfrentar:
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Advocacia e Lavagem de Dinheiro. Revista OAB Nacional, 2014. Disponível em: https://www.oab.org.br/publicacoes/detartigo/48. Acessado em: 22/07/2020.
ESTELLITA, Heloisa (coord.). Exercício da Advocacia e Lavagem de Capitais. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016.
___________________ . Lavagem de Capitais, exercício da advocacia e risco. Consultor Jurídico, 2012. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2012-set-27/heloisa-estellita-lavagem-capitais-exercicio-advocacia-risco. Acessado em: 22/07/2020.
GRANDIS, Rodrigo de. O exercício da advocacia e o crime de “lavagem” de dinheiro. Em: Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal. CARLI, Carla Veríssimo de; MENDONÇA, Andrey Borges de (coords.) Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 153 - 187.
GRECO, Luís. Cumplicidade através de ações neutras: A imputação objetiva na participação. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
MAILLART, Jean-Baptiste. The Anti-Money Laundering Architecture of the FATF. In. National and International Anti-Money Laundering Law: developing the architecture of criminal justice, regulation and data protection. Benjamin Vogel e Jean-Baptiste Maillart (coord.). Cambridge – Antwerp – Chicago: Intersentia, p. 11 – 69.
ROMANI, Aldo. Riscos de responsabilidade penal no exercício da advocacia: uma análise do dever do advogado de comunicar operações suspeitas de lavagem de capitais. São Paulo: FGV, 2018.
Advocacia e Lavagem de Capitais - Relatório de Pesquisa em desenvolvimento por alunos e professores do Mestrado Profissional em Direito Penal Econômico da FGV Direito SP, disponível em:
https://www.gdpee.com.br/lavagem-e-advocacia
Money Laundering and Terrorist Financing Vulnerabilities of Legal Professionals - FATF
Report, June 2013, disponível em:
http://www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/reports/ML%20and%20TF%20vulnerabilities%20legal%20p rofessionals.pdf
Lei Federal nº 8.906/1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm
Lei Federal nº 9.613/1998 (Lei de Lavagem de Dinheiro), disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm
